Parket bij de Hoge Raad, 27-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:517, 21/04201
Parket bij de Hoge Raad, 27-05-2022, ECLI:NL:PHR:2022:517, 21/04201
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 mei 2022
- Datum publicatie
- 24 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:517
- Zaaknummer
- 21/04201
Inhoudsindicatie
Art. 3 en 28 Wet Vpb; EU-recht; HvJ Deka, HvJ Fidelity Funds
Is een niet-ingezeten transparant beleggingsfonds een buitenlandse belastingplichtig "doelvermogen" (art. 3 Wet Vpb); Zo ja, komt het in aanmerking voor de fbi-status (Vpb-nultarief) vóór c.q. ná de wijziging van het fbi-regime in 2007?
Feiten: de belanghebbende is een in Duitsland gevestigd, naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen, i.e. een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Zijn bewijzen van participatie zijn vrij overdraagbaar. Hij investeert voor rekening van zijn participanten rechtstreeks in Nederlands vastgoed c.a.. De beheerder en bewaarder van zijn fondsvermogen is juridisch eigenaar van het vastgoed c.a.. De belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer. Over inkomen van een Sondervermögen wordt alleen geheven bij zijn deelnemers, maar vastgoedinkomen die bij belastingverdrag zijn toegewezen aan een andere Staat, vallen buiten de heffingsgrondslag. Het Nederlandse vastgoedinkomen wordt in Duitsland dus noch bij de belanghebbende, noch bij zijn Duitse participanten belast. In 2007 heeft de belanghebbende in Nederland voor het eerst de status van fiscale beleggingsinstelling (fbi) gevraagd. Volgens de inspecteur kwam hij daarvoor echter in geen van de verzoekjaren in aanmerking.
In geschil is of de belanghebbende (i) een doelvermogen is ex art. 3(1)(c) Wet Vpb en daarmee buitenlands belastingplichtig en zo ja, of hij (ii) in aanmerking komt voor de fbi-status (het nultarief in de Vpb) en zo neen, of (iii) het EU-recht of art. 24 van het 1959-belastingverdrag met Duitsland ertoe verplicht hem het Vpb-nultarief te geven, al dan niet (iv) onder de voorwaarde van een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbare ingezeten fbi in dezelfde omstandigheden moet inhouden en afdragen.
Hof Den Bosch: de belanghebbende is een doelvermogen ex art. 3(1)(c) Wet Vpb en dus buitenlands belastingplichtig. Hij voldoet aan het fbi-vereiste van statutair beleggingsdoel. Dat ook de feitelijke werkzaamheid uit beleggen moet bestaan, is geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer als niet wereldwijd, maar alleen naar de Nederlandse beleggingen wordt gekeken. Voor zijn Nederlandse vastgoed heeft de belanghebbende bewezen dat hij belegt. Het Hof acht aannemelijk dat de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun niet-Nederlandse vastgoedprojecten voldoen aan de beleggingseis. Het wél controleren van niet-ingezeten vastgoedfondsen belemmert dan het vrije kapitaalverkeer, waarvoor geen rechtvaardiging is gesteld of gebleken, zodat ook de belanghebbende moet worden geacht te voldoen aan de feitelijke beleggingseis. Voor de overige fbi-voorwaarden onderscheidt het Hof vóór en na wijziging van het fbi-regime in 2007. De vestigings- en rechtsvormeisen van het oude regime beperkten het kapitaalverkeer: ingezeten en niet-ingezeten fondsen zijn op basis van de ratio van het fbi-regime geen verschillende gevallen, maar volgens HR BNB 2021/173 kan verschillende behandeling gerechtvaardigd zijn door de noodzaak van fiscale coherentie, zij het dat weigering van de fbi-status disproportioneel is als de belanghebbende bereid is tot een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbaar ingezeten fonds binnen acht maanden moet betalen. Nu de belanghebbende niet instemt met zo’n betaling, komt hij t/m boekjaar 2007/2008 niet in aanmerking voor het fbi-regime, aldus het Hof. In de boekjaren na 2007 voldoet de belanghebbende aan alle eisen gesteld bij of krachtens art. 28(2) (nieuw) Wet Vpb, behalve aan de eis in art. 10(1)(2) BBI dat vóór ingang van de fbi-status moet worden afgerekend over de stille en fiscale reserves. Omdat belanghebbendes stellingnames impliceren dat hij niet akkoord gaat met afrekening, komt hij ook in de boekjaren 2008/2009 en later niet in aanmerking voor de fbi-status.
De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:
(i) de belanghebbende als doelvermogen aangemerkt. Uit HR BNB 2020/165 volgt dat voor een doelvermogen behalve vermogensafscheiding ook vereist is dat geen participaties zijn uitgegeven. De belanghebbende heeft die wél uitgegeven en er bestond geen geschil over dat die bewijzen aanspraak geven op een aandeel in belanghebbendes vermogen;
(ii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde verkeersbelemmering wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en heeft ten onrechte het beroep op het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag gepasseerd;
(iii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde discriminatie van niet-ingezeten fondsen kan worden weggenomen door gelegenheid tot betaling van een belastingvervangende betaling en dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met zo’n vervangende betaling en daarvan een berekening overlegt.
(iv) voor de jaren vanaf 2008/2009 geoordeeld dat voor fbi-status afrekening over de step up vereist is en de belanghebbende niet alsnog de kans moet krijgen daaraan te voldoen.
Bij verweer acht de Staatssecretaris fbi-status in casu onverenigbaar met doel en strekking van het fbi-regime omdat het vastgoedinkomen onderdeel is van de winst die de fbi moet uitdelen om belast te worden bij de deelnemers en belanghebbendes deelnemers niet belast worden, zodat nergens wordt geheven.
(voorwaardelijk) incidenteel) bestrijdt hij ’s Hofs oordelen dat de belanghebbende (i) geen 'andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' is ex art. 3(1)(b) Wet Vpb, (ii) voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen (iii) vergelijkbaar is met een ingezeten fbi en weigering van fbi-status daarom EU-recht zou schenden, en (iv) fbi-status niet kan worden geweigerd op grond van het fiscale territorialiteitsbeginsel, c.q. niet zonder meer kan worden geweigerd met een beroep op het coherentiebeginsel.
A-G Wattel constateert ad (i) dat met ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb werd bedoeld om een ‘sluitpost’ te geven om te kunnen heffen van niet-ingezeten vermogens zonder rechtspersoonlijkheid, maar afgezonderd van andere vermogens, i.e. niet ‘toebehorend’ aan (rechts)personen, met name om te kunnen heffen van vermogens die geen rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zijn. Volgens HR BNB 2020/165 is ‘een vermogen’ geen doelvermogen als het ‘toebehoort’ aan (rechts)personen, ‘bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen.’ ’s Hofs oordeel houdt in dat belanghebbendes participaties geen mede-eigendom van het vastgoed c.a. meebrengen, zodat het niet (mede-)‘toebehoort’ aan de participanten en zij niet over een (onverdeeld) (aan)deel in/van het vastgoed kunnen beschikken. Dat oordeel acht de A-G niet onjuist en voor het overige gebaseerd op begrijpelijke feitenvaststelling en uitleg van Duits recht, zodat principaal middel (i) strandt.
Dan rijst de vraag naar de fbi-status. Volgens het Hof heeft de belanghebbende als statutair doel collectieve belegging in vastgoed en heeft hij voor zijn Nederlandse vastgoed bewezen dat hij ook feitelijk belegt, terwijl de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun buitenlandse vastgoed voldoet aan de beleggingseis. De A-G ziet in die oordelen geen verkeerd begrip van het recht en acht hen uitgebreid en begrijpelijk gemotiveerd, zodat het incidentele cassatieberoep strandt voor zover het deze oordelen bestrijdt.
