Parket bij de Hoge Raad, 14-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1051, 22/01352
Parket bij de Hoge Raad, 14-11-2022, ECLI:NL:PHR:2022:1051, 22/01352
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 november 2022
- Datum publicatie
- 2 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:1051
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:650
- Zaaknummer
- 22/01352
Inhoudsindicatie
Heffingsmaatstaf overdrachtsbelasting; koop aandelen in onroerende-zaakrechtspersoon van gemeente; winstdelingsbeding; ‘verkoopregulerend’ in de zin van art. 9(5) Wet BvR? Omvang van de rechtsstrijd; Verhouding tussen art. 10 (‘waarde’) en art. 9(5) Wet BvR (’tegenprestatie’) bij verkrijging aandelen in een o.z.-rechtspersoon; exclusieve lex specialis?
Feiten: de belanghebbende, die al tweederde had, heeft van de gemeente het laatste derde van de aandelen gekocht in een NV die een onroerende-zaakrechtspersoon (ozr) is in de zin van art. 4 Wet BvR. De koopprijs bedroeg € 895.000 (een derde van de nettovermogenswaarde van de NV met enige correcties). De NV bezit € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%. De gemeente heeft een anti-speculatiebeding doen opnemen: verkoopt de belanghebbende binnen twee jaar (een deel van) de aandelen in de NV of verkoopt de NV (een deel van) haar onroerende zaken, dan moet de belanghebbende een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente.
In geschil is of art. 9(5) Wet BvR, dat de maatstaf van heffing corrigeert met de waardedruk door een verkoopregulerend beding, ook geldt bij verkrijging van ozr-aandelen en zo ja, of dan uitgegaan moet worden van de tegenprestatie voor de aandelen of van de waarde van de onderliggende onroerende zaken. Bij de feitenrechters was (uiteindelijk) niet in geschil dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR.
Volgens de Rechtbank Noord-Holland verzetten tekst noch strekking van art. 9(5) Wet BvR zich tegen toepassing van die bepaling bij verkrijging van ozr-aandelen, maar zij verwerpt belanghebbendes stelling dat art. 9(5) Wet BvR in casu leidt naar een heffingsmaatstaf gelijk aan de koopprijs voor de aandelen (€ 895.000). Die maatstaf zou dan worden verminderd door geheel los van het verkoopregulerende beding staande omstandigheden, namelijk dat de NV mede met vreemd vermogen is gefinancierd. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Anders dan de rechtbank achtte Hof Amsterdam art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing omdat het anti-speculatiebeding zijns inziens geen verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR, maar een in de tijd beperkte earn out regeling. Subsidiair oordeelde het Hof dat als het anti-speculatiebeding wél als verkoopregulerend moet worden opgevat zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, hij de oordelen van de Rechtbank onderschrijft dat (i) art. 9(5) Wet BvR van toepassing is, en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beding de waarde van haar verkrijging heeft verminderd.
In cassatie stelt de belanghebbende dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden omdat niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR. Verder bestrijdt zij ‘s Hofs oordelen dat geen sprake is van een verkoopregulerend beding en dat zij waardevermindering aannemelijk zou moeten maken, nu art. 9(5) de maatstaf op ‘de tegenprestatie’ stelt. De staatssecretaris heeft bij verweer tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel ten overvloede dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als niet rechtstreeks een onroerende zaak wordt verkregen maar ozr-aandelen. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen, zodat art. 9(5) Wet BvR niet relevant is.
A-G Wattel meent dat weliswaar de wetgever bij het formuleren van art. 9(5) Wet BvR kennelijk niet heeft gedacht aan fictieve onroerende zaken, maar dat niet valt in te zien dat de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening wilde houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak, nu de waardedruk dezelfde is. Het strookt volgens de A-G met doel, strekking en systeem van de wet en het past in de lijn van de Doorkijkarresten om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen. De fictie van art. 4 Wet BvR (ozr-aandelen worden geacht onroerende zaken te zijn) dient slechts ter voorkoming dat tussenschuiving van een rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting frustreert. Het Hof lijkt te menen dat alleen kettingbedingen onder art. 9(5) Wet BvR kunnen vallen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook temporeel beperkte ‘winstdelingsregelingen’ zonder ketens naar volgende verkrijgers verkoopregulerend kunnen zijn. De term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR moet met verstand gelezen worden bij verkrijging van ozr-aandelen. Voor dat geval abstraheert de niet-exclusieve specialis van art. 10 Wet BvR van de ‘tegenprestatie’ en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon, zodat volgens de A-G voor dat geval de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR gelezen moet worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding.
