Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:169, 21/02864
Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:169, 21/02864
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 februari 2022
- Datum publicatie
- 11 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:169
- Zaaknummer
- 21/02864
Inhoudsindicatie
Verdragsinwonerschap BV, vestigingsplaatsbepaling; internationaal-privaatrechtelijke zeteltheorie, EU-recht; uitleg van Portugees recht
Feiten: De belanghebbende is een BV opgericht naar Nederlands recht. Haar directeur/ grootaandeelhouder (dga) staat sinds 7 maart 2000 ingeschreven op een woonadres in Portugal. De Nederlandse Kamer van Koophandel vermeldt dat adres als belanghebbendes bezoekadres. De dga doet sinds 2000 als buitenlands belastingplichtige aangifte in Nederland. De belanghebbende heeft ook in de jaren na 2000 als binnenlands belastingplichtige aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Nederland. In geschil is waar de belanghebbende voor het belastingverdrag Nederland-Portugal inwoner is.
De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat, nu de belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, zij op grond van art. 2(4) Wet Vpb fiscaal inwoner van Nederland is, maar dat voor de toepassing van het verdrag onderzocht moet worden of zij ook inwoner is van Portugal in de zin van art. 4(1) van het verdrag. Dat is het geval als zij in Portugal onbeperkt belastingplichtig is. Volgens de feitenrechters is dat het geval omdat Portugal voor fiscaal inwonerschap van een rechtspersoon en daarmee voor diens onbeperkte belastingplicht aansluit bij de effectieve leiding van de rechtspersoon, die bij de dga in Portugal ligt.
In cassatie acht de Staatssecretaris art. 4 van het belastingverdrag geschonden doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de belanghebbende heeft aangemerkt als inwoner van Portugal. Het Hof is volgens hem ten onrechte eraan voorbij gegaan dat Portugal, naar tussen partijen niet in geschil was, de ‘zeteltheorie’ toepaste en dat de belanghebbende in Portugal niet als rechtspersoon wordt erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast naar Portugees recht. Als de belanghebbende niet wordt erkend, kan zij ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken worden. De Staatssecretaris verwijst naar het HvJEU-arrest in de zaak Überseering. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte belang gehecht aan een door de belanghebbende overgelegde Tax Guide en de door het Hof geraadpleegde Country Survey van het IBFD die stellen dat een onderneming in Portugal als inwoner in de heffing wordt betrokken als dier place of effective management zich daar bevindt, nu uit de feiten volgt dat helemaal geen onderneming wordt gedreven in Portugal.
A-G Wattel constateert dat de rechter op grond van art. 8:69 Awb zo nodig ambtshalve het recht moet toepassen en dat zij de inhoud en concrete betekenis van het recht bepaalt, ongeacht mogelijke eensluidende andere opvatting van de partijen. Dat geldt ook voor relevant buitenlands recht. Irrelevant is dus of de partijen, zoals de Staatssecretaris stelt, het al dan niet eens waren of Portugal een siège réèl-stelsel toepast voor het internationaal-privaatrechtelijk (voort)bestaan en de erkenning van rechtspersoonlijkheid.