De principale middelen (ii) en (iii) zijn gebaseerd op EU-recht en het discriminatieverbod in art. 24(1) van het 1959-belastingverdrag; zij zien op de jaren t/m 2007/2008, totdat art. 28 Wet Vpb in 2007 werd gewijzigd. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Fidelity Funds, Deka en A SCPI volgt dat het voorbehouden van fbi-achtige regimes aan ingezeten fondsen met nationale rechtsvorm in beginsel door art. 63 VwEU wordt verboden, maar gerechtvaardigd kan zijn door de noodzaak de integriteit van het belastingstelsel te waarborgen, zij het dat om proportioneel te zijn, de minder belemmerende mogelijkheid van nationale behandeling moet worden geboden, i.e. vrijwillige betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fonds bij dooruitdeling moet inhouden en afdragen om in aanmerking te komen voor teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting. In HR BNB 2021/73 heeft de Hoge Raad dit overgenomen. In belanghebbendes geval gaat het niet om (teruggaaf van) dividendbelasting, maar om (het nultarief in) de vennootschapsbelasting. Volgens A-G Wattel maakt dat voor de rechtsregel in Fidelity Funds en Deka niet uit: de belanghebbende moet, als zij dat wenst, nationale behandeling worden geboden, i.e. verplichte dooruitdeling en daarmee onvermijdelijke inhouding van dividendbelasting. Het is voor een ingezeten vastgoedentiteit immers onmogelijk om vastgoedrendement te genieten zonder heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting (als niet aan de fbi-eisen wordt voldaan), of minstens dividendbelasting (bij fbi-status en tijdige dooruitdeling). Fiscale coherentie kan niet bereikt worden als niet-ingezeten fondsen wél het Vpb-nultarief krijgen, maar niet tevens de dividendbelasting inhouden en afdragen die hun ingezeten concurrenten wél altijd moeten inhouden en afdragen. De noodzaak van fiscale coherentie en trouwens ook de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, die immers bij onderling verdrag aan Nederland is toegewezen kan zijns inziens de weigering van het Vpb-nultarief rechtvaardigen als de belanghebbende niet instemt met dezelfde behandeling als die van de met hem concurrerende ingezeten vastgoed-fbi’s, dus met vervangende betaling. Uit Fidelity Funds volgt dat de Inspecteur zich er ‘met volledige medewerking van de belastingplichtige’ van mag vergewissen dat deze een vervangend bedrag betaalt. Dat betekent volgens de A-G dat de belanghebbende een verzoek moet doen en de feitelijke gegevens moet verschaffen om het bedrag te bepalen dat een vergelijkbaar ingezeten vastgoed-fbi met vergelijkbaar vastgoed aan dividendbelasting moet inhouden en afdragen. Het Hof heeft uit het uitblijven van belanghebbendes instemming en zijn – haaks daarop staande – bestrijding van HR BNB 2021/73 afgeleid dat hij niet instemt met nationale behandeling. Een compromisaanbod dat afwijkt van nationale behandeling is geen instemming met nationale behandeling. De A-G meent daarom dat de principale middelen (ii) en (iii) stranden voor zover zij steunen op EU-recht. Hetzelfde geldt voor het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ beroep voor zover het ziet op EU-recht.
De belanghebbende achtte de rechtsvorm- en vestigingseisen in art. 28 (oud) Wet Vpb ook in strijd met het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag. De A-G acht het twijfelachtig of de belanghebbende als niet-onderworpen niet-rechtspersoon ‘onderdaan’ van Duitsland is, maar hoe dan ook wordt hij niet nadeliger behandeld dan een ingezeten vastgoedfonds, dat immers onvermijdelijk vennootschapsbelasting of dividendbelasting of beide moet betalen. Nationale behandeling is per definitie niet discriminerend. Principaal middel (ii) strandt zijns inziens ook op dit punt.
Principaal middel (iv) ziet op het fbi-regime vanaf 2008/2009. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de belanghebbende aan alle fbi-eisen voldoet behalve de ingangs-afrekeningseis in art. 10(2) BBI. Volgens art. 10(1) BBI kan de fbi-status pas worden verkregen in het jaar ná afrekening. Die afrekening is daarmee volgens A-G Wattel geen gevolg van, maar een voorwaarde voor fbi-status. Het Hof heeft uit de antwoorden van de belanghebbende op dienaangaande vragen van het Hof opgemaakt dat hij niet akkoord ging met navordering om alsnog de vereiste afrekening in boekjaar 2007/2008 te bewerkstelligen, ook niet voorwaardelijk, i.e. voor het geval het Hof niet de opvatting zou delen dat art. 10(2) BBI geen ingangseis is voor het fbi-regime. A-G Wattel ziet daarin geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
De A-G acht het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond voor zover het ’s Hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingsvereisten betreft en voor het overige niet aan de orde omdat niet is voldaan aan de ‘(voorwaarde)’ waaronder het is ingesteld.
Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; (voorwaardelijk) incidenteel cassatie-beroep buiten behandeling te laten.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04201
Datum 27 mei 2022
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 1 januari 1997-31 december 2020
Nr. Gerechtshof 18/00721 t/m 18/00732 en 18/00746
Nr. Rechtbank BRE 16/4257 tot en met 16/4269
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X]
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
en vice versa
1 Overzicht
De belanghebbende is een in Duitsland gevestigd, naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Hij is naar Duits burgerlijk recht een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. De bewijzen van participatie in hem zijn vrij overdraagbaar.
De belanghebbende investeert voor rekening en risico van zijn participanten onder meer in Nederlands vastgoed. Debeheerder en bewaarder van het fondsvermogen, [A] mbH ( [A] ), is de juridische eigenaar van de onroerende zaken en houdt die rechtsreeks.
De belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van de Körperschaftsteuer en de Gewerbesteuer. Over de inkomsten uit door een Sondervermögen gehouden vastgoed wordt niet geheven bij het Sondervermögen, maar bij zijn deelnemers. Ook niet-uitgekeerde belastbare inkomsten worden na het boekjaar direct bij de fondsdeelnemers belast. Vastgoedinkomsten waarover het heffingsrecht door een belastingverdrag is toegewezen aan het situsland, vallen echter buiten de grondslag van de Duitse inkomsten- en dividendbelasting. Het in Nederland opgekomen vastgoedinkomen wordt in Duitsland dus noch bij de belanghebbende, noch bij zijn Duitse participanten belast.
Op 31 mei 2007 heeft de belanghebbende in Nederland voor het eerst de status van fiscale beleggingsinstelling (fbi) gevraagd. Volgens de inspecteur kwam hij echter in geen van de verzoekjaren in aanmerking voor de fbi-status.
In geschil is of de belanghebbende (i) buitenlands belastingplichtig is, met name of hij een doelvermogen is in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb en zo ja, of hij (ii) in aanmerking komt voor de fbi-status en zo neen, of (iii) het EU-recht of art. 24 (nondiscriminatie) van het oude belastingverdrag met Duitsland (1959) Nederland ertoe verplicht hem de voordelen van de fbi-status (het nultarief in de vennootschapsbelasting) toe te kennen al dan niet (iv) onder voorwaarde van een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbare ingezeten fbi in dezelfde omstandigheden moet inhouden en afdragen.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld voor de boekjaren t/m 2008/2009, waarvan de jaren t/m 2007/2008 onder het oude fbi-regime vielen (tot 1 augustus 2007) en het jaar 2008/2009 onder het huidige fbi-regime. Zij heeft zijn beroep ongegrond verklaard voor het boekjaar 2009/2010, dat onder het huidige fbi-regime valt.
Volgens het Hof Den Bosch is de belanghebbende een doelvermogen in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb en daarmee buitenlands belastingplichtig. Daardoor moet de vraag worden beantwoord of de belanghebbende de fbi-status, althans de fbi-voordelen kan krijgen. Hij voldoet volgens het Hof aan het fbi-vereiste van een statutair beleggingsdoel. Het vereiste dat ook de feitelijke werkzaamheid uit beleggen bestaat (art. 28(2) Wet Vpb) acht het Hof geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer als het niet wereldwijd, maar alleen op de Nederlandse beleggingen wordt toegepast. Voor zijn in Nederlandse vastgoedprojecten heeft de belanghebbende bewezen dat hij belegt. Wat niet-Nederlands vastgoed betreft, acht het Hof aannemelijk dat de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun buitenlandse vastgoed voldoet aan de beleggingseis. Wél controleren van niet-ingezeten fondsen belemmert dan het vrije kapitaalverkeer, waarvoor geen rechtvaardiging is gesteld, zodat ook de belanghebbende moet worden geacht te voldoen aan de feitelijke beleggingseis.
Voor de overige fbi-voorwaarden onderscheidt het Hof de perioden vóór en na de wijziging van het fbi-regime in augustus 2007. De vestigings- en rechtsvormeisen van het oude regime beperkten het kapitaalverkeer: op basis van HR BNB 2021/173 zijn ingezeten en niet-ingezeten fondsen, bezien vanuit de ratio van het fbi-regime, geen verschillende gevallen, en zijn binnenlandse en buitenlandse vergelijkbare rechtsvormen evenmin verschillende gevallen. Volgens HR BNB 2021/173 kan verschillende behandeling gerechtvaardigd zijn door de noodzaak om de coherentie van het Nederlandse belastingstelsel te beschermen, maar is weigering van de fbi-status disproportioneel als de belanghebbende instemt met nationale behandeling, i.e. een betaling gelijk aan de dividendbelasting die een vergelijkbaar ingezeten fonds moet betalen. Nu de belanghebbende niet instemt met zo’n betaling, komt hij t/m boekjaar 2007/2008 niet in aanmerking voor het fbi-regime, aldus het Hof.