Ten aanzien van de omvang van de rechtsstrijd concludeert A-G Wattel dat de belastingrechter het objectieve en in casu dwingende recht zelfstandig en van ambtswege moet toepassen, ongeacht de al dan niet eendrachtige juridische opvatting van de partijen over de rechtskundige kwalificatie van contractbepalingen. Zoals bleek, is hij het wel met de belanghebbende eens dat het litigieuze beding verkoop reguleert in de zin van art. 9(5) Wet BvR en dat het Hof er dus rechtskundig naast zat, maar dat baat de belanghebbende niet. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor de onderliggende onroerende zaken voorhanden is, moet ex art. 10 Wet BvR worden aangesloten bij de waarde van de onroerende zaken van de NV. Het is dan aan de belanghebbende, die zich op een belastingverminderende omstandigheid beroept, om bij betwisting aannemelijk te maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij dat niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel acht hij geenszins onbegrijpelijk, nu de belanghebbende daartoe niets (subsidiair) heeft aangevoerd.
Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond. Het voorwaardelijk incidentele beroep komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01352
Datum 14 november 2022
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Overdrachtsbelasting - 2018
Nr. Gerechtshof 21/00017
Nr. Rechtbank HAA 18/5030
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Inleiding
De gemeente [Q] heeft een derde van de aandelen in [A] NV (de NV) verkocht aan [X] BV (de belanghebbende) en heeft die aandelen op 2 januari 2018 geleverd. De NV is een onroerende-zaakrechtspersoon (oz-rechtspersoon of ozr) als bedoeld in art. 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR), zodat op de overdracht van haar aandelen overdrachtsbelasting valt.
De koopovereenkomst bevat een anti-speculatiebeding: wordt binnen een bepaalde termijn (een deel van) de aandelen in de NV verkocht of verkoopt de NV (een deel van) haar onroerende zaken, dan moet de belanghebbende een temporeel afnemend deel van de daarop behaalde winst afdragen aan de gemeente [Q] .
De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000, i.e. een derde van de nettovermogenswaarde van de NV gecorrigeerd met de waarde van een fiscaal compensabel verlies en een boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering direct na de levering. De commerciële jaarrekening van de NV vermeldt € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken. De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een heffingsgrondslag ad € 7.443.300 (een derde van € 22.330.000) en een tarief van 6%.
De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000). Zij baseert dat op art. 9(5) Wet BvR, dat rekening houdt met het waardedrukkende effect van verkoopregulerende bedingen en dat als volgt luidt:
“Indien voor een goed als bedoeld in artikel 2 een verkoopregulerend beding geldt dat rechtstreeks of middellijk jegens de verkrijger is gemaakt door een publiekrechtelijk lichaam of een toegelaten instelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Woningwet, is de waarde gelijk aan die van de tegenprestatie en worden voor de bepaling van de tegenprestatie de uit het beding voortvloeiende lasten buiten aanmerking gelaten.”
De Inspecteur heeft haar bezwaar ongegrond verklaard.
De Rechtbank Noord-Holland heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Doel en strekking van art. 9(5) Wet BvR verzetten zich volgens haar weliswaar niet tegen overeenkomstige toepassing van die bepaling op de verkrijging van ozr-aandelen, maar de maatstaf van heffing is niet de koopprijs voor de aandelen, maar de waarde van de onroerende zaken van de NV (art. 10 Wet BvR), zonder correctie. Dat de NV deels met vreemd vermogen is gefinancierd, staat geheel los van het verkoopregulerende beding.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Anders dan de rechtbank acht zij art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing omdat het anti-speculatiebeding volgens hem geen verkoopregulerend beding is zoals bedoeld in die bepaling, hoezeer ook beide partijen daarvan uitgaan. Volgens het Hof gaat het om een temporeel beperkte earn out die de belanghebbende geen verkooprestricties oplegt, noch ter zake van de kring van toekomstige kopers, noch ter zake van de prijs waartegen verkocht mag worden. Subsidiair oordeelt het Hof dat als het beding wel als verkoopregulerend moet worden beschouwd, hij zich aansluit bij het oordeel van de Rechtbank, zowel wat betreft de toepasbaarheid van art. 9(5) Wet BvR als wat betreft het oordeel dat dat de belanghebbende niet helpt omdat niet aannemelijk is dat het beding de waarde van het verkregene drukt.
