Parket bij de Hoge Raad, 07-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:19, 21/02798
Parket bij de Hoge Raad, 07-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:19, 21/02798
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 7 januari 2022
- Datum publicatie
- 2 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:19
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:862
- Zaaknummer
- 21/02798
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Financieel recht. Effectenlease. Prejudiciële vragen over ‘adviseren’ en ‘doorgeven van een order’ door een tussenpersoon en toepassing van art. 6:101 BW. Vervolg op HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 en HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:909.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/02798
Zitting 7 januari 2022
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
Dexia Nederland B.V.,
advocaten in de prejudiciële procedure: mrs. J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein
tegen
[verweerder] ,
advocaat in de prejudiciële procedure: mr. A.C. van Schaick
1 Inleiding
De kantonrechter in de rechtbank Overijssel heeft aan de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld over gevallen waarin (een rechtsvoorganger van) Dexia via een tussenpersoon met een afnemer van een effectenleaseproduct een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten.1 Deze vragen worden gesteld tegen de achtergrond van de vele ‘tussenpersoonzaken’ die in feitelijke instanties spelen of nog aanhangig gemaakt kunnen worden.
Aanleiding voor deze tussenpersoonzaken is in de regel uit HR 2 september 2016 ( [… 1] /Dexia) en HR 12 oktober 2018 ( [… 2] /Dexia),2 dat − in afwijking van het zogenaamde ‘hofmodel’, waarin wordt uitgegaan van 1/3 ‘eigen schuld’ van de afnemer in de zin van art. 6:101 BW – de billijkheid in beginsel vereist dat de schade volledig voor rekening van Dexia komt indien de tussenpersoon aan de afnemer een advies heeft gegeven zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning en Dexia dit wist of behoorde te weten. Uit het vonnis van de kantonrechter blijkt dat er behoefte is aan meer duidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van een dergelijk advies, omdat daarover in de feitenrechtspraak verschillend wordt geoordeeld. Hierover gaan de vragen I-III. Bovendien blijken er vragen te zijn gerezen over de hardheid van de regel. Hierover gaan de vragen IV-VI en X.a-XII.
Naar aanleiding van de zojuist genoemde regel over ‘adviesgevallen’ is een tweede lijn in de tussenpersoonzaken ontstaan. Deze lijn betreft de vraag of de tussenpersoon (geen advies, maar) een ‘order’ bij Dexia heeft aangebracht. HR 24 april 2020 ( [… 3] /Dexia)3 heeft hiervoor enige beoordelingsmaatstaven gegeven. Vragen VII-IX borduren hierop voort. Inzet van de ‘ordergevallen’ is of daarvoor eenzelfde regel geldt als voor de adviesgevallen: draagt Dexia in beginsel alle schade? Hierover gaan de vragen X.b-XII.
In het verwijzingsvonnis worden in rov. 17 (onder A tot en met K)4 en in rov. 28 (onder L tot en met P) een aantal uitspraken in feitelijke instantie vermeld. Bij de Hoge Raad is een cassatieberoep aanhangig onder zaaknummer 21/00402 tegen Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:8990; dit arrest bevat enige vergelijkbare overwegingen over de aanwezigheid van een order als in het in rov. 28 onder L genoemde arrest van dit hof van dezelfde datum. Tegen het onder O genoemde arrest van het Hof Den Bosch van 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:201:1620, is bij de Hoge Raad een cassatieberoep aanhangig onder zaaknummer 21/03707.
Deze conclusie is als volgt opgebouwd. Na een weergave van feiten en procesverloop (onder 2), volgt een samenvatting van de relevante rechtspraak van de Hoge Raad (onder 3) en een weergave en duiding van de prejudiciële vragen die op deze rechtspraak voortbouwen (onder 4). Vervolgens bespreek ik de vragen I-VI en X.a-XII voor zover deze zien op advies (onder 5) en de vragen VII-IX en X.a-XII voor zover deze zien op het doorgeven van een order (onder 6). Daarna volgen een samenvatting van de beantwoording (onder 7) en de conclusie (onder 8).