In de boekjaren na 2007 voldoet de belanghebbende volgens het Hof aan alle vereisten gesteld bij of krachtens art. 28(2) (nieuw) Wet Vpb, behalve aan het vereiste in art. 10(1)(2) Besluit beleggingsinstellingen (BBI), op grond waarvan in het jaar vóór ingang van de fbi-status de bezittingen moeten worden gesteld op de waarde in het economische verkeer en de fiscale reserves moeten worden toegevoegd aan de winst. Omdat belanghebbendes stellingnames impliceren dat hij niet akkoord gaat met afrekening, komt hij volgens het Hof in de boekjaren 2008/2009 en later evenmin in aanmerking voor de fbi-status.
De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:
(i) de belanghebbende als doelvermogen aangemerkt. Uit HR BNB 2020/165 volgt dat voor een doelvermogen behalve vermogensafscheiding ook vereist is dat geen participaties zijn uitgegeven die aanspraak geven op een aandeel in het fondsvermogen. De belanghebbende heeft wél participaties uitgegeven en er bestond volgens hem geen geschil over dat die bewijzen wél aanspraak geven op een aandeel in het fondsvermogen, zodat het Hof niet alleen onjuist heeft geoordeeld, maar ook buiten het geschil is gegaan;
(ii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en is ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes beroep op het discriminatieverbod in art. 24(1) van het toepasselijke belastingverdrag (1959) tussen Nederland en Duitsland;
(iii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde discriminatie van niet-ingezeten fondsen kan worden weggenomen door het bieden van gelegenheid tot betaling van een belastingvervangende betaling en dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met vervangende betaling en een berekening overlegt.
(iv) voor de boekjaren vanaf 2008/2009 geoordeeld dat voor de fbi-status afrekening over de step up volgens art. 10(2) BBI vereist is en de belanghebbende niet alsnog de gelegenheid hoeft te worden gegeven daaraan te voldoen.
Bij verweer acht de Staatssecretaris de fbi-status voor de belanghebbende in strijd met doel en strekking van het fbi-regime omdat het vastgoedinkomen, ook al is er geen dividendbelasting op ingehouden, wel - net zoals dividendinkomen - deel uitmaakt van de winst die de fbi moet uitdelen om belast te worden bij de deelnemers. Aangezien bijna geen van belanghebbendes deelnemers belast wordt, is belastingvrijdom op fondsniveau volgens hem in strijd met het fbi-systeem; er wordt dan nergens geheven.
Verder bestrijdt hij “(voorwaardelijk) incidenteel” ’s Hofs oordelen dat de belanghebbende (i) geen 'andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld' is in de zin van art. 3(1)(b) Wet Vpb (voorheen art. 3(b) Wet Vpb)), (ii) voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28 Wet Vpb, (iii) vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi en weigering van de fbi-status daarom een verboden beperking van het vrije verkeer zou zijn, en (iv) de fbi-status niet kan worden geweigerd met een beroep op het fiscale territorialiteitsbeginsel, c.q. niet zonder meer kan worden geweigerd met een beroep op het coherentiebeginsel.
Volgens art. 3(1)(c) Wet Vpb zijn niet-ingezeten ‘doelvermogens’ buitenlands belastingplichtig. Met die term is bedoeld een ‘sluitpost’ aan te brengen om te kunnen heffen van niet-ingezeten vermogens zonder rechtspersoonlijkheid maar afgezonderd van andere vermogens in die zin dat het niet toebehoort aan natuurlijke of rechtspersonen, met name om te kunnen heffen van vermogens die naar Nederlands recht niet zijn, of toebehoren aan, een rechtspersoon, c.v. op aandelen of vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. Volgens HR BNB 2020/165 is ‘een vermogen’ geen doelvermogen als het ‘toebehoort’ aan een of meer (rechts)personen, ‘bijvoorbeeld omdat zij door middel van bewijzen van deelgerechtigdheid aanspraak kunnen maken op dat vermogen.’ ’s Hofs oordeel houdt in dat de participatiebewijzen in de belanghebbende geen vorm van mede-eigendom van het vastgoed meebrengen, noch anderszins meebrengen dat het vastgoed (mede-)‘toebehoort’ aan de participanten in die zin dat zij in feite over een (onverdeeld) (aan)deel in/van het vastgoed kunnen beschikken alsof het hun vermogen(saandeel) is, maar slechts een indirecte waarde-aanspraak hebben. Het vermogen van de belanghebbende en de vermogens van zijn participanten zijn volgens het Hof daarmee voldoende van elkaar afgescheiden om de belanghebbende als doelvermogen aan te merken. Dat oordeel gaat mijns inziens, gezien HR BNB 2020/165, niet uit van een verkeerde rechtsopvatting en berust verder op feitenwaardering en uitleg van privaatrechtelijke overeenkomsten en reglementen zoals de toepasselijke Vertragsbedingungen, en op uitleg van Duits recht; in geen van drieën treedt de cassatierechter, tenzij die waardering of die uitleg onbegrijpelijk zou zijn, wat mijns inziens niet het geval is. Ik meen daarom dat principaal middel (i) strandt.
Daarmee is de belanghebbende buitenlands belastingplichtig ex art. 3(1)(c) Wet Vpb. Ik ga daarom niet in op het kennelijk voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris voor zover het ziet op belanghebbendes kwalificatie als doelvermogen en buitenlands belastingplichtige.
Door belanghebbendes kwalificatie als doelvermogen komt de vraag aan snee of hij als fbi in de zin van art. 28 Wet Vpb kan worden aangemerkt en daarmee ook het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep voor zover het ziet op ’s Hofs oordelen over de vraag of de belanghebbende voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen in art. 28(2) Wet Vpb.
Art. 28(2) Wet Vpb eist voor de fbi-status dat het doel en de feitelijke werkzaamheid van het fonds bestaan uit het beleggen van vermogen. Van beleggen is sprake als het bezit van het vastgoed gericht is op de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht geen risico’s worden genomen die een particuliere belegger met eenzelfde vermogenspositie bij normaal vermogensbeheer niet zou hebben aanvaard. Volgens het Hof heeft de belanghebbende als statutair doel collectieve belegging in onroerende zaken om de deelnemers in de opbrengst te laten delen; daarmee voldoet de belanghebbende aan het statutaire beleggingsvereiste. Volgens het Hof heeft de belanghebbende voor zijn in Nederland gelegen vastgoedprojecten verder voldaan aan zijn last te bewijzen dat hij ook feitelijk belegt. Ook acht het Hof aannemelijk dat de fiscus bij ingezeten fbi’s niet controleert of hun buitenlandse vastgoedprojecten voldoen aan de beleggingseis. Ik meen dat die oordelen niet zijn gebaseerd op verkeerd begrip van het recht en voor zover feitelijk, uitgebreid en begrijpelijk zijn gemotiveerd, zodat het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris strandt voor zover het deze oordelen bestrijdt.
De principale middelen (ii) en (iii) zijn gebaseerd op EU-recht en het discriminatieverbod in art. 24(1) van het oude belastingverdrag (1959) met Duitsland; zij zien op de jaren t/m 2007/2008, totdat art. 28 Wet Vpb in augustus 2007 werd gewijzigd. Door de vestigings- en rechtsvormeisen in art. 28 (oud) Wet Vpb konden niet-ingezeten fondsen niet in aanmerking komen voor het 0%-tarief van het fbi-regime. Uit de arresten van het HvJ in de zaken Fidelity Funds, Deka en A SCPI volgt dat het voorbehouden van fbi-achtige regimes aan ingezeten fondsen in beginsel door art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) wordt verboden, maar gerechtvaardigd kan zijn door de noodzaak de integriteit van het belastingstelsel te waarborgen, zij het dat om proportioneel te zijn, dan de minder belemmerende mogelijkheid van nationale behandeling moet worden geboden.