De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: (i) het Hof is buiten de rechtsstrijd getreden omdat niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR; (ii) het Hof heeft daarmee ook het zorgvuldigheids-beginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden; (iii) uit niets blijkt dat, laat staan waarom, een earn out regeling geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van in art. 9(5) Wet BvR. Het Hof miskent dat de wetgever de term ‘verkoopregulerend beding’ ruim opvat en dat uit de MvT blijkt dat die term ook winstdelingsregelingen omvat; (iv) onjuist is ‘s Hofs oordeel dat voor de kwalificatie van een beding als verkoopregulerend van belang zou zijn dat de omvang van de waardedruk bepaald kan worden. Noch de duidelijke wettekst (‘tegenprestatie’), noch de bedoeling van de wetgever biedt steun aan die opvatting.
De Staatssecretaris heeft zich verweerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel ten overvloede dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als niet rechtstreeks een onroerende zaak wordt verkregen maar aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen, zodat art. 9(5) Wet BvR niet relevant is.
Ad middelen (i) en (ii): uit art. 8:69(2) Awb, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak blijkt dat de belastingrechter het objectieve – en in casu dwingende - recht zelfstandig en van ambtswege moet toepassen, ongeacht de al dan niet eendrachtige opvatting van de partijen over de rechtskundige kwalificatie van contractbepalingen. Van een verrassingsbeslissing is mijns inziens geen sprake, zodat de zorgvuldigheid en het verdedigingsbeginsel niet zijn geschonden. De middelen (i) en (ii) stuiten daarop af. Dat neemt niet weg dat middel (iii) terecht stelt dat het litigieuze beding verkoop reguleert in de zin van art. 9(5) Wet BvR (zie 1.11-1.12 hieronder). Dat baat de belanghebbende echter niet (zie 1.14 hieronder).
Ad middel (iii) en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris: de verhouding tussen de artt. 9(5) en 10 Wet BvR kan in het midden blijven als het oordeel van de feitenrechters stand houdt dat geen waardedruk aannemelijk is gemaakt omdat alsdan belanghebbendes cassatieberoep strandt en de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet wordt vervuld, maar de praktijk zal u dankbaar zijn als u die verhouding ook in dat geval opheldert. Ik zie in wet noch wetsgeschiedenis noch wetsstrekking noch rechtspraak steun voor het standpunt dat art. 10 Wet BvR (bij ozr-aandelen wordt geheven over de waarde van het onderliggende vastgoed) een exclusieve lex specialis zou zijn ten opzichte van art. 9(5) Wet BvR (heffing over de tegenprestatie). De fictie van art. 4 Wet BvR (aandelen in oz-rechtspersonen worden geacht onroerende zaken te zijn) dient slechts ter voorkoming dat tussenschuiving van een rechtspersoon heffing van overdrachtsbelasting frustreert. Het valt niet in te zien dat de wetgever wél met waardedrukkende verkoopregulering rekening wilde houden bij directe verkrijging en niet bij indirecte verkrijging van dezelfde onroerende zaak, want de waardedruk is dezelfde. Hij heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat waardedruk door verkoopregulering zich net zo bij fictieve onroerende zaken kan voordoen als bij stenen. Het strookt met doel, strekking en systeem van de wet en het past in de lijn van de Doorkijkarresten (zie 7.3 t/m 7.5 hieronder) om art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR zo uit te leggen dat ook bij de verkrijging van ozr-aandelen rekening wordt gehouden met waardedrukkende verkoopregulerende bedingen.
Het Hof lijkt te menen dat alleen kettingbedingen onder art. 9(5) Wet BvR kunnen vallen, maar uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook temporeel beperkte ‘winstdelingsregelingen’ zonder ketens naar volgende verkrijgers verkoopregulerend kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR past weliswaar niet goed bij de verkrijging van ozr-aandelen omdat de wetgever kennelijk alleen dacht aan directe verkrijging van vastgoed en – ten onrechte, gezien de strekking van die bepaling - niet aan fictief vastgoed. Die term moet dus met verstand gelezen worden bij verkrijging van ozr-aandelen. Voor dat geval abstraheert de - mijns inziens niet-exclusieve - specialis van art. 10 Wet BvR van enige tegenprestatie en is uitgangspunt de waarde van de onroerende zaken van de oz-rechtspersoon. Bij verkrijging van ozr-aandelen moet de term ‘tegenprestatie’ in art. 9(5) Wet BvR mijns inziens dus gelezen worden als ‘waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de rechtspersoon.’ Vervolgens wordt die waarde op grond van art. 9(5) Wet BvR verminderd met eventuele waardedruk door een verkoopregulerend beding.
