Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:213, 21/03943
Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2022, ECLI:NL:PHR:2022:213, 21/03943
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 maart 2022
- Datum publicatie
- 25 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:213
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:772
- Zaaknummer
- 21/03943
Inhoudsindicatie
Erotisch getinte webcam- en telefoondiensten vanuit huis door ‘agents’ via een internetplatform van de belanghebbende. ‘Sekswerkers’ als bedoeld art. 5a Rariteitenbesluit? Rechterlijke toetsing van uitoefening van gedelegeerde bevoegdheid aan een beperkend criterium in de delegerende formele wet
Feiten: De belanghebbende biedt op een internetplatform erotische diensten aan van freelance werkende vrouwen (‘agents’). Zij doet de marketing en regelt de computer-techniek. Zij exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de agents de mogelijkheid om vanuit huis ‘erotisch getinte’ video- en telefoondiensten aan te beiden op belanghebbendes website, waar klanten tegen betaling de agents kunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en of chatten. Een deel van het daarvoor door de klanten betaalde bedrag betaalt zij door aan de agents, die de klanten niet rechtstreeks kunnen aanspreken. De belanghebbende heeft de Inspecteur een standpunt gevraagd over de verzekeringsplicht van de agents voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft beschikt dat de agents verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen. Niet in geschil is dat tussen de agents en de belanghebbende geen civielrechtelijke dienstbetrekking bestaat. In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a van het zogenoemde Rariteitenbesluit, dat arbeidsverhoudingen die geen civielrechtelijke dienstbetrekking zijn, desondanks aanwijst als fictieve dienstbetrekking.
Het Hof meent dat alleen een arbeidsverhouding in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit bestaat als zij maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking, nu die eis wordt gesteld in de delegerende formele wet (art. 5 WAO/WW/ZW). Hij heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de agents en belanghebbende op wezenlijke punten zodanig afwijkt van gebruikelijk bij een dienstbetrekking, dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat de agents hun diensten persoonlijk moeten leveren en de belanghebbende verplicht is tot betaling voor hun diensten, leidt niet tot een ander oordeel. De agents zijn volgens het Hof evenmin sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit; waarbij hij verwijst naar de totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling in het Rariteitenbesluit.
In cassatie bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel dat zich geen fictieve dienstbetrekking voordoet. Het Hof heeft ten onrechte een eigen toets aangelegd bij de vraag of de arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Art. 5 WAO/WW/ZW legt die bevoegdheid niet bij de rechter, maar bij de gedelegeerde wetgever, dus bij de besluitgever, aldus de Staatssecretaris. Ook heeft het Hof ten onrechte de agents niet als ‘sekswerker’ in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit aangemerkt.
A-G Wattel constateert dat de bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen gelijk te stellen met een dienstbetrekking voor de heffing van premies werknemersverzekeringen door de formele wetgever in art. 5 WAO/WW/ZW aan de regering is gedelegeerd onder meer voor de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.” Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de laatste zinsnede op uitdrukkelijke wens van een zeer kritische Tweede Kamer is toegevoegd omdat de aanvankelijk door de regering voorgestelde delegerende bepaling volgens de Kamer “wel een zeer ruime formulering” had en ‘veel te ver’ ging. Het Hof is daarom volgens de A-G terecht nagegaan of de arbeidsverhouding tussen de agents en de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. De rechter moet nagaan of de gedelegeerde Amvb-gever binnen zijn aan hem door de formele wetgever gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Het betoog dat het Hof ten onrechte een eigen toets zou hebben aangelegd, acht de A-G ongegrond: de maatschappelijke-vergelijkbaarheidstoets is geen eigen rechterlijke toets, maar de toets die de Tweede Kamer expliciet heeft aangelegd juist om de bevoegdheid van de regering tot het naar eigen inzicht aanwijzen van fictieve dienstbetrekkingen te beperken.
Ongegrond acht A-G Wattel ook de klachten tegen ’s Hofs daarop volgende deels feitelijke oordeel dat de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat oordeel berust niet op een rechtskundig verkeerde opvatting van een civielrechtelijke dienstbetrekking en is feitelijk voldoende gemotiveerd met ’s Hofs opsomming van omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk te weinig op een dienstbetrekking lijkt om daarmee gelijkgesteld te worden.