De vraag of Portugal het siège réèl-stelsel toepast, is door het Hof niet beantwoord. Dat kan tot cassatie leiden als die stelling essentieel is voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende naar Portugees belastingrecht als onbeperkt belastingplichtig wordt beschouwd. ’s Hofs uitspraak impliceert echter dat hij die internationaal-privaatrechtelijke-stelling niet relevant achtte voor die vraag. Het Hof heeft doorgeschakeld naar het Portugese belastingrecht omdat dat recht volgens alle beschikbare bronnen inhoudt dat Portugal de plaats van de feitelijke leiding beslissend acht voor het fiscale inwonerschap van rechtspersonen. Gegeven de door hem geciteerde Portugese wettekst, acht de A-G dat oordeel rechtskundig juist. Zou ’s Hofs uitleg van het Portugese belastingrecht onjuist zijn, dan kan dat overigens niet tot cassatie leiden, gezien art. 79 Wet RO, nu (i) de door het Hof aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg zijn beslissing kan verklaren, (ii) het Hof bij de vaststelling en uitleg van het Portugese belastingrecht niet onverklaard is voorbijgaan aan de standpunten van en de documentatie ingebracht door de partijen en (iii) ’s Hofs uitleg van Portugees belastingrecht aannemelijker is dan die van de Staatssecretaris. Maar ook internationaal-privaatrechtelijk acht de A-G het standpunt van de Staatssecretaris onjuist. Uit het HvJ-arrest Überseering waarop hij zich beroept, blijkt dat Portugal, ook als het civiel(proces)rechtelijk een siège réèl-stelsel zou toepassen, desondanks op grond van de EU-vestigingsvrijheid verplicht is om belanghebbendes Nederlandse rechtspersoonlijkheid en daarmee haar civielrechtelijke en procesrechtelijke bestaan te erkennen. Überseering steunt dus niet het standpunt van de Staatssecretaris, maar dat van de belanghebbende.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond verklaren, al dan niet met toepassing van art. 81 RO.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/02864
Datum 21 februari 2022
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 1 januari 2012-31 december 2014
Nr. Gerechtshof 20/00251 tot en met 20/00253
Nr. Rechtbank BRE 17/7463 t/m 17/7465
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] BV
1 Overzicht
De belanghebbende is een BV opgericht naar Nederlands recht. Haar directeur/ grootaandeelhouder (dga) staat sinds 7 maart 2000 ingeschreven op een woonadres in Portugal. De Nederlandse Kamer van Koophandel vermeldt dat woonadres als belanghebbendes bezoekadres. De dga doet sinds 2000 als buitenlands belastingplichtige aangifte in Nederland. De belanghebbende heeft ook in de jaren na 2000 als binnenlands belastingplichtige aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) gedaan in Nederland.
Bij de feitenrechters was onder meer in geschil waar de belanghebbende voor de toepassing van het belastingverdrag Nederland-Portugal inwoner is. De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat, nu de belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht, zij op grond van art. 2(4) Wet Vpb fiscaal inwoner van Nederland is, maar dat voor de toepassing van het verdrag onderzocht moet worden of zij ook inwoner is van Portugal in de zin van art. 4(1) van het verdrag. Dat is het geval als zij in Portugal onbeperkt belastingplichtig is. Volgens de feitenrechters is dat het geval omdat Portugal voor fiscaal inwonerschap van een rechtspersoon en daarmee voor diens onbeperkte belastingplicht aansluit bij de effectieve leiding van de rechtspersoon, die bij de dga in Portugal ligt.
De Staatssecretaris acht art. 4 van het verdrag geschonden doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de belanghebbende heeft aangemerkt als inwoner van Portugal. Volgens hem was niet in geschil dat Portugal in de relevante jaren de ‘zeteltheorie’ toepaste. De Inspecteur heeft gesteld dat de belanghebbende ondanks verplaatsing van haar werkelijke zetel naar Portugal aldaar niet als rechtspersoon wordt erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast aan die van een vennootschap naar Portugees recht. Het Hof is daaraan ten onrechte voorbijgegaan. De Staatssecretaris acht belanghebbendes geval vergelijkbaar met dat in het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) in de zaak Überseering. De (zetelverplaatsing van de) belanghebbende wordt in Portugal niet erkend en uit dien hoofde kan zij ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken worden. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte belang gehecht aan een door de belanghebbende overgelegde Tax Guide en aan de door het Hof geraadpleegde Country Survey van het IBFD die stellen dat een onderneming in Portugal als inwoner in de heffing wordt betrokken als haar place of effective management zich daar bevindt, nu uit de feiten volgt dat helemaal geen onderneming wordt gedreven in Portugal.
De rechter moet op grond van art. 8:69 Awb zo nodig ambtshalve het recht toepassen op de vragen die in geschil zijn en waarover hij een beslissing moet geven. De rechter bepaalt de inhoud en concrete betekenis van het recht, ongeacht mogelijke eensluidende andere opvatting van de partijen. Dat geldt ook voor relevant buitenlands recht omdat de term ‘rechtsgronden’ in art. 8:69 Awb ook buitenlands recht omvat. Irrelevant is dus of de partijen, zoals de Staatssecretaris stelt, het al dan niet eens waren over de vraag of Portugal een siège réèl-stelsel toepast voor het internationaal-privaatrechtelijk (voort)bestaan en de erkenning van rechtspersoonlijkheid.