Ik meen daarom dat principaal middel (iii) doel treft en dat het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond is. Dat principaal middel (iii) gegrond is, leidt echter niet tot cassatie:
Ad middel (iv): voor aftrek van waardedruk wegens verkoopregulering van ozr-aandelen moet bepaald worden hoe groot die waardedruk op de onderliggende vastgoedwaarde dan is. De belanghebbende acht die niet relevant, want zij wil vasthouden aan de tegenprestatie voor de aandelen. Zoals bleek, acht ik dat onverdedigbaar omdat bij ozr-aandelen het wettelijke uitgangspunt is de waarde van het vastgoed van de rechtspersoon. Nu geen ‘tegenprestatie’ voor het onderliggende vastgoed voorhanden is en daarom ex art. 10 Wet BvR aangesloten moet worden bij de waarde van het vastgoed, moet de belanghebbende aannemelijk maken dat die waarde te hoog is als gevolg van waardedrukkende werking van het anti-speculatiebeding. De feitenrechters hebben vastgesteld dat zij geen waardedruk aannemelijk heeft gemaakt. Dat bewijsoordeel is geenszins onbegrijpelijk, gegeven dat de belanghebbende daartoe niets (subsidiair) heeft aangevoerd. Ik meen dat principaal middel (iv) daarop afstuit.
Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren. Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep komt dan niet aan snee, maar er ware wel op in te gaan met het oog op de rechtsontwikkeling en -zekerheid.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Op 2 januari 2018 heeft de gemeente [Q] op basis van een op 20 december 2017 gesloten overeenkomst een derde van de aandelen in [A] NV geleverd aan de belanghebbende. Die NV is een oz-rechtspersoon als bedoeld in art. 4 Wet BvR. De overige twee derden van de aandelen waren al in het bezit van de belanghebbende.
De koopovereenkomst bepaalt dat voor zover aandelen in de NV worden verkocht c.q. voor zover de NV haar als belegging gehouden onroerende zaken verkoopt, de belanghebbende een deel van de winst op die verkoop moet afdragen aan de gemeente. Met ‘ [A] ’ wordt [A] NV (de NV) bedoeld:
”4 Anti-speculatiebeding
Indien en voor zover Koper binnen twee (2) jaar na de Leveringsdatum (i) alle Panden, of
(ii) alle Aandelen direct of indirect verkoopt of levert aan een derde partij (“de Verkoop”), zal Koper: (a) in het geval de Verkoop binnen zes (6) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de Panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 zoals blijkt uit Bijlage 11 (“de Overwaarde 2018”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of (b) in het geval de Verkoop na zes (6) maanden maar niet later dan twaalf (12) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2018 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of
(c) in het geval de Verkoop na twaalf (12) maanden maar niet later dan achttien (18) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs van de Panden of de onderliggende waarde van de panden bij verkoop van de Aandelen en de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2018 dan wel de getaxeerde waarde van de Panden per 31 december 2017 indien deze hoger is (“de Overwaarde 2019”) vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met honderd procent (100%) verschuldigd zijn aan Verkoper; of
(d) in het geval de Verkoop na achttien (18) maanden maar niet later dan vierentwintig (24) maanden na de Leveringsdatum plaatsvindt, een bedrag gelijk aan de Overwaarde 2019 vermenigvuldigd met een derde (1/3), zijnde de omvang van het aandelenbelang van de Verkoper in [A] ten tijde van het aangaan van deze Overeenkomst, vermenigvuldigd met vijfenzeventig procent (75%) verschuldigd zijn aan Verkoper; (...)”
De koopsom voor de aandelen bedroeg € 895.000. In een bijlage bij de koopovereenkomst is daarover het volgende vermeld:
"De prijs ad € 895.000.- is gebaseerd op de geprognosticeerde nettovermogenswaarde per 31 december 2017, waarbij rekening is gehouden met een correctie voor het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met ABN AMRO direct na de levering. Onderstaand de specificatie:
*Indirect rendement bepaald als het verschil tussen de taxatiewaarde van de Panden per 31 december 2017 en de taxatiewaarde van de Panden 30 juni 2017, zijnde € 22.330.000 (…) en € 21.415.000”
De commerciële jaarrekening 2017 van de NV vermeldt per jaarultimo een post ad € 22.330.000 aan ter belegging gehouden onroerende zaken.
De belanghebbende heeft conform art. 10 Wet BvR € 446.598 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan, gebaseerd op een maatstaf van heffing ad € 7.443.300, i.e. een derde van € 22.330.000, en een tarief van 6%. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen die voldoening omdat de koopovereenkomst een verkoopregulerend beding bevat dat volgens haar meebrengt dat de overdrachtsbelasting niet wordt berekend over € 7.443.300, maar over de tegenprestatie (€ 895.000), zodat slechts € 53.700 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd en € 392.898 moet worden teruggegeven..