Voor zover de Staatssecretaris klaagt dat het Hof de agents ten onrechte niet als sekswerkers in de zin van het Rariteitenbesluit heeft aangemerkt, strandt het volgens de A-G omdat het in zoverre een oordeel ten overvloede bestrijdt, maar ook omdat dat dat oordeel volgens de A-G juist is: gezien de sekswerkeromschrijving in het Rariteitenbesluit en de mede niet-fiscale totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling zijn de agents geen ‘sekswerker’.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond verklaren.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03943
Datum 4 maart 2022
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Beschikking verzekeringsplicht voor werknemersverzekeringen - art. 59(3) Wet financiering sociale verzekeringen (2019)
Nr. Gerechtshof 20/00482 tot en met 20/00485
Nr. Rechtbank HAA 19/1694 tot en met HAA 19/1697
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] B.V
1 Overzicht
De belanghebbende biedt op een internetplatform erotische diensten aan van freelance werkende vrouwen (‘agents’). Zij doet de marketing daarvoor en regelt de vereiste computertechniek. Zij exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de agents een platform om met webcam en telefoon vanuit huis ‘erotisch getinte’ video- en telefoondiensten aan te beiden op belanghebbendes website, die zij aldus exploiteert dat klanten tegen betaling de agents kunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en of chatten. Een deel van het daarvoor door de klanten betaalde bedrag betaalt zij door aan de agents, die de klanten niet rechtstreeks kunnen aanspreken.
De belanghebbende heeft de Inspecteur op 7 februari 2018 ter zake van vier agents een standpunt gevraagd over hun verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft op 28 januari 2019 vier beschikkingen gegeven inhoudende dat de agents verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen, hetgeen - naar ik aanneem - meebrengt dat de belanghebbende premies voor die verzekeringen moet inhouden op de bedragen die zij doorbetaalt aan die agents.
In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a van het ‘Rariteitenbesluit’ tot aanwijzing van gevallen waarin een arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd.1 De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten die de feiten vaststelt waarover zij niet van mening verschillen.
Het Hof meent dat een arbeidsverhouding alleen onder art. 5a Rariteitenbesluit valt als zij maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een civielrechtelijke dienstbetrekking, nu dat criterium wordt gesteld in de delegatiebepaling in de formele wet (art. 5 WAO/WW/ZW). Hij heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de agents op wezenlijke punten zodanig afwijkt van hetgeen bij een dienstbetrekking gebruikelijk is, dat zij maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, ook niet als ervan moet worden uitgegaan dat de formele wetgever de besluitgever een ruime marge wilde geven bij de beoordeling of het gaat om een maatschappelijk met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. Dat de agents hun werkzaamheden persoonlijk moeten verrichten en dat de belanghebbende verplicht is tot betaling voor de door hen verrichte diensten, leidt voor het Hof niet tot een ander oordeel. De agents zijn volgens het Hof geen sekswerker in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit en hij ziet voor dat oordeel steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling in het Rariteitenbesluit.
De Staatssecretaris stelt in cassatie één middel voor: het Hof heeft het recht geschonden met zijn oordeel dat zich in casu geen fictieve dienstbetrekking voordoet omdat hij ten onrechte een eigen toets heeft aangelegd bij de vraag of de arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Art. 5 WAO/WW/ZW legt die bevoegdheid niet bij de rechter, maar bij de gedelegeerde wetgever, dus bij de besluitgever, aldus de Staatssecretaris.
De bevoegdheid om bepaalde niet-dienstbetrekkingen gelijk te stellen met een dienstbetrekking voor de heffing van premies werknemersverzekeringen is door de formele wetgever in art. 5 WAO/WW/ZW aan de regering gedelegeerd onder meer ter zake van de arbeidsverhouding van “degene, die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld.” Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de zinsnede “doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld” op uitdrukkelijke wens van een zeer kritische Tweede Kamer is toegevoegd omdat de voorgestelde delegatiebepaling volgens haar “wel een zeer ruime formulering” had en veel te ver ging. Het Hof is mijns inziens daarom terecht nagegaan of de arbeidsverhouding tussen de agents en de belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. De rechter moet immers nagaan of de gedelegeerde Amvb-gever binnen zijn aan hem door de formele wetgever gedelegeerde bevoegdheid is gebleven. Gaat hij daar buiten, dan heeft zijn Amvb in zoverre geen rechtsbasis en is zijn regel in zoverre onverbindend. Het betoog van de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte “een eigen toets aanlegt, (…) terwijl de wet die bevoegdheid heeft neergelegd bij de besluitgever” is mijns inziens dan ook onjuist. Die toets is geen eigen rechterlijke toets, maar de toets die de Tweede Kamer expliciet heeft aangelegd juist om de bevoegdheid van de regering tot het naar eigen inzicht aanwijzen van fictieve dienstbetrekkingen te beperken. Het heeft voor de wetgever geen zin om een beperkend criterium in zijn delegerende wet op te nemen als de rechter de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid door de delegans er niet aan zou mogen toetsen. Het middel is mijns inziens ongegrond waar het klaagt over bevoegdheidsoverschrijding door de rechter.