De vraag of Portugal internationaal-privaatrechtelijk het siège réèl-stelsel toepast, is door het Hof niet beantwoord. Dat kan tot cassatie leiden als die stelling essentieel is voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende naar Portugees belastingrecht als onbeperkt belastingplichtig wordt beschouwd. ’s Hofs uitspraak impliceert echter dat hij die internationaal-privaatrechtelijke stelling niet relevant achtte voor die vraag. Het Hof heeft doorgeschakeld naar het Portugese belastingrecht omdat dat recht volgens alle beschikbare bronnen inhoudt dat Portugal de plaats van de feitelijke leiding beslissend acht voor het fiscale inwonerschap van rechtspersonen. Die leer strookt overigens met een privaat-rechtelijk siège réèl-stelsel, zij het dat een dergelijk stelsel voor civiele procesbevoegdheid mogelijk inderdaad omzetting in een lokale rechtsvorm eist. Civiel-procesrechtelijke status is echter niet beslissend voor fiscaalrechtelijke onderworpenheid, en uit de Portugese wettekst volgt duidelijk dat in Portugal voor fiscaal inwonerschap geen omzetting in een Portugese rechtsvorm vereist is. Raadpleging van het procesdossier doet overigens de vragen rijzen (i) of de Inspecteur wel met zoveel woorden heeft gesteld dat (a) een siège-réèlstelsel in de weg staat aan binnenlandse belastingplicht van een niet naar nationaal recht opgerichte rechtspersoon én (b) Portugal een dergelijk siège-réèlstelsel zou hebben, en (ii) of het Hof wel aan die eventuele stelling is voorbijgegaan.
Zou ’s Hofs uitleg van het Portugese belastingrecht onjuist zijn – wat mij niet het geval lijkt – dan kan dat overigens niet tot cassatie leiden, gezien art. 79 Wet RO, nu (i) de door het Hof aan het Portugese belastingrecht gegeven uitleg zijn beslissing kan verklaren, (ii) het Hof bij de vaststelling en uitleg van het Portugese belastingrecht niet onverklaard is voorbijgaan aan de standpunten van en de documentatie ingebracht door de partijen en (iii) ’s Hofs uitleg van Portugees belastingrecht aannemelijker is dan die van de Staatssecretaris. Maar ook internationaal-privaatrechtelijk lijkt mij het standpunt van de Staatssecretaris rechtskundig onjuist. Uit het HvJ-arrest Überseering waarop hij zich beroept, blijkt immers dat Portugal, ook als het civiel(proces)rechtelijk een siège réèl-stelsel zou toepassen, desondanks op grond van de EU-vestigingsvrijheid verplicht is om belanghebbendes Nederlandse rechts-persoonlijkheid en daarmee haar civielrechtelijke en procesrechtelijke bestaan te erkennen. Überseering steunt dus niet het standpunt van de Staatssecretaris, maar dat van de belanghebbende. De onderdelen van dat arrest die de Staatssecretaris citeert, gaan niet over EU-recht, maar zijn een weergave van het Duitse werkelijke-zetelrecht dat in Überseering juist onverenigbaar werd verklaard met EU-recht.
Het betoog dat de overgelegde Tax Guide en de van ambtswege geraadpleegde Country Survey niet relevant zouden zijn omdat uit de feiten zou volgen dat de belanghebbende helemaal geen onderneming drijft, berust op verkeerde weergave van de desbetreffende documentatie, die het niet heeft over ‘een in Portugal gevestigde onderneming’, maar over een ‘company’ en de belanghebbende is ongetwijfeld een ‘company’. Of een feitelijk in Portugal geleide company ook een materiële onderneming drijft, is volgens de Country Survey en de Tax Guide niet van belang, en uit de Portugese belastingwet volgt rechtstreeks dat voor belastingplicht van pessoas colectivas e outras entidades niet relevant is of zij al dan niet een materiële onderneming drijven.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren, al dan niet met toepassing van art. 81 Wet RO.