In geschil is of art. 9(5) Wet BvR, dat de maatstaf van heffing corrigeert met de waardedruk door een verkoopregulerend beding, ook geldt bij verkrijging van ozr-aandelen en zo ja, of dan uitgegaan moet worden van de tegenprestatie voor de aandelen of van de waarde van de onderliggende onroerende zaken. Bij de feitenrechters was (uiteindelijk) niet in geschil dat het boven (2.2) geciteerde anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR.
De Rechtbank Noord-Holland 1
Uit de in 4.1 hieronder opgenomen passage uit de MvT bij art. 9(5) Wet BvR heeft de Rechtbank afgeleid dat de wetgever een bijzondere regeling van de heffingsmaatstaf wilde treffen voor gevallen van verkoopregulerende bedingen die ondanks hun slechts verbintenisrechtelijke karakter een waardedrukkend effect hebben vergelijkbaar met het effect van bedingen met goederenrechtelijke werking. Zij overwoog:
“14. (…). Omdat een dergelijk beding een persoonlijke verplichting is die goederenrechtelijke werking ontbeert, verlaagt zij de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende onroerende zaak niet. Omdat de lasten op grond van het eerste lid moeten worden gevoegd bij de prijs voor de bepaling van de tegenprestatie, zou de overdrachtsbelasting zonder het bepaalde in het vijfde lid verschuldigd zijn over een bedrag dat hoger is dan de betaalde prijs. Dit gevolg achtte de wetgever onwenselijk. Daarom heeft hij voorzien in een regeling die inhoudt dat in geval van een verkoopregulerend beding de waarde waarover de belasting wordt geheven gelijk is aan de tegenprestatie zonder rekening te houden met de uit dat beding voortvloeiende lasten. Aldus wordt met het waardedrukkende effect van het verkoopregulerende beding bij de bepaling van de heffingsmaatstaf rekening gehouden.”
Volgens de rechtbank verzetten tekst noch strekking van art. 9(5) Wet BvR zich tegen toepassing van die bepaling ook bij verkrijging van ozr-aandelen. Zij ziet geen grond voor het standpunt dat de wetgever met het effect van prijsregulerende bedingen geen rekening zou hebben willen houden als de onroerende zaak wordt gehouden door een oz-rechtspersoon, in welk geval de waardedruk waarmee de wetgever rekening wilde houden zich immers evenzeer kan voordoen als bij rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9(5) Wet BvR blijkt niet van zo’n bedoeling van de wetgever. Evenmin zag de Rechtbank in dat art. 10 Wet BvR, dat de grondslag van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen regelt, art. 9(5) Wet BvR zou uitschakelen. Evenmin achtte de Rechtbank relevant dat het anti-speculatiebeding geen kettingbeding omvat:
“18. (…)Op grond van artikel 10 (…) is (…) de waarde van aandelen in een OZ-rechtspersoon waarover de belasting wordt berekend, gelijk aan de waarde van de onroerende zaak die door die aandelen wordt vertegenwoordigd. Dit artikel heeft tot gevolg dat voor de bepaling van de maatstaf van heffing een OZ-rechtspersoon wordt behandeld als ware zij een transparante entiteit. Nu een verdere strekking dan dat gevolg aan artikel 10 niet kan worden toegekend, kan niet op grond van die bepaling worden geconcludeerd dat artikel 9, vijfde lid, van de Wet toepassing mist bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon.
19. Daarbij wijst de rechtbank (…) op het arrest van de Hoge Raad (…) BNB 1980/1 [zie 5.2 hieronder; PJW]. In dat arrest, dat zag op een geval van vóór de inwerkingtreding van artikel 9, vijfde lid, van de Wet, was een anti-speculatieregeling aan de orde (…) opgenomen in een (…) kettingbeding. Het geschil (…) betrof de toepassing van artikel 9, eerste lid, in verbinding met artikel 52 van de Wet. Meer in het bijzonder was in geschil (…) of bij de bepaling van de waarde van de desbetreffende onroerende zaak rekening moest worden gehouden met het kettingbeding. De Hoge Raad oordeelde dat door een kettingbeding in de regel een resultaat wordt bereikt dat in feitelijk en maatschappelijk opzicht zozeer overeenkomt met de toestand dat op het onroerend goed een zakelijk recht is gevestigd, dat met dat beding - ook al betreft zij een persoonlijke verplichting - bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van het onroerend goed rekening moet worden gehouden.