Een CRvB-uitspraak uit 2003 die het standpunt van de Staatssecretaris lijkt te steunen, is mijns inziens dan ook rechtskundig onjuist. Die uitspraak acht ik ook in strijd met andere rechtspraak van zowel de CRvB als de Hoge Raad waarmee ’s Hofs oordeel strookt.
Tevergeefs zijn mijns inziens ook de klachten tegen ’s Hofs deels feitelijke oordeel dat de arbeidsverhouding van de agents maatschappelijk niet gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat oordeel berust niet op een rechtskundig verkeerde maatstaf en is voldoende gemotiveerd met de opsomming van omstandigheden in r.o. 4.5, die het oordeel kunnen dragen dat de litigieuze arbeidsverhouding maatschappelijk te weinig op een dienstbetrekking lijkt om daarmee gelijkgesteld te worden.
Voor zover de Staatssecretaris stelt dat het Hof de agents ten onrechte niet als sekswerkers in de zin van het Rariteitenbesluit heeft aangemerkt, strandt het middel omdat het in zoverre een oordeel ten overvloede bestrijdt, maar ook omdat het een mijns inziens juist oordeel bestrijdt: gezien de sekswerkeromschrijving in het Rariteitenbesluit en de mede niet-fiscale totstandkomingsgeschiedenis van de sekswerkersregeling zijn de agents inderdaad geen ‘sekswerker’. De regelgever had de (regulering van de) prostitutiebranche op het oog en de partijen zijn het eens dat de agents geen prostituées zijn, terwijl uit de vastgestelde feiten volgt dat de agents in hun bestaan niet onwenselijk afhankelijk zijn van de belanghebbende.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een besloten vennootschap. Zij biedt via een digitaal platform op internet tegen betaling ‘erotisch getinte’ diensten van freelance werkende vrouwen (‘agents’) aan. Zij doet de marketing daarvoor en regelt de vereiste computertechnologie. De belanghebbende exploiteert 0906-telefoonnummers en biedt de agents de mogelijkheid om met hun eigen webcam en telefoon vanuit hun eigen huis erotisch getinte video- en telefoondiensten aan te bieden op belanghebbendes website, die zij aldus exploiteert dat de klanten tegen betaling de agents kunnen zien en met hen kunnen bellen, sms-en en/of chatten.
De belanghebbende heeft de Inspecteur ex art. 59(3) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) verzocht om een beschikking over de verzekeringsplicht van vier agents voor de werknemersverzekeringen. De Inspecteur heeft viermaal beschikt dat de desbetreffende agent verzekerd is voor de werknemersverzekeringen, hetgeen impliceert dat de belanghebbende inhoudingsplichtig is voor de premies werknemersverzekeringen. Ik vermoed dat zij voor de loonbelasting en de premieheffing volksverzekeringen al inhoudingsplichtig is op grond van opting in (zie 4.18 en 4.20 hieronder).
De belanghebbende en de Inspecteur hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten over de vaststelling van de feiten waarover zij niet van mening verschillen: alle agents wonen en werken in Nederland. Zij beslissen zelf, binnen de kaders van het door de belanghebbende aangeboden digitale platform en haar algemene voorwaarden (AV) en algemene diensten voorwaarden (ADV), welke erotische video- en telefoondiensten zij aanbieden aan belanghebbendes klanten. De agents zijn verplicht de door hen aangeboden diensten zelf – overeenkomstig het door het opgestelde profiel - te verlenen. De belanghebbende is verplicht de agents een vergoeding te betalen voor de diensten die zij belanghebbendes klanten hebben geleverd. De agents kunnen de klanten niet rechtstreeks aanspreken voor betaling. De Inspecteur heeft niet kunnen vaststellen dat de belanghebbende werkgeversgezag kan uitoefenen over de agents. Door het ontbreken van zo’n gezagsrelatie is geen sprake van een dienstbetrekking als bedoeld in art. 7:160 Burgerlijk wetboek (BW).
