Parket bij de Hoge Raad, 30-07-2021, ECLI:NL:PHR:2021:728, 20/03663

De belanghebbende is een zorgaanbieder die (rechten op) de volgende onroerende zaken heeft verkregen: (i) een herstelhotel met 122 hotelkamers voor tijdelijk verblijf van personen met een zorgbehoefte, (ii) een “PG/Somatiek”-gebouw met 71 zorgappartementen bestemd voor bewoning door personen met een psychogeriatrische en/of somatische aandoening, (iii) een gebouw met 71 zorgappartementen en (iv) drie warmte-koude-opslaginstallaties (WKOs) voor de opslag van duurzame energie voor die drie gebouwen. Niet in geschil is dat de zorgappartementen zijn aan te merken als woning.

Elk van de WKOs bestaat uit (i) een gesloten systeem van gekoppelde lussen van polyethyleen slangen gevuld met water, 90 tot 150 meter diep in de grond (bronnet), (ii) een warmtepompsysteem en (iii) een ‘binneninstallatie’ (in het gebouw).

In cassatie is nog in geschil of de verkrijging van de bronnetten al dan niet is vrijgesteld van overdrachtsbelasting op grond van de in art. 15(1)(y) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) opgenomen netwerkvrijstelling. Niet in geschil is dat de WKOs, dus ook de bronnetten, onroerend zijn.

De Rechtbank meende dat de WKOs geen netwerk zijn in de zin van de netwerkvrijstelling omdat zij niet zijn bestemd voor transport van warmte naar enig punt buiten het gebouw waaraan de WKO via een warmtewisselaar is verbonden.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden daarentegen heeft uit de werking en de functie van de bronnetten opgemaakt dat de netwerkvrijstelling wél van toepassing is, nu de bronnetten warmte transporteren van buiten het gebouw naar binnen het gebouw of andersom.

De Staatssecretaris van Financiën betoogt (i) (primair): de WKOs zijn geen zelfstandige zaken, maar onzelfstandige bestanddelen van andere onroerende zaken, nl. de gebouwen, in de zin van art. 3:4 BW (en volgen dus het overdrachtsbelastingregime van die gebouwen, neem ik aan); (ii) (subsidiair): de bronnetten zijn geen netwerken, maar onderdeel van energieproductie-eenheden (de WKOs) waarvoor de vrijstelling niet is bedoeld; (iii) (meer subsidiair): de WKOs en dus ook hun bronnetten voldoen niet aan de definitie van warmtenet in de Warmtewet omdat zij elk een eigen energievoorziening voor slechts één gebouw zijn, waarvoor de netwerkvrijstelling niet is bedoeld.

Overdrachtsbelasting wordt geheven op de verkrijging van (economische eigendom van) onroerende zaken en rechten waaraan die zijn onderworpen (zoals de opstalrechten op, c.q. de economische eigendom van de WKOs), welke begrippen civielrechtelijk worden opgevat.

De netwerkvrijstelling is ingevoerd naar aanleiding van de CAI-arresten HR BNB 2003/271¹ en HR BNB 2003/272,² waarin u de infrastructuur van een centrale-antenne-inrichting (CAI) onroerend verklaarde. Het gevolg was dat voor de overdracht van CAIs en andere netwerken zeer veel opstalrechten en notariële akte waren vereist, dat hypotheekrechten in plaats van pandrechten gevestigd moesten worden en dat overdrachtsbelasting was verschuldigd. De wetgever heeft art. 5:20(2) BW ingevoerd om de eigendomsvragen en de overdraagbaarheid te versimpelen en ook de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting was volgens hem onwenselijk, maar hij heeft niet verklaard waaróm heffing onwenselijk zou zijn. Het in de parlementaire geschiedenis omschreven doel van de netwerkvrijstelling werpt daardoor geen licht op de vraag of (onderdelen van) WKO’s onder die vrijstelling vallen. Uit de parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling (zie 4.7 hieronder) en uit HR BNB 2020/61 volgt wel dat (i) “per net verschilt wat er nu daadwerkelijk tot het netwerk behoort, met andere woorden, hoe het net is begrensd”, (ii) de specifieke begrenzing soms is opgenomen in een specifieke wet en (iii) in gevallen waarin de begrenzing niet wettelijk is geregeld, de grenzen ‘in de praktijk’ worden bepaald. Niet uitgesloten is dat ook particuliere netwerken onder het begrip vallen. De in casu mogelijk toepasselijke specifieke wet is de Warmtewet, die bescherming van (klein)verbruikers van warmte tegen de monopoliepositie van een leverancier beoogt. Een warmtenet is volgens de Warmtewet “het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte, behoudens voor zover deze leidingen, installaties en hulpmiddelen zijn gelegen in een gebouw of werk van een verbruiker of van een producent en strekken tot toe- of afvoer van warmte ten behoeve van dat gebouw of werk."

Middelonderdeel (iii) betoogt dat de WKOs en dus ook hun bronnetten niet voldoen aan de definitie van warmtenet in de Warmtewet omdat zij elk een eigen energievoorziening voor slechts één gebouw zijn, waarvoor de netwerkvrijstelling niet is bedoeld.

De feitenrechters hebben niet vastgesteld of de Warmtewet van toepassing was, maar gezien de vastgestelde feiten en de parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling, lijkt die wet in elk geval van toepassing op de WKOs behorende bij de appartementengebouwen, nu de bewoners daarvan kennelijk een aansluiting hebben van minder dan 100 kilowatt en de belanghebbende en haar rechtsvoorgangster aan die bewoners warmte leverden. Voor het zorghotel is dat mogelijk anders; daar gaat het wellicht om één grote aansluiting en daar verblijven denkelijk geen kleinverbruikers die beschermd moeten worden tegen netmonopolisten. Als de Warmtewet niet gold voor het zorghotel, is voor de begrenzing van de WKO van het zorghotel niet de Warmtewet bepalend, maar de praktijk. Verkrijging van het opstalrecht erop kan dus ook dan vrijgesteld zijn op basis van art. 15(1)(y) Wet BvR.