Het fbi-regime is erop gericht de belastingdruk bij belegging voor gemene rekening gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Op basis van Fidelity Funds moet de belanghebbende op die basis EU-rechtelijk geacht worden objectief vergelijkbaar te zijn met een ingezeten fbi. Volgens diezelfde arresten kan weigering van teruggaaf of vrijstelling van dividendbelasting bij niet-ingezeten fondsen gerechtvaardigd zijn omdat die fondsen niet kunnen worden onderworpen aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting waaraan ingezeten fbi’s wél zijn onderworpen, waardoor de coherentie van het belastingstelsel verstoord zou worden als zij desondanks teruggaaf of vrijstelling zouden krijgen. Er bestaat volgens het HvJ echter een minder vergaande coherentiegaranderende maatregel, nl. vrijwillige onderwerping aan het regime voor ingezeten fondsen, i.e. vrijwillige betaling van een bedrag gelijk aan de dividendbelasting die een ingezeten fonds bij dooruitdeling moet inhouden en afdragen om in aanmerking te komen voor teruggaaf of vrijstelling van de dividendbelasting die te zijnen laste is ingehouden. In HR BNB 2021/73 heeft u deze inzichten van het HvJ overgenomen.
In belanghebbendes geval gaat het niet om (teruggaaf van) dividendbelasting, maar om (het nultarief in) de vennootschapsbelasting. Met het Hof meen ik dat dat voor de rechtsregel in Fidelity Funds en Deka niet uitmaakt: de belanghebbende moet, als zij dat wenst, nationale behandeling worden geboden, i.e. verplichte dooruitdeling en daarmee onvermijdelijk inhouding van dividendbelasting. Het is voor een ingezeten vastgoedentiteit immers onmogelijk om vastgoedrendement te genieten zonder heffing van vennootschapsbelasting en dividendbelasting (als niet aan de fbi-eisen wordt voldaan), of minstens dividendbelasting (bij fbi-status en tijdige dooruitdeling). De in binnenlandse gevallen vigerende coherente heffing over Nederlands vastgoedrendement (vennootschapsbelasting of minstens dividendbelasting van ofwel het lichaam ofwel diens deelnemers) kan niet bereikt worden als niet-ingezeten fondsen wél het Vpb-nultarief krijgen, maar niet tevens de dividendbelasting inhouden en afdragen die hun ingezeten concurrenten wél altijd moeten inhouden en afdragen. Ik meen daarom met het Hof dat, gegeven HvJ Fidelity Funds, de noodzaak van fiscale coherentie - en trouwens ook de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, die immers bij onderling verdrag aan Nederland is toegewezen - de weigering van het nultarief kan rechtvaardigen als de belanghebbende niet instemt met betaling aan de fiscus van het bedrag dat zijn ingezeten concurrenten in dezelfde omstandigheden bij hun verplichte dooruitdeling aan dividendbelasting moeten inhouden en afdragen aan de fiscus.
Uit Fidelity Funds volgt dat de Inspecteur zich er ‘met volledige medewerking van de belastingplichtige’ van mag vergewissen dat deze een bedrag betaalt gelijk aan de belasting die ingezeten fbi’s moeten betalen. Volledige medewerking betekent mijns inziens dat de belanghebbende, als hij het nultarief wil, daarom moet verzoeken en de feitelijke gegevens moet verschaffen om te kunnen bepalen welk bedrag een vergelijkbare ingezeten vastgoed-fbi met een vergelijkbare vastgoedportefeuille aan dividendbelasting moet inhouden en afdragen. Het Hof heeft geoordeeld dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk met de voor fbi-status vereiste belastingvervangende betaling instemt en een berekening overlegt. Het Hof heeft uit het uitblijven van belanghebbendes instemming en zijn – haaks daarop staande – bestrijding van uw arrest HR BNB 2021/73 afgeleid dat hij niet instemt met nationale behandeling. Anders dan de belanghebbende stelt, is een compromisaanbod dat afwijkt van nationale behandeling en daarom door de Inspecteur is verworpen, geen instemming met nationale behandeling, maar eerder een afwijzing van nationale behandeling. Ik zie in ’s Hofs oordeel geen schending van het (EU-)recht of van zijn motiveringsplicht.
Ik meen daarom dat de principale middelen (ii) en (iii) stranden voor zover zij steunen op een beroep op EU-recht. Hetzelfde geldt mijns inziens voor het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ beroep van de Staatssecretaris voor zover het ziet op EU-recht.
De belanghebbende achtte de rechtsvorm- en vestigingseisen in art. 28 (oud) Wet Vpb ook in strijd met het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag met Duitsland. Hij meent dat het Hof daaraan ongemotiveerd voorbij is gegaan. Te betwijfelen valt of de belanghebbende als niet-onderworpen niet-rechtspersoon ‘onderdaan’ van Duitsland is in de zin van die bepaling, maar hoe dan ook wordt hij niet nadeliger behandeld dan een ingezeten vastgoedfonds, dat immers onvermijdelijk vennootschapsbelasting of dividendbelasting of beide moet betalen over het vastgoedrendement. Nationale behandeling is per definitie niet discriminerend. Voor zover de belanghebbende zich beroept op het cherry picking-arrest Gielen van het HvJ, zij gewezen op zijn latere arrest Hirvonen en uiteraard op Fidelity Funds. Ook HvJ Verkooijen is achterhaald. Principaal middel (ii) strandt mijns inziens ook op dit punt.
Principaal middel (iv) ziet op het nieuwe fbi-regime vanaf de boekjaren 2008/2009. Het Hof heeft feitelijk geoordeeld dat de belanghebbende voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen van het huidige art. 28 Wet Vpb en niet in geschil is dat hij voldoet aan de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen van die bepaling. Hij heeft echter niet voldaan aan de ingangsafrekeningseis in art. 10(2) BBI.
Art. 28(1) Wet Vpb delegeert aan de regering de bevoegdheid om nadere regels te geven voor de heffing van de belasting van fbi’s. Uit het daarop gebaseerde art. 10(1) BBI blijkt dat een vennootschapsbelastingplichtig lichaam de fbi-status pas kan verkrijgen in het (boek)jaar ná het jaar waarin de in art. 10(2) BBI voorgeschreven afrekening heeft plaatsgevonden. Die afrekening is mijns inziens daarmee een voorwaarde voor verkrijging van de fbi-status. De opvatting van de belanghebbende dat het niet gaat om een voorwaarde voor, maar om een gevolg van het – bij voldoening aan de voorwaarden zijns inziens van rechtswege intredende – fbi-regime, lijkt mij met het Hof onjuist. Dan rijst de vraag of de belanghebbende alsnog in de gelegenheid moest worden gesteld om met afwijking van de beperkte wettelijke navorderingstermijn alsnog aan die afrekeningseis te voldoen en dus akkoord zou gaan met afrekening in het boekjaar (2007/2008) voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime in werking zou moeten treden (2008/2009).
Ik meen dat het Hof uit de in de p.-v.’s van zijn zittingen weergegeven antwoorden van de belanghebbende op dienaangaande vragen van het Hof kon opmaken dat hij niet akkoord ging met navordering om alsnog de vereiste afrekening in boekjaar 2007/2008 te bewerkstelligen, ook niet voorwaardelijk, i.e. voor het geval het Hof niet belanghebbendes opvatting zou delen dat art. 10(2) BBI geen ingangseis is voor het fbi-regime.
Ik acht het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond voor zover het ’s Hofs oordelen over voldoening aan de statutaire en feitelijke beleggingsvereisten betreft en voor het overige niet aan de orde omdat niet is voldaan aan de ‘(voorwaarde)’ waaronder het is ingesteld.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren en het ‘(voorwaardelijk) incidentele’ cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen. Naar Duits burgerlijk recht is hij een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Hij investeert wereldwijd voor rekening en risico van zijn participanten in al dan niet nog te realiseren vastgoed. Hij heeft participatiebewijzen aan zijn deelnemers uitgegeven die vrij overdraagbaar zijn. Zijn boekjaar loopt van 1 april t/m 31 maart.
Het fondsvermogen wordt beheerd en bewaard [A] mbH ( [A] ), die daarvoor een jaarlijkse vergoeding ontvangt van maximaal 1% van de gemiddelde waarde van het fondsvermogen in het desbetreffende jaar. [A] is de juridische eigenaar van het vastgoed en van de aandelen in vastgoedvennootschappen. De belanghebbende heeft geen personeel in dienst en verricht geen werkzaamheden. De kosten van het personeel en het management komen voor rekening en risico van [A] . De deelnemers hebben met hun participaties een economische mede-eigendom in het vastgoed en de overige beleggingen.