2 Feiten en procesverloop
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Dexia respectievelijk [verweerder] . In de prejudiciële procedure kan van het volgende worden uitgegaan.5
(i) [verweerder] heeft een effectenleaseovereenkomst getekend met als datum 12 februari 1999 en (de rechtsvoorganger van)6 Dexia als wederpartij. De overeenkomst heeft de naam Capital Effect met contractnummer [001] , een looptijd van 240 maanden en een leasesom van ƒ 27.241,20.
(ii) [verweerder] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon [A] , die niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning.
(iii) Op 6 februari 2006 heeft Dexia aan [verweerder] een eindafrekening verzonden met daarop een negatief saldo van € 3.384,29. Volgens opgave van Dexia heeft [verweerder] op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 6.270,85 aan maandtermijnen en een bedrag van € 3.384,29 aan restschuld aan Dexia betaald, en heeft [verweerder] een bedrag van € 863,11 aan dividenden ontvangen.
(iv) [verweerder] heeft tijdig een opt-out-verklaring ingediend zodat hij niet gebonden is aan de WCAM-regeling die door het hof Amsterdam verbindend is verklaard.
(v) Bij brief van 23 november 2018 heeft Dexia aan [verweerder] meegedeeld dat Dexia het geschil wil afwikkelen en dat daarvoor noodzakelijk is dat aan de hand van alle van belang zijnde gegevens dient te worden bekeken of [verweerder] nog recht heeft op een schadevergoeding. Dexia heeft [verweerder] verzocht mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [verweerder] heeft voldaan en, zo niet, mee te delen en te onderbouwen welk schadebedrag Dexia nog verschuldigd zou zijn. Dit verzoek is herhaald bij brief van 4 januari 2019.
(vi) [verweerder] heeft op beide brieven niet gereageerd.
In deze procedure vordert Dexia een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de tussen haar en [verweerder] gesloten leaseovereenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [verweerder] is verschuldigd.7 [verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij stelt dat [A] bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst als adviseur is opgetreden terwijl zij daarvoor niet de benodigde vergunning had en Dexia dit wist of behoorde te weten. Dexia heeft bovendien in strijd met art. 41 NR 1999 dan wel art. 25 NR 1995 gehandeld door een order aan te nemen van [A] terwijl zij niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning. Om deze redenen dient de vergoedingsplicht van Dexia volgens [verweerder] geheel in stand te blijven en heeft Dexia nog niet aan al haar verplichtingen voldaan.
Bij tussenvonnis van 9 maart 2021 heeft de kantonrechter zijn voornemen kenbaar gemaakt om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, partijen uitgenodigd om (aanvullend) feiten en omstandigheden aan te dragen die van belang (kunnen) zijn voor de beoordeling in alle, dan wel meerdere effectenleasezaken of sprake is geweest van een ‘advies’ of ‘order’, Dexia in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de stelling(en) van [verweerder] dat sprake was van advisering, en partijen verzocht om het proces-verbaal van het getuigenverhoor van een voormalige toezichthouder van de AFM in het geding te brengen. Na verdere aktewisseling van partijen, heeft de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 25 mei 2021 prejudiciële vragen geformuleerd, waarop partijen hebben gereageerd dat zij de (meeste) voorgestelde vragen niet nodig vonden omdat die in voorgaande arresten van de Hoge Raad zijn beantwoord.
Bij tussenvonnis van 22 juni 2021 heeft de kantonrechter twaalf prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld en iedere verdere beslissing in de zaak aangehouden. De kantonrechter ziet geen aanleiding de door [verweerder] voorgestelde vraag of reeds sprake is van ‘vergunningplichtig’ financieel advies wanneer de tussenpersoon uitsluitend het advies heeft gegeven de effectenleaseovereenkomst te sluiten aan de Hoge Raad voor te leggen. De kantonrechter ziet evenmin aanleiding voor het verzoek van Dexia om aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag te stellen over de eventuele strijdigheid met het Unierecht van het oordeel van de Hoge Raad dat een cliëntenremisier naar het toenmalige recht zonder vergunning geen ‘beleggingsadvies’ mocht geven.