Uitgaande van toepasselijkheid van de Warmtewet in elk geval op de twee appartementengebouwen, moet – gegeven de parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling – voor de begrenzing van de bronnetten c.q. WKOs behorende bij die twee gebouwen uitgegaan worden van de omschrijving van een warmtenet in de Warmtewet. Een warmtenet is volgens de Warmtewet het geheel van tot elkaar behorende, met elkaar verbonden leidingen, bijbehorende installaties en overige hulpmiddelen dienstbaar aan het transport van warmte. Voor zover dat zonder feitelijk onderzoek te beoordelen valt, lijkt in casu alles daaronder te vallen dat zich buiten de ‘gebouwen’ (vóór het warmte-overdrachtspunt) bevindt. De bronnetten bevinden zich hoe dan ook zowel buiten de appartementen als buiten de gebouwen of de ‘werken’ van de belanghebbende.

Gegeven het bovenstaande, meen ik dat de Hoge Raad op basis van de ‘tenzij’-bepaling in art. 29e(2) (2e volzin) AWR in cassatie ervan uit kan gaan – c.q. dat in de vaststellingen van het Hof besloten ligt – dat de WKOs van het appartementencomplex en het P/S-gebouw warmtenetten zijn in de zin van de Warmtewet. Daarmee strandt onderdeel (iii) van het cassatiemiddel.

Middelonderdeel (i) betoogt dat de netwerkvrijstelling niet geldt voor een bestanddeel van een onroerende zaak omdat het bestanddeel opgaat in de hoofdzaak en dat het Hof had moeten onderzoeken of de bronnetten of de gehele WKO’s bestanddelen van de gebouwen zijn die zij van basiswarmte voorzien. Hun horizontale natrekking wordt volgens dit onderdeel niet beïnvloed doordat er een recht van opstal of een economische eigendom op is gevestigd om hen separaat exploiteerbaar en overdraagbaar te maken.

Ik betwijfel de relevantie van de vraag of de bronnetten bestanddelen van de gebouwen zijn. Niet in geschil is dat op de WKOs (kennelijk niet slechts op de bronnetten) een opstalrecht is gevestigd of de economische eigendom ervan is afgescheiden en dat zij elk los van de gebouwen en de grond overdraagbaar zijn. De belanghebbende heeft feitelijk ook twee WKOs van een andere overdrager verkregen dan de overdrager van de gebouwen. Dat een warmtenet mogelijk, ondanks goederenrechtelijke separering, theoretisch ook een bestanddeel van een andere onroerende zaak kan zijn, lijkt mij voor de overdrachtsbelasting niet relevant omdat het daarvoor om de eigendomsvraag en de separate overdraagbaarheid/verkrijging gaat. Het opstalrecht c.q. de economische eigendom dient er civielrechtelijk toe om separaat te kunnen overdragen, dus om natrekking te doorbreken. Volgens art. 2(2) Wet BvR wordt bovendien onder (belaste) verkrijging van economische eigendom mede verstaan verkrijging van een samenstel van rechten en verplichtingen dat een belang vertegenwoordigt bij een “bestanddeel” van een onroerende zaak dat zelfstandig aan een recht kan worden onderworpen. Duidelijk is dus dat een bronnet c.q. een WKO voorwerp van goederenrechtelijke separering en separate overdracht kan zijn en daarmee van een belaste verkrijging, óók als het om een bestanddeel van een (andere) onroerende zaak of recht zou gaan. Verkrijging van een opstalrecht op c.q. economische eigendom van een WKO valt dus hoe dan ook onder de term ‘verkrijging’ in art. 2 Wet BvR en daarmee onder de overdrachtsbelasting. Het zou dan inconsequent zijn als (opstalrechten op of economische eigendom van) WKOs wél zelfstandig genoeg geacht worden om overdrachtsbelasting over te heffen, maar niet zelfstandig genoeg om voor vrijstelling van diezelfde overdrachtsbelasting in aanmerking te komen.

Anders dan de Staatssecretaris, acht ik een WKO niet vergelijkbaar met ‘een traditionele CV-installatie’, die zich immers niet vóór een overdrachtspunt noch 90 tot 150 meter diep in de grond bevindt, en die bovendien op gas loopt dat door een leiding wordt aangevoerd waarvoor onmiskenbaar de netwerkvrijstelling geldt.

Mijns inziens strandt daarom ook middelonderdeel (i).

Subsidiair middelonderdeel (ii) betoogt dat de WKO, althans het bronnet, een productie-eenheid is waarvoor de vrijstelling niet geldt, evenmin als bijvoorbeeld voor een energiecentrale die elektriciteit produceert die via het elektriciteitsnet naar afnemers wordt getransporteerd. Het net en de productie-eenheid moeten van elkaar onderscheiden worden. Het meer subsidiaire middelonderdeel (iii) voegt daaraan toe dat het Hof er ten onrechte van uit gaat dat de grond (de bron van de warmte en de kou) tot het net behoort.

Een bronnet is mijns inziens geen productie-eenheid, maar een systeem van transport van aardwarmte of -koelte. Voor dergelijke transportsystemen lijkt de netwerkvrijstelling bedoeld. In casu is de productie-eenheid volgens mij niet het bronnet, maar moeder aarde: die produceert de warmte in de winter en neemt de warmte op in de zomer. Mede gezien het boven opgemerkte, meen ik daarom dat ook het subsidiaire middelonderdeel strandt.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.