20. Omdat artikel 9, eerste lid, van de Wet hetzelfde waardebegrip bevat als artikel 10 van de Wet, gaat de rechtbank -mede gezien de door de Hoge Raad gebezigde redengeving - ervan uit dat de in dit arrest geformuleerde rechtsregel eveneens geldt indien het de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon betreft. Ook bij die verkrijging zal dus ter bepaling van de heffingsmaatstaf rekening moeten worden gehouden met (…) een kettingbeding. Nu de wetgever voor de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet een kettingbeding als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek op één lijn stelt met andersoortige verkoopregulerende bedingen, ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand om die gelijkstelling ook voor de toepassing van artikel 10 van de Wet aan te nemen. Dat betekent dat bij de waardebepaling op de voet van dat artikel met andere verkoopregulerende bedingen dan een kettingbeding op dezelfde wijze rekening moet worden gehouden als met een kettingbeding.”
De Rechtbank ging echter niet mee met belanghebbendes stelling dat toepassing van art. 9(5) Wet BvR in casu een heffingsmaatstaf zou opleveren gelijk aan de koopprijs voor de aandelen (€ 895.000) in plaats van een derde van de waarde van het vastgoed van de NV:
“23. Op de (…) nettovermogenswaarde [van de NV; PJW] is (..) een aantal correcties aangebracht. Die correcties zien, zo blijkt uit bijlage 1 bij de Overeenkomst, op “het fiscaal compensabele verlies en de boeterente wegens verplichte aflossing van de Financieringsovereenkomst met ABN AMRO direct na de levering.” Geen van de toegepaste correcties heeft derhalve betrekking op een waardedrukkend effect dat uitgaat van het verkoopregulerende beding (…).
24. (…). Het verschil tussen [€ 7.443.300; PJW] en de door eiseres bepleite maatstaf die gelijk is aan de koopsom ten belope van € 895.000, wordt (…) niet veroorzaakt door een waardedrukkend effect van het overeengekomen verkoopregulerende beding. Dat verschil wordt, zo leidt de rechtbank af uit de balans van de N.V. per 31 december 2017, (nagenoeg) geheel veroorzaakt door de mate waarin laatstgenoemde is gefinancierd met vreemd vermogen. (…). Het standpunt van eiseres komt in de kern dan ook erop neer dat de toepassing van artikel 9, vijfde lid, van de Wet op de verkrijging van de aandelen in een OZ-rechtspersoon tot gevolg heeft dat de maatstaf van heffing wordt verminderd door de - geheel los van het verkoopregulerende beding staande – omstandigheid dat die OZ-rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd.
25. Dit gevolg kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aanvaard. Aan artikel 10 van de Wet ligt namelijk ten grondslag het uitgangspunt dat de maatstaf van heffing bij de verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon wordt bepaald door de waarde van de onroerende zaken die door die aandelen worden vertegenwoordigd. (…).
26. (…) dat artikel 9, vijfde lid, (…) niet ertoe strekt dat in geval van verkrijging van aandelen in een OZ-rechtspersoon de heffingsmaatstaf wordt verminderd als gevolg van de omstandigheid dat die rechtspersoon geheel of gedeeltelijk met vreemd vermogen is gefinancierd. (…).”
De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Gassler schreef in een kritische noot in NLF 2020/2783 dat art. 10 Wet BvR een uitzondering is op de hoofdregel van grondslagbepaling in art. 9(1) Wet BvR en dat zijns inziens ook de andere uitzonderingen op die hoofdregel, dus ook art. 9(5) Wet BvR, bij de verkrijging van fictieve onroerende zaken alleen gelden als de wetgever dat op enigerlei wijze kenbaar heeft gemaakt. Hij merkt op dat bij de uitleg van de Wet BvR de trend is economisch gelijke gevallen gelijk te behandelen. In het oordeel van Rechtbank klinkt zijns inziens door dat de verkrijging van onroerende zaken en fictieve onroerende zaken zoveel mogelijk gelijk moet worden behandeld.
Het Gerechtshof Amsterdam 2
In hoger beroep wees de belanghebbende ter ondersteuning van toepasselijkheid van art. 9(5) Wet BvR ook op HR BNB 1993/232 (zie 5.1 hieronder). Toepassing van die bepaling, die voorkomt dat de last van verkoopregulerende bedingen bij de tegenprestatie wordt opgeteld voor de bepaling van de heffingsmaatstaf, brengt volgens haar mee dat haar agiostorting in de NV, die die storting heeft gebruikt om een lening vervroegd af te lossen, geen onderdeel is van de ‘prijs en lasten’ opgeofferd voor de aandelen. Zij stelde dat:
“5.1.2. (…) de rechtbank (…) ten onrechte althans op onjuiste gronden tot het oordeel komt dat het waardedrukkende effect van het verkoopregulerend beding zou moeten afwijken van hetgeen door partijen is overeengekomen”.