De kantonrechter heeft aan zijn beslissing tot het stellen van prejudiciële vragen, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
- De begrippen ‘advies’ en ‘order’ worden in de rechtspraak verschillend ingevuld, terwijl de vaststelling of sprake is geweest van een zodanig advies en/of order in zeer veel effectenleasezaken doorslaggevend kan zijn.
- De uitleg die partijen geven aan de relevante arresten verschilt zodanig dat daaruit geen eenduidig antwoord op de prejudiciële vragen valt te destilleren, waaruit blijkt dat ook partijen het niet eens zijn over de bij de beoordeling toe te passen maatstaven.
- De relevante arresten van de Hoge Raad bevatten weinig aanknopingspunten voor de beoordeling of sprake was van een advies.
- In rechterlijke uitspraken worden uiteenlopende maatstaven gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een vergunningplichtig advies door een cliëntenremisier.
- De prejudiciële vragen worden gesteld tegen de achtergrond dat nog circa 8.000 tot 9.000 soortgelijke maar in detail soms verschillende tussenpersoonzaken wachten op goede afdoening.
- De overeenkomsten waaruit de geschillen zijn ontstaan zijn circa twintig jaar geleden gesloten, waardoor bewijslevering steeds problematischer wordt, zodat het belang bij duidelijkheid over welke feiten relevant zijn stijgt.
- De rechtspraak heeft behoefte aan duidelijke en praktisch hanteerbare maatstaven voor de juridische kwalificatie van het advies van de tussenpersoon, althans voor de vaststelling of grond bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie.
- Gelet op het grote aantal zaken en (door het verstrijken van de tijd steeds grotere) bewijsproblemen heeft de rechtspraak grote behoefte aan duidelijkheid welke feiten en omstandigheden het meest zwaarwegend zijn bij de beoordeling of de tussenpersoon een ‘order’ heeft geplaatst.
- Tegen de achtergrond dat de voor de ‘order’-kwalificatie relevante feiten, anders dan de inhoud van de adviezen die een tussenpersoon twintig jaar geleden heeft gegeven, veelal blijken uit schriftelijke stukken is het voor een zo efficiënt mogelijke afdoening van de grote hoeveelheid resterende zaken nodig te onderzoeken in hoeverre kan worden beslist op basis van de beschikbare stukken.
- Het is van belang of, en zo ja in welke gevallen de ‘advies’- of ‘order’-benadering invloed heeft op de uiteindelijke uitkomst van de zaak.
Namens partijen zijn in de prejudiciële procedure schriftelijke opmerkingen gemaakt. Vervolgens hebben partijen gereageerd op elkaars schriftelijke opmerkingen.
3 Samenvatting van de relevante rechtspraak van de Hoge Raad
De prejudiciële vragen betreffen de toepassing van art. 6:101 BW in gevallen waarin Dexia schadeplichtig is jegens de afnemer van een effectenleaseproduct. Ik vat hierna de relevante rechtspraak van de Hoge Raad samen.8 In die rechtspraak wordt de afnemer ook wel aangeduid als de particuliere belegger of als de cliënt van een adviseur.
In zijn arresten van 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers rust om te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger en, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan.9 HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ( [… 2] /Dexia) vatte de rechtspraak op dit punt als volgt samen:
“3.3.2 Dexia heeft jarenlang en op grote schaal financiële producten aan het publiek aangeboden die als kenmerk hebben dat met geleend geld in effecten wordt belegd. Aan deze wijze van beleggen zijn voor de afnemer, naast de mogelijkheid van winst, risico's verbonden die erin kunnen resulteren dat hij met een (aanmerkelijk) nadeel kan blijven zitten doordat de effecten aan het einde van de looptijd van het contract minder opbrengen dan de in totaal te betalen leasesom (rente en aflossing).
In verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten rustte op Dexia als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht tegenover particuliere beleggers. Uit dien hoofde was zij als aanbieder verplicht de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts was zij gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Ook diende zij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestond, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht ging echter – behoudens bijzondere omstandigheden – niet zo ver dat zij diende te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.
Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.”
De schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW vindt in beginsel plaats op basis van het zogenaamde ‘hofmodel’. Op basis hiervan dient Dexia twee derde van de geleden schade te vergoeden, waarbij de schade bestaat uit de restschuld en, indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, tevens uit de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Hieraan ligt ten grondslag: (i) dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar precontractuele zorgplicht om, kort gezegd, de afnemer te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens inkomens- en vermogenspositie en hem, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan; en (ii) dat de daaruit voortvloeiende schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald.10
HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (NBG Finance) betrof een financieel dienstverlener die door particuliere beleggers was benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies. Het hof had geoordeeld dat de dienstverlener was tekortgeschoten in zijn op art. 7:401 BW gebaseerde bijzonder zorgplicht en 40% eigen schuld aangenomen. De Hoge Raad casseerde, met de overweging:11
“Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan [eiser c.s.], aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en [eiser c.s.] verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest[De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door [eiser c.s.] werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.
Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov. 8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.”
Vervolgens is de tussenpersoon mede in verband met het toezichtrecht een rol gaan spelen in de rechtspraak van de Hoge Raad over de schadeverdeling in effectenleasezaken. Het relevante toezichtrecht bestond destijds uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995, die tot 1 januari 2007 gold) en de daarop gebaseerde regelgeving, zoals de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999). De Wte 1995 strekt mede tot implementatie van de Richtlijn Beleggingsdiensten.12
Kort gezegd, onderscheidt het toezichtrecht twee soorten tussenpersonen: de cliëntenremisier en de orderremisier. Een cliëntenremisier brengt een cliënt aan bij een beleggingsinstelling (zoals Dexia). Een orderremisier is een ‘doorgeefluik’, hij ontvangt een order en geeft deze door aan de partij die deze order kan uitvoeren. Beide tussenpersonen dienden krachtens de Wte 1995 te beschikken over een vergunning. Voor cliëntenremisiers gold op basis van de Wte 1995 echter een generieke vrijstelling van de vergunningplicht uitsluitend voor het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die zelf over een vergunning beschikt. De reden van deze vrijstelling is dat de instelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, zelf al aan toezicht is onderworpen, dan wel daarvan is vrijgesteld. Indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, dient de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning te beschikken. In een beleidsbrief van de toenmalige toezichthouder, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE), van 5 februari 2002 is onder meer vermeld: “De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.” 13 Voor orderremsiers gold geen (relevante) vrijstelling.14
De STE heeft in haar hoedanigheid van gedelegeerd toezichthouder de NR 1995 en 1999 opgesteld.15 De verbodsbepaling van art. 41 NR 1999 luidde:16
“Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:
a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;
b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;
c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling; d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.”
In afwijking van het hofmodel, dient Dexia in de in HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2018:2012 ( [… 1] /Dexia) bedoelde adviesgevallen de schade bestaande uit de restschuld en de reeds betaalde rente, aflossing en kosten, volledig te vergoeden. Aan deze schadeverdeling ligt een combinatie van vier factoren ten grondslag: (i) de particuliere belegger is als potentiële cliënt bij de aanbieder aangebracht door een cliëntenremisier die in strijd met de Wte 1995 (ii) tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht (iii) zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken zodat de aanbieder op grond van art. 41 NR 1999 had moeten weigeren met de belegger te contracteren, terwijl (iv) de aanbieder van dit adviseren op de hoogte was of behoorde te zijn. Dit arrest bouwt voort op HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (NBG Finance).
HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [… 1] /Dexia) overwoog:
“5.1.6 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:LJN CA1725, NJ 2014/176 ( [...] c.s./NBG Finance) met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beleggingsadviseur geoordeeld dat het hof zich dienaangaande ten onrechte had aangesloten bij het in het arrest [...] /Dexia aanvaarde uitgangspunt. De Hoge Raad overwoog dat de relatie tussen partijen wezenlijk verschilt van de standaard effectenleaserelatie waarop het arrest [...] /Dexia ziet. De beleggingsadviseur trad immers niet op als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door een particuliere belegger werd benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat de door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, risicobereidheid of deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige partij, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.