De juridische posities van [A] en de belanghebbende jegens elkaar zijn geregeld in de Duitse toezichtwetgeving, tot 2004 met name in de Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) en vanaf 2004 in de Investment Gesetz (InvG). De belanghebbende is een (door [A] ) beheerd beleggingsfonds als bedoeld in art. 2 InvG (tot 2004: art. 6 KAGG). De Duitse toezichtwetgeving staat niet toe dat vermogensbestanddelen worden verworven met een ander doel dan duurzame inkomsten genererende belegging.
In het boekjaar 1996/1997 heeft de belanghebbende voor het eerst geïnvesteerd in Nederlandse onroerende zaken, waardoor hij met ingang van het boekjaar 1996/1997 in Nederland buitenlands belastingplichtig werd voor de Nederlandse vennootschapsbelasting, althans volgens de Inspecteur. Het Nederlandse vastgoed wordt rechtstreeks gehouden. De waarde ervan varieerde gedurende de boekjaren 1996/1997 t/m 2009/2010 tussen € 0,3 miljard en € 2 miljard.
De belanghebbende is in Duitsland subjectief vrijgesteld van zowel de federale Körperschaftsteuer als de deelstatelijke Gewerbesteuer. De inkomsten uit de door een Sondervermögen gehouden onroerende zaken worden niet bij het Sondervermögen belast, maar bij de fondsdeelnemers, ongeacht of het Sondervermögen die inkomsten daadwerkelijk uitkeert: ook de niet uitgekeerde belastbare inkomsten worden aan het einde van het boekjaar rechtstreeks bij de fondsdeelnemers belast. Vastgoedinkomsten ter zake waarvan het heffingsrecht door een belastingverdrag wordt toegewezen aan een ander situsland dan Duitsland, worden echter niet in de Duitse dividendbelastingheffingsgrondslag begrepen. De in Nederland opgekomen vastgoedinkomsten worden aldus onbelast genoten door zijn Duitse participanten. De partijen noemen dit conversie van vastgoedinkomen in onbelast dividend.
Op 31 mei 2007 heeft de belanghebbende aangegeven als fiscale beleggingsinstelling (fbi) in de zin van art. 28 Wet Vpb aangemerkt te willen worden. Volgens de Inspecteur komt hij echter in geen van de litigieuze boekjaren in aanmerking voor de fbi-status.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1
Bij de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende in de geschiljaren in aanmerking kwam voor de fbi-status in de zin van art. 28(2) Wet Vpb. De Rechtbank is eerst ingegaan op de jaren 2008/2009 en 2009/2010 omdat de belanghebbende zich voor die jaren primair beroept op art. 28 Wet Vpb en voor de eerdere jaren op EU-recht in verband met de wetswijziging per 1 augustus 2007, die de vestigings- en rechtsvormeisen voor het fbi-regime wijzigde. Voor het boekjaar 2007/2008 gold het oude regime.
Voor de jaren 2008/2009 en 2009/2010 achtte de Rechtbank op basis van de tekst van art. 28(2) Wet Vpb duidelijk dat die bepaling niet het door de Inspecteur bepleite heffings-verleggingscriterium (van het fonds naar de deelnemers) bevat dat ten grondslag lag aan het eerdere fbi-stelsel. De Rechtbank ziet ook in de wetsgeschiedenis geen grond voor het standpunt dat toekenning van de fbi-status aan de belanghebbende doel en strekking van art. 28(2) Wet Vpb zou schenden.
De belanghebbende voldeed in die jaren aan de rechtsvormeis, maar hij heeft volgens de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat hij ook voldeed aan de feitelijke beleggingseis. De vraag is dan of EU-recht die eis toelaat. Die eis is weliswaar een maatregel zonder zichtbaar onderscheid op basis van vestigingsplaats of nationaliteit, maar beperkt toch de EU-kapitaalverkeersvrijheid als hij indirect of de facto onderscheid maakt tussen binnenlandse en vergelijkbare grensoverschrijdende gevallen. In Nederland gevestigde beleggingsfondsen die zijn gericht op de Nederlandse markt en als fbi aangemerkt willen worden, zullen zorgen dat ze aan de Nederlandse fbi-eisen voldoen, aldus de Rechtbank. Een in een andere EU-lidstaat gevestigd beleggingsfonds met een vergelijkbaar doel zal zich eerder richten naar de in die lidstaat vigerende eisen voor fiscale faciliëring van collectief beleggen. Als in die andere lidstaat een vergelijkbare beleggingseis geldt die echter, zoals in casu, inhoudelijk niet volledig overeenkomt met de Nederlandse, kan het voorkomen dat een niet-ingezeten fonds wel voldoet aan zijn thuisstaateisen, maar niet volledig aan de Nederlandse beleggingseis. De Rechtbank heeft geoordeeld dat als een buitenlands belastingplichtig beleggingsfonds een vergelijkbaar doel heeft als een fbi en een vergelijkbare beleggingseis geldt, de weigering van de fbi-status wegens niet volledig voldoen aan de Nederlandse beleggingseis een in beginsel verboden belemmering van het EU-kapitaalverkeer oplevert. Niet in geschil is dat belanghebbendes Nederlandse activiteiten in 2008/2009 voldeden aan de Nederlandse beleggingseis, maar voor die activiteiten in 2009/2010 voldeed hij volgens de Rechtbank niet aan die beleggingseis, zodat hij volgens de Rechtbank voor 2008/2009 in beginsel wel, maar voor 2009/2010 in beginsel niet in aanmerking komt voor de fbi-status. Belanghebbendes beroep op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel maken dat voor 2009/2010 niet anders. Hoewel de belanghebbende niet voldoet aan de afrekening van art. 10(2) BBI, komt hij volgens de Rechtbank (r.o. 4.13) in 2008/2009 toch in aanmerking voor de fbi-status omdat hij al vanaf de start van zijn Nederlands vpb-plicht daarvoor in aanmerking kwam (zij het dus niet meer in 2009/2010 in verband met de beleggingseis).
In de jaren 1997/1998 t/m 2007/2008 was de vestigingseis in art. 28 (oud) Wet Vpb een in beginsel verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer. Het voorbehouden van het 0%-Vpb-tarief aan in Nederland gevestigde beleggingsfondsen kan volgens de Rechtbank niet worden verklaard door een objectief verschil in situatie in het licht van het doel van het toenmalige fbi-regime, noch door een dwingende reden van algemeen belang. Hetzelfde geldt voor de toenmalige rechtsvormeis in art. 28 (oud) Wet Vpb. Als de belanghebbende in die jaren wel aan de andere, wel met het EU-recht verenigbare fbi-eisen voldeed, komt hij voor die jaren in aanmerking voor de fbi-status in de vennootschapsbelasting. Volgens de Rechtbank voldeed hij in de jaren 2000/2001 en 2004/2005 t/m 2007/2008 aan de beleggingseis en heeft hij voor de overige jaren voldoende gemotiveerd feiten gesteld over de toepassing van de beleggingseis bij Nederlandse vastgoedfondsen om hem ook voor die jaren aanspraak te geven op afvinken van de beleggingseis. Voor alle jaren achtte de Rechtbank aannemelijk gemaakt dat aan de aandeelhouderseis is voldaan.
De Rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de belanghebbende voor de boekjaren 1997/1998 t/m 2008/2009 in aanmerking komt voor de fbi-status en voor 2009/2010 niet.
Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch 2
Bij het Hof waren de antwoorden op de volgende vragen in geschil: (1) Is belanghebbende belastingplichtig op grond van art. 3 Wet Vpb? (2) Heeft hij voldaan aan het beleggingsvereiste in art. 28(2) Wet Vpb? (3) Is het gelijkheidsbeginsel of de vrijheid van kapitaalverkeer geschonden? En (4) Heeft belanghebbende voldaan aan de overige eisen die gelden voor de fbi-status?
Daarnaast was in geschil of zich verboden staatssteun aan ingezeten fondsen zou hebben voorgedaan en was de proceskostenvergoeding in geschil. Daarop ga ik niet in omdat in cassatie niet bestreden wordt ’s Hofs oordeel dat van staatssteun geen sprake is en omdat ik vermoed dat een beoordeling van de proceskostenvergoeding door u ook zonder een conclusie van het parket tot een goed einde gebracht zal kunnen worden. Ik merk wel op dat uit HvJ Finanzamt Linz3 volgt dat, zo zich al verboden staatssteun (aan anderen) zou hebben voorgedaan, de belanghebbende zich daarop uiteraard niet kan beroepen, nu onrechtmatige staatssteun juist ongedaan moet worden gemaakt in plaats van uitgebreid.