De Inspecteur stelde daar tegenover dat art. 9(5) Wet BvR weliswaar van toepassing is, maar dat als ‘tegenprestatie’ in de zin van die bepaling niet kan gelden de verkrijgingsprijs voor de aandelen. Volgens hem bepaalt art. 10 Wet BvR de tegenprestatie op een derde van de waarde van de op de balans van de NV geactiveerde onroerende zaken. Subsidiair stelt hij dat geen factoren zijn gebleken die de waarde van de tegenprestatie zouden drukken. De maatstaf van heffing is zijns inziens daarom gelijk aan een derde van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken van de NV, ongeacht of art. 9(5) Wet BvR van toepassing is.
Anders dan de rechtbank, achtte het Hof art. 9(5) Wet BvR niet van toepassing op belanghebbendes geval omdat het overeengekomen anti-speculatiebeding zijns inziens geen verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR:
“5.3.2 Beide partijen hebben het in artikel 4 van de verkoopovereenkomst overeengekomen anti-speculatiebeding juridisch geduid als een ‘verkoopregulerend beding’ bedoeld in artikel 9, vijfde lid, WBR. Die duiding kan het Hof niet volgen, gegeven de duidelijke bewoordingen van het beding alsmede de door de rechtbank aangehaalde wetsgeschiedenis. Naar zijn bewoordingen is het beding (…) te duiden als een in de tijd beperkte zogenoemde earn-out regeling. Met een dergelijke regeling wordt veelal ondervangen dat ten tijde van de verwerving van de onroerende zaken eventueel daarin latent aanwezige meerwaarden die niet-gegeven bijvoorbeeld een onzekere markt —zijn begrepen in de oorspronkelijke koopprijs, bij verkoop (geheel) ten goede komen aan de koper (belanghebbende). Voor het geval een verkoop van onroerende zaken of aandelen aan een derde binnen de in het geding bepaalde periode plaatsvindt, voorziet het beding in een (gedeeltelijke) nabetaling door de koper aan de verkoper. Gegeven de bewoordingen van het beding zijn aan belanghebbende als koper geen verkooprestricties opgelegd, en worden geen restricties opgelegd aan opvolgende kopers (geen kettingbeding) als vermeld in de wetsgeschiedenis. Het overeengekomen beding bevat ook overigens geen aanwijzingen dat sprake zou zijn van verkoopregulering. Zo zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de groep toekomstige kopers en/of ten aanzien van de prijs waartegen verkocht mag worden.”
Het heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd onder verbetering van gronden, zodat de aanslag overdrachtsbelasting in stand bleef met als heffingsgrondslag - conform art. 10 Wet BvR - een derde van de waarde van het vastgoed van de NV.
Subsidiair oordeelde het Hof dat als het anti-speculatiebeding wél als verkoopregulerend moet worden opgevat zoals bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, hij de oordelen van de Rechtbank onderschrijft dat (i) art. 9(5) Wet BvR van toepassing is, en (ii) de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beding de waarde van het verkregene heeft gedrukt.
Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.
Van der Zwan (NLF 2022/0878) meent met het Hof dat een ‘doorkijk’-toepassing van art. 9(5) Wet BvR, dus ook op indirecte verkrijging van door een oz-rechtspersoon gehouden onroerende goed, strookt met doel en strekking van die bepaling. In geval van een verkoopregulerend beding past het zijns inziens economisch om ook bij verkrijging van ozr-aandelen de heffingsmaatstaf te maximeren. Hij geeft niet aan op welk bedrag.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd en heeft het door de Staatssecretaris ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieberoep beantwoord.
De belanghebbende stelt vier middelen voor. Volgens middel (i) is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden, in strijd met art. 8:69(1) Awb.3 Niet in geschil was dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is als bedoeld in art. 9(5) Wet BvR, zodat het Hof daarvan had moeten uitgaan.
Volgens middel (ii) heeft het Hof het zorgvuldigheidsbeginsel en/of het verdedigingsbeginsel geschonden. De belanghebbende en de Inspecteur hebben in de bezwaarfase bezien of het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is. Daarmee was het geschil in beroep en hoger beroep louter beperkt tot de maatstaf van heffing als gevolg van dat beding. Dat het Hof die duiding niet kan volgen is geen reden om zonder partijen daarover vooraf te horen die duiding te verwerpen en aldus belanghebbendes recht van verdediging te beperken.