(…)
5.6.1 Gelet op het falen van de onderdelen 1a, 1b, 2, 3a en 3b van het middel in het incidentele beroep, dient bij de beoordeling van het onderhavige middel mede tot uitgangspunt dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 41 NR 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar in het arrest [...] /Dexia17 vermelde zorgplichten, maar) ook op deze grond jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld, indien (…) SpaarSelect jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
(…)
5.6.2 Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het hiervoor in 5.1.6 samengevat weergegeven arrest [...] c.s./NBG Finance volgt dat op degene die - zoals SpaarSelect, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener – in de onderhavige procedure: SpaarSelect - die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest [...] /Dexia.
5.6.3 Nog steeds aangenomen dat het door het hof opgedragen bewijs wordt geleverd, heeft Dexia niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar in het arrest [...] /Dexia vermelde zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon SpaarSelect, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, [eiser] had geadviseerd bij haar – Dexia - een effectenleaseproduct te kopen (zie de beoordeling van onderdeel 1a in het incidentele beroep). Deze laatste bijzonderheid, waardoor de onderhavige procedure wordt getypeerd, moet Dexia zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten (zie hiervoor in 4.3), niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste - zoals het hof terecht heeft overwogen - te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat Dexia het onderhavige product toch zonder meer aan [eiser] heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW.
5.7 Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger ( [eiser] ) omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen (zie het arrest [...] /Dexia), maar voert middel 1 terecht aan dat gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, en de hiervoor in 5.6.1-5.6.3 vermelde omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, SpaarSelect, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.” 18
In HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935 ( [… 2] /Dexia) is het voorgaande herhaald en is daaraan toegevoegd dat bij op deze wijze tot stand gekomen effectenleaseovereenkomsten de inhoud van het advies niet meer van belang is, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Op deze manier kunnen argumenten over de mate van betrokkenheid van de tussenpersoon, de kwaliteit van het advies, de omstandigheid dat sommige tussenpersonen afnemers hebben gewezen op het feit dat werd belegd met geleend geld en gewaarschuwd is voor het restschuldrisico en dat in de regel de tussenpersoon de particuliere beleggers zelf benaderde zoals Dexia ook deed, worden verworpen.19 De Hoge Raad overwoog:
“3.4.1 Uit het arrest [B]/Dexia volgen, voor zover voor deze zaak van belang, de volgende regels.
De Wte 1995 moet aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken (rov. 4.7). De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van art. 41 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 5.6.1).
Deze onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:LJN CA1725, NJ 2014/176 ([Van U.] c.s./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. (rov. 5.6.2)
Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het effectenleaseproduct toch zonder meer aan de afnemer heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW. (rov. 5.6.3)
Gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 vermelde omstandigheden, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist in het hiervoor in 3.4.4 genoemde geval de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. (rov. 5.7 en 6.2.3)
(…)
Een afnemer die door een tussenpersoon die niet over een vergunning beschikt, is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan een afnemer die zonder een zodanig advies een leaseovereenkomst met Dexia is aangegaan. In het geval van eerstgenoemde afnemer doen zich immers, kort gezegd, de hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 genoemde omstandigheden voor.
De hiervoor in 3.4.3 genoemde omstandigheid (de zorgplicht van een beleggingsadviseur) brengt mee, zoals in het arrest [B]/Dexia is overwogen, dat een afnemer die is geadviseerd om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan met Dexia, niet zonder meer een deel van de schade kan worden toegerekend op de hiervoor in 3.3.5 genoemde grond dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat, kort gezegd, daarmee aan de overeenkomst de nodige risico’s waren verbonden. Die afnemer mag in dat geval immers, kort gezegd, afgaan op zijn adviseur. Daarbij verdient opmerking dat de zorgplicht van de adviseur betrekking heeft op alle gevallen dat wordt geadviseerd over een financieel product, dus ook indien het, zoals in dit geval, om een effectenleaseovereenkomst gaat. Dat volgt zowel uit het hiervoor in 3.4.3 genoemde arrest [Van U.] c.s./NBG Finance, als uit de hiervoor in 3.4.3 weergegeven rechtsoverweging van het arrest [B]/Dexia.