2 De feiten en het geding bij de feitenrechters
De belanghebbende is een besloten vennootschap opgericht naar Nederlands recht. [A] is haar enige aandeelhouder en bestuurder. [A] is Nederlander. Hij stond tot 7 maart 2000 op diverse adressen in Nederland in de Basisregistratie Personen ingeschreven, en vanaf die datum op adressen in Portugal. De registers van de Kamer van Koophandel vermelden [A] ’s woonadres in Portugal als belanghebbendes bezoekadres.
De belanghebbende en [A] hebben diverse financiële verhoudingen. [A] doet sinds 2000 aangifte als buitenlands belastingplichtige voor de inkomstenbelasting. De belanghebbende heeft ook na 2000 in Nederland aangifte Vpb gedaan als binnenlands belastingplichtige.
Begin 2018 heeft de inspecteur de Portugese autoriteiten inlichtingen gevraagd over [A] en de belanghebbende. Het Hof1 heeft het antwoord als volgt weergegeven (r.o. 2.11):
“Question 1 to 4.
The entity (...) [hof: belanghebbende] is not registered in our data base. Therefore, there is no information concerning this taxpayer, neither any tax return or assessments.
Question 5:
According to our internal law, companies are always obliged to fulfill the tax return for IRC (Corporate Income Tax), even when they do not have any activity (null report).
(...).
6. The taxpayer [hof: [A] ] is registered as tax resident in Portugal since 01/03/2005. with address in Q. (…) (Algarve).
7., 8. and 9 - No. because the Portuguese tax authorities are not aware of any income obtained by the taxpayer. Therefore our tax administration did not issue any assessment in IRS (Personal Income Tax). However, the taxpayer submitted tax returns for the tax years 2004, 2005 and 2006, with income from capital (dividends and interest) obtained in the Netherlands in the amounts of € 3.300,64, € 628,08 and f 684,00, respectively.
10. According to our internal law (IRS code), in case there is no income, the taxpayers are not obliged to submit the tax return.”
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2
De Rechtbank constateerde dat de belanghebbende volgens art. 2(4) Wet Vpb inwoner van Nederland is op grond van haar oprichtingsrecht en daarom onbeperkt belastingplichtig in Nederland, tenzij het belastingverdrag met Portugal3 het heffingsrecht toewijst aan Portugal.
Art. 4 verdrag bepaalt wie inwoner is voor de toepassing van het verdrag en daarmee op wie het verdrag van toepassing is (zie art. 1 verdrag). Lid 3 ontdubbelt een eventueel dubbel inwonerschap van rechtspersonen. Art. 4 luidt OESO-Modelconform als volgt:
“1. Voor de toepassing, van dit Verdrag betekent de uitdrukking “inwoner van een Verdragsluitende Staat” iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid, en met inbegrip van die Staat en een staatkundig of administratief onderdeel of plaatselijk publiekrechtelijk lichaam daarvan. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen terzake van inkomsten uit bronnen in die Staat of van vermogen dat in die Staat is gelegen.
2. (...)
3. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Verdragsluitende Staten is, wordt hij geacht slechts inwoner te zijn van de Staat waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.”
De Rechtbank constateert dat de belanghebbende verdragsgerechtigd is, nu zij inwoner van Nederland is. In geschil is of zij voor de toepassing van het verdrag ook inwoner is van Portugal. Daarvoor is ex art. 4 verdrag onbeperkte Portugese belastingplicht vereist,4 maar feitelijke onderworpenheid aan belastingheffing is niet vereist.5 Een door de belanghebbende overgelegde Tax Guide van PWC vermeldt dat rechtspersonen met een hoofdkantoor of plaats van effectieve leiding op Portugees grondgebied voor hun wereldwinst in Portugal belast zijn. Bevindt de effectieve leiding van de belanghebbende zich in Portugal, dan wordt zij op grond van art. 4(3) verdrag (tie break) geacht alleen inwoner van Portugal te zijn.
De Rechtbank meent dat belanghebbendes effectieve/werkelijke leiding in Portugal wordt uitgeoefend en dat zij voor de toepassing van het verdrag dus uitsluitend inwoner van Portugal is. Niet in geschil is dat zij geen vaste inrichting in Nederland heeft, zodat aan Nederland niet ingevolge art. 7 verdrag ter zake daarvan heffingsrecht toekomt. De Rechtbank heeft daarom de aanslagen en belastingrentebeschikkingen vernietigd.
Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6
Op het hogere beroep van de Inspecteur oordeelt het Hof dat op basis van Portugees recht moet worden beoordeeld of de belanghebbende onbeperkt belastingplichtig is in Portugal.7 Niet vereist is dat zij feitelijk aan belastingheffing is onderworpen (daadwerkelijk belasting betaalt, althans aangeslagen wordt); voldoende is dat zij formeel (subjectief) is onderworpen aan belastingheffing.8 Bij die beoordeling moet de inspecteur, en in (hoger) beroep de rechter, zich in beginsel van de inhoud van het desbetreffende buitenlandse recht vergewissen. Is een belastingplichtige in de andere staat daadwerkelijk als inwoner in de heffing is betrokken, dan kan ervan worden uitgegaan dat zij op grond van lokaal recht als inwoner aan belastingheffing is onderworpen,9 maar dat geval doet zich hier niet voor.
Het Hof heeft de partijen ter zitting voorgehouden dat uit informatie van het International Bureau for Fiscal Documentation (IBFD) volgt dat een onderneming naar Portugees recht inwoner is als zij daar haar place of effective management heeft. Deze informatie strookt met de door belanghebbende overgelegde Tax Guide. Het hof heeft geen redenen om aan te nemen dat place of effective management door Portugal anders wordt opgevat dan dezelfde term in art. 4(3) OESO-Modelverdrag 2014, en meent daarom dat “plaats van werkelijke leiding” in art. 4(3) verdrag conform het begrip place of effective management in artikel 4(3) OESO-Modelverdrag 2014 moet worden uitgelegd.
Op grond van de feiten en omstandigheden opgesomd in de onderdelen 4.7 t/m 4.10 van twee parallelzaken met nummers 20/00247 tot en met 20/0025010 achtte het hof de plaats van belanghebbendes werkelijke leiding in de zin van art. 4(1) AWR in Portugal is gevestigd. In die parallelzaken was belanghebbendes dga de belanghebbende. De uitspraak in die parallelzaken luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
“4.5. Waar een lichaam is gevestigd, wordt naar de omstandigheden beoordeeld.11 Bij die beoordeling moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat een lichaam is gevestigd op de plaats waar de werkelijke leiding van het lichaam wordt uitgeoefend. Het hof ziet in dit geval geen aanleiding om voor de beoordeling van de vestigingsplaats van de BV aan te sluiten bij de statutaire zetel. Uit de jurisprudentie volgt immers dat niet snel sprake is van een situatie waar geen werkelijke leiding nodig is.12 Hoewel de BV in de onderhavige jaren nauwelijks activiteiten ontplooit, betekent dit naar het oordeel van het hof niet dat geen sprake is van een uitoefening van werkelijke leiding. Het hof zal hierna dan ook de vestigingsplaats vaststellen op de plaats waarde werkelijke leiding wordt uitgeoefend.
Uitgangspunt is dat de werkelijke leiding berust bij het bestuur, en dat de vestigingsplaats van een vennootschap overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent.13 Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van liet lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.14
De uitzondering dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend door een ander dan liet bestuur doet zich in dit geval niet voor. De accountant heeft over de door hem verrichte werkzaamheden het volgende verklaard:
"Tijdens de zitting haalde de fiscus aan dat de accountant boekingen doet in onderhavige administratie. Daarbij werd verkondigd dat het doen van boekingen betekent dat de accountant banktransacties verricht voor de vennootschap. Dat is een onjuiste uitleg van de betekenis van het woord boekingen. Het doen van boekingen is niets anders dan het invoeren van de administratie en bankafschriften in software, om zodoende een jaarrekening op te kunnen stellen.
[A] :
• Ontvangt en verzamelt de post voor de vennootschap in Portugal.
• Verricht betalingen voor de vennootschap in Portugal.
• Ordent de bankafschriften en facturen voor de vennootschap in Portugal.
• Levert één keer per jaar al deze stukken aan per mail aan de accountant in [Q] .
De accountant in [Q] doet niets anders dan het verwerken van de administratie. (...). Het voeren van de administratie gebeurt onmiskenbaar door [A] in Portugal.".
Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur geen (begin van) bewijs geleverd dat de werkelijke leiding door de accountant wordt uitgeoefend. De verklaring van de accountant wijst er namelijk op dat hij alleen uitvoerende taken vervulde. De inspecteur heeft gelet op het voorgaande evenmin aannemelijk gemaakt dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend op een andere plaats dan waar het bestuur kantoor houdt.