Middel (iii) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden. Uit niets blijkt dat of waarom een earn-out regeling als aangenomen door het Hof geen verkoopregulerend beding zou kunnen zijn in de zin van art. 9(5) Wet BvR. Elke motivering voor dat oordeel ontbreekt. Het Hof miskent dat de term ‘verkoopregulerend beding’ volgens de wetgever ruim moet worden uitgelegd. Uit de MvT volgt dat die term ook ziet op winstdelingsregelingen zoals een earn out. Dat het anti-speculatiebeding in de tijd beperkt is, staat niet in de weg aan de kwalificatie als verkoopregulerend beding. Uit de inleiding van de MvT bij art. 9(5) Wet BvR volgt dat die bepaling ziet op “bepalingen, die in de regel een zekere tijd gelden” en op “bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag (…), de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).” De belanghebbende citeert die inleiding (zie de eerste alinea van het citaat in 4.9 hieronder).
Steun voor de uitleg dat een verkoopregulerend beding in de zin van art. 9(5) Wet BvR ook voor bepaalde tijd kan gelden, ziet de belanghebbende ook in het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 11 september 2014, nr. BLKB2014/112M,4 dat zij als volgt citeert:
“1. (…) De korting op de periodieke vergoeding voor het beperkt zakelijk recht (meestal een erfpachtrecht) kan worden verleend voor de gehele looptijd van het recht, of voor een deel van de looptijd (een zogenoemde ‘ingroeikorting’). Deze gevallen worden in de praktijk als regel aangeduid als de verkoop onder voorwaarden. (...)”
Middel (iv) acht art. 9(5) Wet BvR geschonden omdat het Hof ten onrechte meent dat voor de kwalificatie van een beding als ‘verkoopregulerend’ van belang zou zijn dat duidelijk is hoe groot de waardedruk ervan zou zijn. Volgens de belanghebbende biedt noch de duidelijke wettekst, noch de bedoeling van de wetgever enige steun aan deze opvatting.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat het Hof een andere juridische duiding aan het overeengekomen beding mocht geven dan de partijen.5 Aan eensluidende opvattingen van partijen over de toepassing van het recht is de rechter immers niet gebonden; het is zijn taak om daarover zelf te oordelen (art. 8:69(2) Awb).
Ad (iii) stelt de Staatssecretaris dat uit de tekst van art. 9(5) Wet BvR niet volgt dat een earn-out regeling valt onder de term ‘verkoopregulerend beding’. Hij meent dat steeds een feitelijke beoordeling nodig is en dat ‘s Hofs oordeel dat geen sprake is van een verkoopregulerend beding berust op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen.
Ad middel (iv) merkt de Staatssecretaris op dat de correcties op de nettovermogenswaarde in de verkoopovereenkomst zien op een fiscaal compensabel verlies en op boeterente wegens verplichte aflossing van een financiering. Die omstandigheden staan zijns inziens los van een waardedrukkend effect van het anti-speculatiebeding.
De Staatssecretaris heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen ‘s Hofs oordeel dat art. 9(5) Wet BvR ook van toepassing is als een onroerende zaak niet rechtstreeks wordt verkregen maar via aandelen in een rechtspersoon. Zijns inziens is art. 10 Wet BvR een exclusieve lex specialis voor de maatstaf van heffing bij verkrijging van ozr-aandelen. De tegenprestatie voor de verkrijging van de aandelen vertegenwoordigt immers de waarde van die aandelen en niet de waarde van het door die aandelen vertegenwoordigde vastgoed.
Bij repliek herhaalt de belanghebbende dat niet in geschil is dat het anti-speculatiebeding een verkoopregulerend beding is in de zin van art. 9(5) Wet BvR. De rechtsstrijd gaat over de rangorde tussen art. 9(5) Wet BvR en art. 10 Wet BvR, waar het Hof ten onrechte buiten is getreden. Ten aanzien van de kwalificatie van een beding haalt de belanghebbende opnieuw de MvT bij art. 9(5) Wet BvR6 aan, waaruit volgens haar onmiskenbaar volgt dat een verkoopregulerend beding zoals het litigieuze anti-speculatiebeding ook de vorm kan hebben van een winstdelingsregeling:
“Ook kan de gemeente bedingen, dat indien bij verkoop van het onroerend goed de verkoopprijs hoger is dan een zeker bedrag - dat door middel van een van tevoren overeengekomen berekeningswijze wordt vastgesteld - de verkoper een gedeelte van het verschil moet afdragen aan de gemeente (winstdelingsbeding).”
Anders dan de Staatssecretaris stelt, is volgens belanghebbende niet vereist dat een verkoopregulerend beding een kettingbeding is. De parlementaire geschiedenis biedt voor die eis geen enkele grond.
Over het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris merkt de belanghebbende op dat wat de Staatssecretaris stelt over een rangorde tussen art. 10 Wet BvR en art. 9(5) Wet BvR geen steun vindt in de wetsgeschiedenis en evenmin volgt uit de wettekst.