De kern van het arrest [B]/Dexia betreft echter niet de hiervoor in 3.6.3 bedoelde positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR 1999 Dexia verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hiervoor in 3.4.2). In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 genoemde zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die Dexia bij de toepassing van art. 6:101 BW zwaar moet worden aangerekend (zie hiervoor in 3.4.4). Bij effectenleaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen op een wijze als hier aan de orde, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. Dexia had de afnemer immers hoe dan ook moeten weigeren.”
De regel van HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 ( [… 1] /Dexia) geldt niet wanneer de afnemer stelt te zijn ‘geadviseerd’ (niet door een onafhankelijke tussenpersoon, maar) door Dexia. In dat geval kan de schadeverdeling volgens het hofmodel worden toegepast. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590 ( [… 5] /Dexia) betrof een geval waarin de belegger was benaderd door Dexia (althans Legio-Lease, een onderdeel van Dexia) door middel van zogeheten cold calling. Uit rov. 4.3.4 van dit arrest volgt, kort gezegd, dat de schadeverdeling volgens het arrest [… 1] /Dexia niet ziet op het geval dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Hier is immers niet sprake van de situatie waarin particuliere beleggers zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies.
“4.3.3 De situatie waarop het arrest […] NBG betrekking heeft, ziet op particuliere beleggers die zich wenden tot een onafhankelijke beleggingsadviseur voor het verkrijgen van een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In zodanig geval rust op deze dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van zijn cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft, en dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( […] /Dexia).
In zaken als de onderhavige doet zich een wezenlijk andere situatie voor dan hiervoor in 4.3.3 genoemd, namelijk deze dat de belegger jegens de aanbieder van de effectenleaseovereenkomst belangstelling heeft getoond voor het aangaan van een dergelijke overeenkomst – in dit geval na te zijn benaderd door Dexia door middel van zogeheten cold calling (rov. 5.8 van het arrest van het hof) –, waarna adviseurs van Dexia hem hebben geadviseerd om effectenleaseproducten van Dexia af te nemen. Naar het hof met juistheid heeft geoordeeld, verschilt deze situatie niet wezenlijk van die welke aan de orde was in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 ( […] /Dexia). Het hof heeft derhalve terecht het door [eiser] gestelde advies onvoldoende geoordeeld om te komen tot een andere schadeverdeling dan bedoeld in dat arrest.”
Het voorgaande geldt ook voor het geval waarin een medewerker van Vero (waarvan werd gesteld dat zij in toezichtrechtelijke zin een tussenpersoon was) zich bij de particuliere belegger had gepresenteerd als vertegenwoordiger van Dexia.20
In verband met de vraag of een aanvraagformulier een order kan opleveren, is volgens HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:809 ( [… 3] /Dexia), kort gezegd, in ieder geval vereist dat dit formulier, waar relevant in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, zodanige gegevens bevat dat het als order uitvoerbaar is. Daartoe moet het formulier, zo nodig in samenhang met de tussen partijen uitgewisselde gegevens, een voldoende duidelijke specificatie bevatten van het soort transacties dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.
Volgens dit arrest moet het HvJEU uiteindelijk de vraag beantwoorden of aan de kwalificatie van het formulier als ‘order’ in de weg staat dat de transacties pas zullen worden uitgevoerd, of pas definitief voor rekening van de cliënt zullen komen, als de cliënt de daartoe strekkende effectenleaseovereenkomst heeft getekend en teruggezonden.
De vraag of schending van art. 41 NR 1999 in de ordergevallen leidt tot dezelfde toepassing van art. 6:101 BW als in de adviesgevallen, althans tot een van het hofmodel afwijkende toepassing van art. 6:101 BW, is in de rechtspraak van de Hoge Raad nog niet beantwoord.21