De belanghebbende kijkt (steekproefsgewijs) live mee om te beoordelen of de agent conform de AV en de AVD werkt. Indien een agent daaraan driemaal niet voldoet, maakt de belanghebbende voor die agent loggen op het platform onmogelijk.
In geschil is of de agents sekswerkers zijn in de zin van art. 5a van Rariteitenbesluit (zie voetnoot 1).
De Rechtbank Noord-Holland 2
Bij de Rechtbank was in geschil of de relatie tussen de belanghebbende en de vier agents een fictieve dienstbetrekking oplevert als bedoeld in art. 5 WAO/WW/ZW jo. art. 5a Rariteitenbesluit en of de belanghebbende is aan te merken als werkgever van de agents. De belanghebbende stelde primair dat art. 5a Rariteitenbesluit en art. 2ca Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (Uitvoeringsbesluit LB) onverbindend zijn. Subsidiair stelde zij dat art. 5a en art. 6 Rariteitenbesluit niet van toepassing zijn op de activiteiten van de agents en de belanghebbende, zich beroepende op algemene rechtsbeginselen, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en Europeesrechtelijke beginselen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, het motiveringsbeginsel, het legaliteitsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het Europese verbod van willekeur, het Europese discriminatieverbod, EU- Vo. 883/2004, het EVRM, het EU-Handvest van de Grondrechten, de AVG, de Dienstenrichtlijn, de Richtlijn gelijke behandeling, de Richtlijn inzake elektronische handel en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
Ter zake van de toepassing van de art. 5a en 6 Rariteitenbesluit heeft de Rechtbank de bewijslast bij de Inspecteur gelegd. Zij heeft op basis van de door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden geoordeeld dat een agent in de arbeidsverhouding met de belanghebbende als sekswerker kan worden beschouwd in de zin van die bepalingen:
“25. (…) Zowel naar maatschappelijke opvattingen als naar het taalgebruik, alsmede gelet op de teksten op de website van eiseres en haar activiteiten, is de aard van de diensten dusdanig dat sprake is van met name seksuele handelingen. Aannemelijk is dat de klanten diensten op seksueel gebied wensen en dat een agent die diensten daarom via eiseres aan hen aanbiedt. Seksuele diensten kunnen, anders dan eiseres heeft gesteld, ook worden aangeboden zonder fysieke nabijheid. Dat ten tijde van de invoering van de regeling voor sekswerkers webcamdiensten nog niet bestonden, maakt dit niet anders.”
Art. 5a Rariteitenbesluit is niet van toepassing als aan de voorwaarden in art. 2.2 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 is voldaan. Niet in geschil is dat de belanghebbende niet aan die voorwaarden voldeed. Art. 5a Rariteitenbesluit is evenmin van toepassing op de arbeidsverhouding van een zelfstandige zoals bedoeld in art. 4 Wet op de arbeidsongeschikt-heidsverzekering (WAO), maar de belanghebbende heeft volgens de Rechtbank onvoldoende onderbouwd dat de agents hun werkzaamheden als dergelijke zelfstandigen hebben verricht. Art. 5a Rariteitenbesluit is tenslotte evenmin van toepassing op de arbeidsverhouding van de persoon die de arbeid rechtstreeks is overeengekomen met een natuurlijke persoon ten behoeve van diens persoonlijke aangelegenheden, maar dat geval is gesteld noch aannemelijk geworden. Nu verder vast staat dat de belanghebbende verplicht is om de agents loon te betalen, heeft de Rechtbank geoordeeld dat zich een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in art. 5a Rariteitenbesluit voordoet en de belanghebbende werkgever van de agents is als bedoeld in art. 6 Rariteitenbesluit.
De Rechtbank heeft vervolgens de artt. 5a en 6 Rariteitenbesluit exceptief getoetst en geoordeeld dat die niet onverbindend kunnen worden geacht, nu zij geen algemene rechtsbeginselen schenden. Evenmin acht de Rechtbank de bepalingen van het Rariteitenbesluit in strijd met Europeesrechtelijke beginselen. De socialezekerheidswetgeving in de EU is niet geharmoniseerd en verschillen tussen lidstaten op dat vlak zijn niet in strijd met de EU-verkeersvrijheden. Ook haar beroep op de Dienstenrichtlijn, het EU-Handvest, de Richtlijn inzake elektronische handel, de AVG en art.1 Eerste Protocol bij het EVRM baat de belanghebbende niet; hetgeen zij aanvoert, is volgens de Rechtbank van onvoldoende gewicht om een schending van een of meer van deze regels aan te nemen.