Op basis van HR BNB 2020/165 (zie 4.7 hieronder) en HR BNB 2021/88 oordeelt het Hof dat de enkele uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid niet zonder meer kwalificatie als ‘doelvermogen’ in de zin van art. 3 Wet Vpb uitsluit. Een entiteit met participatiebewijzen is slechts dan geen doelvermogen als die bewijzen bewerkstelligen dat het vermogen toebehoort aan de bewijshouders, want als het nog wel toebehoort aan de bewijshouders, is het fondsvermogen onvoldoende afgescheiden van de bewijshoudersvermogens. Belanghebbendes participanten hebben geen aanspraak op zijn vastgoed dat dat vastgoed aan hen doet toebehoren, aldus het Hof. Het Sondervermögen is dus afgescheiden van de vermogens van de participanten en gelet op de (overige) vastgestelde feiten is de belanghebbende dan een ‘doelvermogen’ en daarmee buitenlands belastingplichtig op grond van art. 3(1)(c) Wet Vpb.
Over de eis van een statutair beleggingsdoel overweegt het Hof dat uit belanghebbendes Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen (statuten) volgt dat hij als statutair doel heeft het collectief beleggingen in onroerende zaken om zijn deelnemers in de opbrengst ervan te laten delen. Daarmee voldoet de belanghebbende aan het statutaire beleggingsvereiste, aldus het Hof. Over de feitelijke werkzaamhedentoets (ook feitelijk moet belegd worden) overweegt het Hof dat die zonder onderscheid geldt voor de wereldwijde activiteiten van een fbi en dus in beginsel geen belemmering van het vrije kapitaalverkeer is. Voor de in Nederland gelegen vastgoedprojecten heeft de belanghebbende volgens het Hof voldaan aan zijn last te bewijzen dat hij feitelijk belegt. Voor de niet-Nederlandse vastgoedprojecten kan de Inspecteur volgens het Hof geen dergelijk bewijs van de belanghebbende verlangen omdat hij zulk bewijs evenmin verlangt van ingezeten fbi’s. Uit HvJ Deka4 volgt dat als bij ingezeten fbi’s niet wordt gecontroleerd of wereldwijd aan de feitelijke-beleggingseis wordt voldaan, het wél uitoefenen van dergelijke controle bij niet-ingezeten fondsen een de facto benadeling van buitenlandse fondsen is in strijd met het vrije kapitaalverkeer. De Inspecteur heeft belanghebbendes gemotiveerde stelling dat buitenlandse vastgoedprojecten van ingezeten fbi’s niet worden gecontroleerd, niet ontzenuwd. Een rechtvaardiging voor die de facto benadeling van niet-ingezeten fbi’s is gesteld noch gebleken, aldus het Hof. De belanghebbende wordt daarom geacht te voldoen aan de beleggingseis. Niet in geschil is verder dat wordt voldaan aan de aandeelhouderseis.
Voor de andere voorwaarden van het fbi-regime maakt ook het Hof onderscheid tussen de de jaren voor en na de wijziging van het fbi-regime in 2007. Uit onder meer5 HvJ Fidelity Funds6 en Deka7 volgt dat de vestigings- en rechtsvormeisen in art. 28 (oud) Wet Vpb tot boekjaar 2007/2008 de vrijheid van kapitaalverkeer belemmerden. Uit HR BNB 2021/73 (zie 6.10 hieronder) volgt dat, bezien vanuit het doel van het fbi-regime (verlegging van de heffing van het fonds naar de deelnemers), ingezeten en niet-ingezeten fondsen die in Nederlands vastgoed beleggen zich niet in een objectief verschillende situatie bevinden. De vraag of het fiscale-coherentiebeginsel weigering van het 0%-tarief van de fbi-status aan buitenlandse beleggingsfondsen rechtvaardigt, draait om het ontbreken van een compenserende heffing in Nederland of Duitsland bij de aandeelhouders, vergelijkbaar met de gevallen waarin buitenlandse fondsen Nederlandse dividendbelasting terugvroegen, aldus het Hof. Het Hof heeft de lijn van HR BNB 2021/73 (zie 6.10 hieronder) doorgetrokken naar de thans te beantwoorden vraag naar het al dan niet op niet-ingezeten fondsen toepassen van het fbi-regime in de vennootschapsbelasting omdat zich bij toekenning zonder meer van het Vpb-0%-tarief aan niet-ingezeten fondsen een vergelijkbaar verlies aan heffingsrecht zou voordoen als bij teruggaaf van dividendbelasting aan niet-ingezeten beleggingsfondsen. In overeenstemming met HR BNB 2021/73 meent het Hof dat weigering van de fbi-status aan de belanghebbende gerechtvaardigd kan zijn, maar alleen als hij niet instemt met de minder vergaande betaling van een bedrag dat in dezelfde omstandigheden aan dividendbelasting afgedragen zou moeten worden door een ingezeten fbi. De belanghebbende heeft daarmee echter niet ingestemd, ook niet voorwaardelijk, maar het oordeel in HR BNB 2021/73 over de voor nationale behandeling vereiste vervangende betaling juist bestreden en heeft de belastingvervangende betaling waarmee hij voor nationale behandeling moet instemmen niet berekend. Het Hof meent daarom dat de Inspecteur voor de boekjaren tot en met 2007/2008 de fbi-status zonder schending van EU-recht kon weigeren.
Voor de jaren 2008/2009 en 2009/2010 staat vast dat de belanghebbende aan de dooruitdelingseis voldoet. Dat een buitenlandse compenserende heffing vereist zou zijn, volgt niet uit de wet en de wetsgeschiedenis biedt geen aanwijzing dat de fbi-status van niet-ingezeten fondsen afhangt van de feitelijke belastingpositie van de fondsdeelnemers in de woonstaat van het fonds. Het Hof meent dat de belanghebbende voldoet aan de eisen van het fbi-regime, maar dat art. 10(1) BBI, dat het ingangsjaar van het fbi-regime bepaalt, die ingang uitdrukkelijk koppelt aan voldoening aan het tweede lid van die bepaling (afrekening naar de waarde in het economische verkeer vóór ingang van het fbi-regime). Het Hof leidt uit belanghebbendes uitlatingen ter zitting af dat hij niet akkoord gaat met afrekening in het boekjaar voorafgaand aan het ingangsjaar van het fbi-regime. Het Hof ziet daarom geen aanleiding om de belanghebbende alsnog de gelegenheid te bieden om te voldoen aan art. 10(2) BBI. Dat voert naar de conclusie dat het fbi-regime ook niet van toepassing is voor de boekjaren 2008-2009 en verder.
Het Hof heeft belanghebbendes stelling verworpen dat ingezeten fbi’s verboden staatssteun zouden genieten en zag geen aanleiding voor integrale proceskostenvergoeding.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij zelf “(voorwaardelijk) incidenteel” cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft gerepliceerd in het principale beroep en heeft het incidentele beroep schriftelijk beantwoord. De Staatssecretaris heeft gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele beroep. De belanghebbende heeft op 11 april 2022 gedupliceerd in het incidentele beroep.
Principaal
De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:
(i) de belanghebbende als doelvermogen aangemerkt. Het Hof meent (kennelijk) dat een fonds reeds een doelvermogen is als het een afgezonderd vermogen heeft, óók als bewijzen van deelgerechtigdheid zijn uitgegeven. Dat oordeel acht de belanghebbende in strijd met uw prejudiciële antwoord in de zaak HR BNB 2020/165. Voor een doelvermogen is volgens hem behalve vermogensafscheiding ook vereist dat geen participaties zijn uitgegeven. De belanghebbende heeft die wél uitgegeven. Het Hof acht dat kennelijk niet relevant omdat die bewijzen volgens hem geen aanspraak zouden geven op een deel van belanghebbendes vermogen, maar er bestond volgens de belanghebbende geen geschil over dat die bewijzen daar wél aanspraak op geven, zodat het Hof niet alleen onjuist heeft geoordeeld, maar ook buiten het geschil is gegaan;
(ii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie en is ten onrechte voorbijgegaan aan belanghebbendes beroep op het discriminatieverbod in art. 24(1) van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland;
(iii) geoordeeld dat de voor de jaren t/m 2007/2008 geconstateerde discriminatie van niet-ingezeten fondsen kan worden weggenomen door het bieden van gelegenheid tot een belastingvervangende betaling en dat van de belanghebbende mag worden verwacht dat hij uitdrukkelijk instemt met zo’n vervangende betaling en daarvan een berekening overlegt;
(iv) voor de boekjaren vanaf 2008/2009 geoordeeld dat voor de fbi-status afrekening over de step up volgens art. 10(2) BBI vereist is en de belanghebbende niet alsnog de gelegenheid hoeft te worden gegeven daaraan te voldoen.