Derhalve dient te worden beoordeeld waar [de dga], als enig bestuurder van de BV, zijn leidinggevende taak uitoefent. Het is in dit geval aan de inspecteur om feiten te stellen en bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [de dga] in Nederland zijn leidinggevende taak uitoefent. Dat wat de inspecteur daarvoor heeft aangedragen is onvoldoende, gelet op wat [de dga] daar tegenover heeft gesteld en mede gelet op dat wat het hof in 4.5 tot en met 4.7 heeft overwogen.
Ook de stelling van de inspecteur dat de werkelijke leiding wordt uitgeoefend vanuit Nederland, omdat de pensioenverplichting en de eerste overeenkomst van geldlening hier zijn aangegaan, volgt het hof niet. Die gebeurtenissen hebben in 1998 respectievelijk 2000 plaatsgevonden. De beslissingen die in latere jaren worden genomen omtrent de pensioenverplichting en de overeenkomst van geldlening zijn daarmee niet onverkort toe te schrijven aan handelingen die in Nederland zijn of worden verricht. De inspecteur miskent hiermee dat in de onderhavige jaren ook beslissingen zijn genomen over de pensioenverplichting en de overeenkomst van geldlening. De inspecteur heeft evenmin (een begin van) bewijs geleverd dat de tweede overeenkomst van geldlening in Nederland is aangegaan.
Dat de BV gebruik maakt van de diensten van een accountant en bankrelatie in Nederland maakt ook niet dat [de dga] zijn leidinggevende taak in Nederland uitoefent. Daarvoor had de inspecteur meer moeten aandragen. Aangezien hij dat niet heeft gedaan, is hij niet geslaagd in het van hem gevraagde bewijs. Het voorgaande tezamen genomen, maakt dat het hoger beroep van de inspecteur in zoverre faalt. (…)”
Gelet op de criteria in onderdeel 24 van het Commentaar op art. 4(3) OESO-Modelverdrag 2014, lokaliseert het Hof belanghebbendes werkelijke leiding/place of effective management in Portugal, zowel naar Portugees recht als onder art. 4(3) verdrag, zodat zij voor de toepassing van het verdrag als inwoner van Portugal moet worden aangemerkt. Nederland heeft dan geen heffingsrecht.
Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur daarom ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende is op 19 augustus 2021 in de gelegenheid gesteld om zich binnen 8 weken te verweren. Haar verweerschrift is pas op 30 november 2021 en daarmee te laat ontvangen.
De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor. Hij acht art. 4 verdrag geschonden doordat het Hof ten onrechte of op gronden die zijn beslissing niet kunnen dragen de belanghebbende heeft aangemerkt als een inwoner van Portugal onder het verdrag met Portugal.
De Staatssecretaris licht toe dat Portugal in de relevante jaren de ‘zeteltheorie’ toepaste, en dat dat niet in geschil was. De Inspecteur heeft gesteld dat de belanghebbende ondanks verplaatsing van haar werkelijke zetel in Portugal niet wordt erkend omdat zij haar rechtsvorm niet heeft aangepast aan die van een vennootschap naar Portugees recht. Het Hof is aan deze volgens de Staatssecretaris essentiële stelling ten onrechte voorbijgegaan. Hij acht belanghebbendes zaak vergelijkbaar met de situatie in het HvJ-arrest Überseering (zie 5.3 hieronder) Dat brengt volgens hem mee dat (de zetelverplaatsing van) de belanghebbende niet erkend wordt in Portugal en dat zij uit dien hoofde dus ook niet als binnenlands belastingplichtige in de belastingheffing betrokken kan worden. Dit wordt volgens de Staatssecretaris bevestigd door de antwoorden van de Portugese autoriteiten die het Hof citeert. Het Hof heeft ten onrechte belang gehecht aan de door de belanghebbende overgelegde Tax Guide, die vermeldt dat een in Portugal gevestigde onderneming aldaar in de heffing wordt betrokken indien the place of effective management zich aldaar bevindt, aangezien uit de feiten volgt dat helemaal geen onderneming wordt gedreven in Portugal.