Het Gerechtshof Amsterdam3Het Hof meent dat een fictieve dienstbetrekking in de zin van art. 5a Rariteitenbesluit alleen kan worden aangenomen als de arbeidsverhouding maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dat is volgens hem niet het geval. De rechtsverhouding tussen de belanghebbende en de agents wordt volgens het Hof gekenmerkt doordat:
“4.5 (…)
– de ‘agents’ geen enkele verplichting hebben met betrekking tot de vraag of en zo ja wanneer zij hun werkzaamheden verrichten, er bestaat ook geen enkele verplichting tot overleg of afstemming met betrekking tot (mogelijke) werktijden;
– de ‘agents’ op grond van de AVD met een klant aanvullende afspraken mogen maken buiten het Platform — en derhalve buiten belanghebbende — om;
– de 'agents' zich naar de (potentiële) klanten op het Platform presenteren/promoten door middel van een geheel door hen zelf vervaardigd Profiel. Zij zijn daarbij niet gebonden aan enig format, en bepalen dus voor een belangrijk deel zelf hoe zij zich presenteren/promoten, waarmee zij in ieder geval tot op zekere hoogte direct invloed uitoefenen op de (hoogte van de) door hen gegenereerde inkomsten: en
– geen sprake is van een door belanghebbende aan de ‘agents’ ter beschikking gestelde werkplek of apparatuur en ook overigens niet van enige andere voorziening anders dan de mogelijkheid gebruik te maken van het Platform.
Het Hof heeft daaraan de volgende conclusie verbonden:
Deze aspecten van de rechtsverhouding, in samenhang beschouwd, maken dat de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de ‘agents’ op wezenlijke punten in zodanig grote mate afwijkt van hetgeen bij een dienstbetrekking gebruikelijk is, dat niet gezegd kan worden dat de arbeidsverhouding tussen de ‘agents’ en belanghebbende maatschappelijk gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking. Dit is zelfs niet het geval als ervan wordt uitgegaan dat de formele wetgever de besluitgever een ruime marge heeft willen geven bij de vraag wanneer sprake is van een met een dienstbetrekking gelijk te stellen arbeidsverhouding. Hetgeen belanghebbende en de ‘agents’ overigens zijn overeengekomen, waaronder de verplichting van de ‘agents’ hun werkzaamheden persoonlijk te verrichten en het gegeven dat de verplichting tot betaling aan de ‘agents’ voor de door hen verrichte diensten op belanghebbende rust, kan niet tot een ander oordeel leiden. De ‘agents’ zijn derhalve geen sekswerker in de zin van artikel 5a van het Rariteitenbesluit.”
Het Hof voegt daaraan toe dat art. 5a Rariteitenbesluit moet worden uitgelegd in overeenstemming met de hoofdbepalingen van de artt. 5 WAO, Ziektewet (ZW) en Werkloosheidswet (WW) en dat het daarom alleen kan worden toegepast op gevallen die maatschappelijk lijken op een dienstbetrekking. Dat is volgens het Hof in casu niet het geval. Het Hof vindt daarvoor steun in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 5a Rariteitenbesluit. De agents zijn geen sekswerkers als bedoeld in dat besluit omdat zij niet fysiek werkzaam zijn in de prostitutiebranche. In de geschiedenis van art. 5a Rariteitenbesluit ziet het Hof geen aanwijzing dat de besluitgever onder sekswerkers ook zou hebben willen begrijpen degene die haar werkzaamheden verricht zonder enige vorm van fysiek contact met of fysieke aanwezigheid van een klant.