Ad middel (i) licht de belanghebbende toe dat het Hof HR BNB 2020/165 (zie 4.7 hieronder) verkeerd uitlegt omdat daaruit volgt dat van een doelvermogen geen sprake is als een beleggingsfonds bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven. Volgens hem was niet in geschil dat de belanghebbende bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die aan de houders aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen, zodat het Hof buiten het geschil is gegaan.
Ad middel (ii) licht de belanghebbende toe dat het belastingverdrag en/of het EU-recht zijn geschonden doordat het Hof meent de geconstateerde ongelijke behandeling in de jaren tot 2008/2009 kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie. Volgens hem bevatte art. 28 (oud) Wet Vpb een discriminatie naar nationaliteit in strijd met art. 24(1) Verdrag en de artt. 56 en 63 VwEU, die onrechtvaardigbaar is. Het verbod op discriminatie naar nationaliteit, zoals die zich volgens hem in casu voordoet in de zin van art. 24(1) Verdrag, acht hij absoluut. Ad artt. 56 en 63 VWEU stelt hij dat de zijns inziens optredende directe discriminatie naar nationaliteit alleen gerechtvaardigd kan worden door in de Europese verdragen zelf opgenomen rechtvaardigingsgronden. Hij verwijst daarvoor naar onder meer HvJ Laval.8
Middel (iii) bouwt voort op middel (ii): het Hof heeft ten onrechte voor de jaren tot 2008/2009 geoordeeld dat een vervangende betaling de geconstateerde discriminatie kan opheffen en is ten onrechte buiten zijn rechtsvormende taak getreden omdat duidelijk is hoe de wetgever het geconstateerde rechtstekort zou hebben opgeheven, nl. door het buiten toepassing laten van de discriminerende rechtsvorm- en vestigingseisen: dat volgt uit de wijziging van het fbi-regime per augustus 2007. Het coherentiebeginsel kan de discriminatie niet rechtvaardigen omdat uit HvJ Verkooijen9 blijkt dat dat beginsel alleen ziet op coherentie tussen een fiscaal voordeel en compensatie daarvan binnen dezelfde belasting bij dezelfde belastingplichtige, waarvan in casu geen sprake is. Anders dan het Hof meent, kan HR BNB 2021/73 (zie 6.10 hieronder) niet worden doorgetrokken naar het 0%-tarief van art. 28 Wet Vpb, gegeven wezenlijke verschillen tussen vennootschapsbelasting en dividendbelasting. Een vervangende betaling zoals het Hof eist, houdt volgens de belanghebbende wezenlijk in dat de situsstaat toch vennootschapsbelasting heft over het vastgoedrendement en de woonstaat van de beleggingsinstelling alsnog ook dividendbelasting heft over de uitkering van dat rendement, terwijl het fbi-regime die dubbele belastingheffing juist moet voorkomen. De geëiste vervangende betaling acht de belanghebbende daarom een benadeling in strijd met Unierecht. Overigens had de Inspecteur de vervangende betaling aan de orde moeten stellen en had het Hof zich er niet over moeten uitlaten zonder de belanghebbende uitdrukkelijk in de gelegenheid te stellen om ermee in te stemmen. Het Hof heeft bovendien miskend dat de belanghebbende de Inspecteur (bij compromisaanbod) een vervangende betaling heeft aangeboden.
Middel (iv) betoogt dat toepasselijkheid van het fbi-regime niet afhangt van voldoening aan de in art. 10(2) BBI voorgeschreven afrekening, maar van rechtswege intreedt bij voldoening aan de voorwaarden vervat in art. 28 Wet Vpb. Het Hof heeft verder ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende niet in aanmerking komt voor de fbi-status omdat hij niet onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met afrekening, terwijl er juist sprake is van een ambtelijk verzuim van de Inspecteur.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad middel (i) dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid op zichzelf niet in de weg staat aan kwalificatie als doelvermogen en dat het Hof niet-onbegrijpelijk feitelijk heeft vastgesteld dat belanghebbendes bewijzen geen aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen, zodat het inderdaad gaat om een afgescheiden vermogen dat niet toebehoort aan de deelnemers.
Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat het Hof kennelijk – en terecht – van oordeel was dat de belanghebbende, die volgens Duits recht geen rechtspersoon is, geen beroep heeft op art. 24(1) van het belastingverdrag. Het Hof heeft zijns inziens verder terecht geoordeeld dat het coherentiebeginsel weigering van de fbi-status rechtvaardigt. Mocht u menen dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de fbi-status kan worden toegekend mits de belanghebbende een belastingvervangende betaling doet, dan heeft het Hof zijns inziens terecht en hoe dan ook feitelijk en niet-onbegrijpelijk geoordeeld dat de belanghebbende niet heeft ingestemd met zo’n betaling, zodat de fbi-status terecht is geweigerd.
Ad middel (iii) betoogt de Staatssecretaris dat de vervangende betaling geen keuzeregime is, maar deel uitmaakt van de wijze waarop volgens de Hoge Raad rechtsherstel moet worden geboden als sprake zou zijn van een belemmering (wat volgens de Staatssecretaris niet het geval is). Uit de wetswijziging in 2007 volgt zijns inziens geenszins dat geen vervangende betaling mag worden geëist, en de belanghebbende komt zijns inziens trouwens helemaal niet in aanmerking voor dat nieuwe regime, nu hij volgens het Hof niet voldoet aan de ingangsafrekeningseis en volgens de Staatssecretaris evenmin aan de feitelijke-beleggingseis. Hoe dan ook verplicht het Unierecht Nederland niet om van zijn heffingsrechten ter zake van in Nederland gelegen vastgoed af te zien. Mede gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Kokott van 6 mei 2021 in de zaak Allianzgi-Fonds Aevn (C-545/19), waarin een Duits beleggingsfonds met beroep op Unierecht teruggaaf van Portugese dividendbelasting vraagt, bestaat wel degelijk fiscale coherentie tussen het niet heffing van vennootschapsbelasting van Nederlandse vastgoed-fbi’s en het wél heffen van dividendbelasting van dier deelnemers bij verplichte uitdeling van het vastgoedrendement. De Staatsecretaris onderkent dat wezenlijke verschillen bestaan tussen vennootschaps-belasting en dividendbelasting, maar onderschrijft niet het gevolg dat de belanghebbende aan die verschillen verbonden wil zien. De Staatssecretaris verwijst naar vindplaatsen in de eerste-aanleg- en hoger-beroepstukken van de Inspecteur waaruit zijns wel degelijk blijkt dat de Inspecteur heeft gesteld dat fbi-status, indien al beschikbaar, alleen beschikbaar is onder voorwaarde van vervangende betaling. Dat die betaling mogelijk niet-verrekenbaar is in Duitsland, is geen Nederlands probleem en overigens hypothetisch, nu de vastgoedinkomsten in Duitsland onbelast zijn.
Ad middel (iv), dat de jaren vanaf 2008/2009 betreft, betoogt de Staatssecretaris dat toekenning van de fbi-status aan de belanghebbende strijdt met doel en strekking van het (nieuwe) fbi-regime, dat de rechtsvorm- en vestigingseisen afschafte. Hij acht fbi-status vanaf 2008 met name in strijd met de uitdelingsverplichting omdat het vastgoedinkomen, ook al is er geen dividendbelasting op ingehouden die tot een afdrachtvermindering bij dooruitdeling kan leiden, wel – net zoals dividendinkomen – deel uitmaakt van de winst die de fbi moet uitdelen om belast te worden bij de deelnemers. Aangezien bijna geen van belanghebbendes deelnemers belast wordt, is belastingvrijdom op fondsniveau volgens de Staatssecretaris in strijd met het fbi-systeem; er wordt dan nergens geheven. Dat het fbi-regime van rechtswege zou intreden, acht de Staatssecretaris een misvatting. Een fonds kan van fbi-status afzien, bijvoorbeeld juist om die afrekening te voorkomen. Mede gegeven de navorderingstermijn (herwaarderingswinst kan alleen belast worden in de periode vóór ingang van de fbi-status) acht de Staatssecretaris correct en voldoende gemotiveerd ’s Hofs beslissing dat de belanghebbende niet alsnog de mogelijkheid hoeft te worden geboden om aan het vereiste van ingangsherwaardering ex art. 10 BBI te voldoen. De belanghebbende wilde blijkens het p.-v. van de Hofzitting desgevraagd haar handen ter zake van mogelijke instemming met belaste herwaardering vrijhouden en kan zich op dat punt dus niet beklagen over een verrassingsbeslissing, aldus de Staatssecretaris.