Swaving Dijkstra (NTFR 2021/3182) becommentarieert ’s Hofs uitspraak als volgt:
“Het eerste argument [de rechtsverhouding moet maatschappelijk lijken op een dienstbetrekking; PJW] bezorgt mij meer hoofdbrekens. Wat het hof doet (denkelijk uit hoofde van het legaliteitsbeginsel) is de reikwijdte van de delegatiebepalingen van art. 5 WAO, ZW en WW beperken: het Rariteitenbesluit werkt nader uit wat voor de betreffende wetten maatschappelijk gelijkgesteld is, maar desalniettemin moet de arbeidsverhouding in kwestie daadwerkelijk maatschappelijk vergelijkbaar met een dienstbetrekking zijn. De opgenomen ficties treden dus niet in de plaats van maatschappelijke vergelijkbaarheid, aldus het hof. Overeenkomstig toetst het hof het raamwerk waarbinnen de agents diensten aanbieden aan een ‘echte’ dienstbetrekking. Het doel van art. 5 WAO, ZW en WW (en art. 4 Wet LB 1964 als pendant voor de loonheffing) is echter juist om bepaalde arbeidsverhoudingen die niet voldoen aan de vereisten voor een echte dienstbetrekking toch in de werknemersverzekeringen (en loonheffingen) te betrekken. De lezing van het hof haalt deze discussie via een omweg weer binnenboord.”
3 Het geding in cassatie
De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
De Staatssecretaris stelt één middel voor. Hij meent dat het Hof art. 5 WAO/ZW/WW) in samenhang met art. 5a Rariteitenbesluit heeft geschonden met het oordeel dat bij als sekswerker werkzame personen geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte zelf getoetst of de litigieuze arbeidsverhouding naar maatschappelijke opvattingen gelijk kan worden gesteld met een dienstbetrekking, hoewel de wet die bevoegdheid bij de besluitgever legt. Met art. 5a Rariteitenbesluit heeft de wetgever juist antwoord willen geven op de vraag welke arbeidsverhoudingen maatschappelijk gelijk kunnen worden gesteld met een dienstbetrekking. Het Hof heeft zijns inziens verder onvoldoende gemotiveerd waarom een fictieve dienstbetrekking alleen aangenomen zou kunnen worden bij prostituées en niet bij sekswerkers zoals de litigieuze agents. Het Hof verzuimt om aan te geven wat hij verstaat onder een prostituee of een sekswerker. Art. 5a Rariteitenbesluit is juist ruim geformuleerd om het dynamisch te kunnen toepassen bij zich wijzigende maatschappelijke ontwikkelingen en om ook gevallen zoals dat van de belanghebbende er onder te kunnen begrijpen.
De belanghebbende betoogt bij verweer dat het Rariteitenbesluit de besluitgever niet de mogelijkheid biedt om willekeurig arbeidsverhoudingen aan te wijzen, maar slechts om namens de wetgever regels te stellen binnen de ruimte die de wetgever hem heeft gegeven. De belanghebbende wijst op de gelijkluidende delegatie in art. 4 Wet op de Loonbelasting 1965 en het aan art. 5a Rariteitenbesluit gelijke art. 2ca Uitvoeringsbesluit LB; bij die delegatie werden de beperkingen benadrukt die art. 4 Wet LB de lagere regelgever stelt (Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23 (MvA), p. 8). Voor een fictieve dienstbetrekking op basis van het Rariteitenbesluit moet bovendien sprake zijn van een arbeidsverhouding. Dat is een zelfstandige toets waaraan volgens de belanghebbende niet wordt voldaan: de agents hebben geen arbeidsverhouding met het platform, dat slechts ondersteunende technische en faciliterende dienst en verleent zonder zeggenschap over of invulling van de te verrichten arbeid. Gezien de beperkingen van de delegatie, hoefde het Hof volgens de belanghebbende dan ook niet in te gaan op de vraag of de agents sekswerker zijn als bedoeld in het Rariteitenbesluit. Overigens zijn zij dat volgens de belanghebbende niet bij gebrek aan fysiek contact. Zij communiceren digitaal met hun klanten en verlenen aldus een 'elektronische dienst' in de zin van Richtlijn 2000/31/EG inzake Elektronische Handel. De belanghebbende verwijst naar de conclusie van de A-G in de BTW-zaak WebmindLicences (C-419/14).
Zonder aanwijsbare werkgever is volgens de belanghebbende een fictieve dienstbetrekking onmogelijk. Zij verwijst naar art. 4 van het Commissievoorstel voor een Directive on improving working conditions in platform work4, waaruit volgt dat zich pas een fictieve dienstbetrekking kan voordoen als het platform ‘controle’ uitoefent over de werkzaamheden. Daarvan is geen sprake. Belanghebbendes platform is een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de EU-Richtlijn inzake elektronische handel5. De belanghebbende acht het beroep in cassatie ongegrond.