Bij repliek betoogt de belanghebbende ad principaal middel (i) dat de maatstaf van het Hof en de Staatssecretaris bij de beoordeling of hij een doelvermogen is in de zin van art. 3 Wet Vpb niet volgt uit HR BNB 2020/165 en dat de juiste maatstaf slechts tot de conclusie kan leiden dat hij geen doelvermogen is nu zijn participatiebewijzen aanspraak geven op een aandeel in de belanghebbende. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 Wet Vpb leidt de belanghebbende af dat de wetgever als doelvermogen niet heeft willen aanmerken een rechtsvorm als de zijne, met deelgerechtigden tot een Sondervermögen, en dat is gedacht aan een afzonderlijk vermogen dat aan niemand toebehoort en in geen geval aan een beleggingsfonds of een fonds voor gemene rekening. Uit de door de Staatssecretaris geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis van de AWR volgt volgens de belanghebbende dat met ‘doelvermogen’ slechts is beoogd een voorwaardelijke sluitpost te geven voor vermogens die zijn bijeengebracht met een bepaald doel waarbij voor het beheer ervan geen status of regelement is vastgesteld. Onbegrijpelijk acht hij het standpunt van de Staatssecretaris dat belanghebbendes bewijzen van deelgerechtigdheid geen aanspraak geven op een aandeel in zijn vermogen.
Ad principaal middel (ii) betoogt de belanghebbende dat ’s Hofs uitspraak een ongerechtvaardigde beperking in de zin van art. 24(1) Verdrag met Duitsland en van de artt. 56 en 63 VwEU inhoudt en dat een directe discriminatie naar nationaliteit, zoals in casu, nooit kan worden gerechtvaardigd. Hij moet zijns inziens voor de toepassing van het Verdrag met Duitsland als onderdaan van Duitsland worden beschouwd.
Ad principaal middel (iii) betoogt de belanghebbende dat de stellingen van de Staatssecretaris dat (i) hij in de jaren vanaf 2008/2009 niet zou voldoen aan de beleggingseis en aan art. 10 BBI en (ii) het Unierecht niet zou zijn geschonden, er aan voorbij gaan dat de wetgever zelf de oplossingsrichting heeft aangegeven voor de juiste wijze van rechtsherstel in dit geval. Het fbi-regime gaat er immers fundamenteel vanuit dat de bronstaat géén vennootschapsbelasting heft over het vastgoedinkomen, zodat een vervangende betaling niet aan de orde kan zijn.
Ad principaal middel (iv) meent de belanghebbende dat art. 28 Wet Vpb en de wetsgeschiedenis geen ruimte bieden voor het standpunt van de Staatssecretaris dat doel en strekking van art. 28 (nieuw) Wet Vpb zich zouden verzetten tegen fbi-status voor de belanghebbende. Volgens hem had de Inspecteur bij de aanslagoplegging over het voorafgaande jaar art. 10 BBI moeten toepassen. Op de belanghebbende rustte zijn inziens niet de verplichting alle gegeven te verschaffen die de Inspecteur nodig heeft om de winst als bedoeld in art. 10(2) BBI te bepalen. De heersende opvatting in de literatuur is dat toepassing van art. 10(2) BBI een gevolg is van en niet een vereiste voor toepassing van het fbi-regime. ’s Hofs oordeel over art. 10 BBI is een ontoelaatbare verassingsbeslissing.
Bij dupliek riposteert de Staatssecretaris dat belanghebbendes participanten niet kunnen beschikken over belanghebbendes vermogen als ware het hun eigen vermogen. De aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis van de AWR maakt duidelijk dat de wetgever meent dat een fonds voor gemene rekening in het bijzonder voor de toepassing van de Wet Vpb geduid moet worden als een species van het genus doelvermogen. Daaruit en uit art. 2(3) Wet Vpb kan worden afgeleid dat een buitenlands vastgoedfonds dat vergelijkbaar is met een Nederlands fonds voor gemene rekening niet buiten art. 3 Wet Vpb valt voor zover het in Nederlands vastgoed belegt. De Staatssecretaris herhaalt dat de belanghebbende zijns inziens rechtens niet vergelijkbaar is met een ingezeten fbi. Ter zake van de vervangende betaling meent de Staatssecretaris dat van de belastingplichtige die fbi-status wil, een berekening mag worden verwacht van de daarvoor vereiste vervangende betaling.
Incidenteel
De Staatssecretaris heeft ook “(voorwaardelijk) incidenteel” cassatieberoep ingesteld. Hij betoogt onder meer dat (i) als u de belanghebbende geen ‘doelvermogen’ acht in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb, hij toch buitenlands belastingplichtig is op grond van art. 3(1)(b) Wet Vpb (voorheen art. 3(b)), nl. als “andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld”, (ii) het Hof op basis van de vastgestelde feiten niet kon oordelen dat de belanghebbende aan de statutaire en feitelijke beleggingseisen van art. 28 Wet Vpb voldoet, en hem de fbi-status al had kunnen worden geweigerd omdat zij niet voldoet aan het beleggingsvereiste, (iii) de belanghebbende rechtens onvergelijkbaar is met een ingezeten fbi, zodat weigering van de fbi-status de EU-verkeersvrijheden niet belemmert, (iv) als u daarover anders oordeelt, weigering van de fbi-status wordt gerechtvaardigd door het fiscale territorialiteitsbeginsel en/of het fiscale-coherentiebeginsel en (vi) het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ook al wordt bij de deelnemers niet geheven, het zonder meer weigeren van fbi-status disproportioneel zou zijn.
De belanghebbende acht bij beantwoording ’s Hofs oordeel over art. 3(1)(b) Wet Vpb juist en vult aan dat uit de parlementaire bespreking van andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal volgt dat de wetgever een beleggingsfonds in beginsel niet als zo’n vennootschap aanmerkte en zulke fondsen aanvankelijk niet aan de heffing wilde onderwerpen. Uit de introductie van het fonds voor gemene rekening volgt dat een fonds voor gemene rekening geen vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal is, noch daarmee gelijk gesteld kan worden. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende voldoet aan de statutaire belegginseis is gebaseerd op uitleg van de statuten en is niet onbegrijpelijk. Ook de stelling dat de belanghebbende niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis, faalt volgens de belanghebbende reeds bij gebrek aan belang, maar voor het geval de Staatssecretaris terecht klaagt over ’s Hofs oordeel dat aan de feitelijke beleggingseis is voldaan, brengt het gelijkheidsbeginsel of het willekeurverbod volgens de belanghebbende mee dat hij desondanks moet worden geacht aan die eis te voldoen. Het Hof is bij zijn oordeel over de beleggingseis van art. 28 Wet Vpb niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dat oordeel strookt met de rechtspraak over het beleggingsbegrip, en het Hof heeft zijn oordeel begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
Bij repliek bestrijdt de Staatssecretaris twee onderdelen van de beantwoording ter zake van het statutaire beleggingsvereiste, en over het feitelijke beleggingsvereiste merkt hij op dat de stelling dat het gelijkheidsbeginsel of het willekeurverbod mee zou brengen dat de belanghebbende geacht moet worden aan het beleggingsvereiste te hebben voldaan, berust op verkeerde lezing van de Hofuitspraak: uit die uitspraak volgt dat hij enkel heeft geoordeeld dat bij ingezeten fbi’s de buitenlandse vastgoedprojecten niet worden gecontroleerd. Ten aanzien van het feitelijke beleggingsvereiste bestrijdt de Staatssecretaris de stellingen van de belanghebbende.
Bij dupliek merkt de belanghebbende op dat de Staatssecretaris niet is ingegaan op zijn verwijt van discriminatie en willekeur. Ten aanzien van het statutaire beleggingsvereiste acht de belanghebbende ‘s Hofs uitleg van de Allgemeine en Besondere Vertragsbedingungen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. ’s Hofs oordeel over zijn statutaire doel is niet onbegrijpelijk is. Zou u het incidentele cassatieberoep op dit punt gegrond achten, dan meent de belanghebbende op grond van het gelijkheidsbeginsel of het unierecht geacht te moeten worden te voldoen aan het statutaire beleggingsvereiste. Ten aanzien van het feitelijke beleggingsvereiste stelt de belanghebbende dat het Hof ook aannemelijk heeft geacht dat bij binnenlandse vastgoedprojecten niet wordt gecontroleerd op het beleggingsvereiste. De belanghebbende gaat tenslotte in op de bestrijding door de Staatssecretaris van enkele van zijn zienswijzen.