Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:58, 21/03076
Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2022, ECLI:NL:PHR:2022:58, 21/03076
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 januari 2022
- Datum publicatie
- 11 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:58
- Zaaknummer
- 21/03076
Inhoudsindicatie
Dividendvordering in CHF op Zwitserse dochter strekkende tot uitdeling van een US$-vordering op Bermuda-groepsmaatschappij. Dooruitdeling van die US$-vordering ruim een maand later. Valutawinst in € op de CHF. Belast? Moment van activering van een dividendvordering: declaratie of betaalbaarstelling? Voldoende samenhang met latere dooruitdelingsschuld om te hedgen?
Feiten: Op 1 juli 2011 heeft belanghebbendes Zwitserse deelneming een dividend in natura met een waarde van CHF 104 miljoen gedeclareerd, bestaande uit een US$-vordering van die deelneming op een Bermuda-groepsvennootschap. De US$-vordering is op 4 augustus 2011 aan de belanghebbende gecedeerd. De uitkering paste in een debt payoff plan van de groep, gericht op eliminatie van $ 1,4 miljard aan groepsleningen. De belanghebbende heeft de op 4 augustus 2011 aan haar gecedeerde US$-vordering op dezelfde dag dooruitgedeeld (kennelijk in CHF) aan haar Amerikaanse moeder. Op belanghebbendes in CHF luidende dividendvordering deed zich tussen 1 juli en 4 augustus 2011 in euro’s een positief valutaresultaat ad circa € 10 miljoen voor.
In geschil is de belastbaarheid van dat valutaresultaat, met name of de belanghebbende op 1 juli 2011 al een dividendvordering moest activeren. Primair stelt zij pas bij betaalbaarstelling (4 augustus) te hoeven activeren en subsidiair dat zij op 1 juli 2011 dan ook al een dooruitdelingschuld naar een even grote waarde kon passiveren.
Volgen het Hof verkreeg de belanghebbende door haar dochter’s uitdelingsbesluit een dividendvordering en is niet aannemelijk dat de Bermuda-vordering niet ook al op 1 juli 2011 aan haar had kunnen worden gecedeerd. Evenmin is aannemelijk geworden dat betaling van het dividend onzeker was of dat de dividendvordering bij declaratie een lagere dan nominale waarde had. Dat het de bedoeling was om koersresultaat op het door uit te delen dividend juist te vermijden, betekent niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Op 1 juli 2011 had de belanghebbende nog geen schuld aan haar aandeelhouder. Passivering van een schuld is pas mogelijk als objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat. Belanghebbendes dooruitdelingschuld kon dus pas op 4 augustus 2011 worden gepassiveerd, toen zij zelf een dividend declareerde.
In cassatie beroept de belanghebbende zich op HR BNB 1988/232 ten betoge dat goed koopmansgebruik toestaat dat zij een dividendvordering pas bij betaalbestelling activeert. Het Hof heeft ten onrechte het moment van betaalbaarstelling niet vastgesteld, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting verraadt. Subsidiair betoogt zij dat bij de fiscale winstbepaling, met name bij de passivering van haar dooruitdelingschuld niet de juridische maar de economische werkelijkheid leidend is: het dividend heeft economisch niet tot haar vermogen behoord maar is meteen doorgestroomd naar boven en dat was ook steeds de bedoeling van alle betrokkenen, hetgeen het Hof ten onrechte veronachtzaamt.
A-G Wattel meent dat voor het bestaan van een vordering dier opeisbaarheid (betaalbaarstelling) niet relevant is. Ook een nog niet opeisbare vordering is een vordering. De opeisbaarheid is hoogstens relevant bij de waardering van de vordering. Civielrechtelijk ontstaat de dividendvordering op het moment waarop het dividend wordt gedeclareerd, ook al wordt het pas later betaalbaar gesteld. A-G Wattel ziet niet in dat de strekking van de fiscale winstbepalingsregels ertoe zou nopen op dit punt van het civiele recht af te wijken. Integendeel: zou de dividendvordering pas later worden geactiveerd, dan zou het valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hetgeen niet strookt met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, die economische dubbele belasting wil voorkomen; daarvan is geen sprake bij een valutaresultaat op een dividendvordering.
HR BNB 1988/232 betrof een valutaresultaat op een dividendvordering waarvan declaratie en betaalbaarstelling temporeel samenvielen. De dividendvordering moest meteen worden geactiveerd tenzij onzeker was of het dividend wel zou worden betaald. Dit arrest zegt volgens de A-G geenszins dat met activering kan worden gewacht tot betaalbaarstelling. Belanghebbendes klacht dat het Hof het tijdstip van betaalbaarstelling niet heeft vastgesteld, lijkt de A-G dan ook niet relevant, nu het moment van betaalbaarstelling niet relevant is voor het ontstaan van een vordering en daarmee evenmin voor het moment van activering. ‘s Hofs oordeel dat de dividendvordering al op 1 juli 2011 moest worden geactiveerd is zijns inziens rechtens juist en voor zover feitelijk voldoende gemotiveerd. Evenmin doel treft volgens de A-G doel de subsidiaire stelling dat de belanghebbende dan op 1 juli 2011 een even grote dooruitdelingsschuld kon passiveren. Volgens HR BNB 1985/1 is vereist dat objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting tot betaling bestaat. De belanghebbende heeft het door haar (door) uit te delen dividend pas op 4 augustus 2011 gedeclareerd en pas toen ontstond een juridisch afdwingbare verplichting. Van valutaire samenhang tussen beide dividenddeclaraties blijkt niet en het stond de feitenrechter vrij om aan niet uit de relevante dividendbesluiten blijkende bedoeling om valutaresultaten te vermijden geen betekenis te hechten als die bedoeling niet juridisch verplichtend is uitgevoerd. Als het Zwitserse dividendbesluit wél had verwezen naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dan zou dat volgens de A-G overigens niet uitgemaakt hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen, al dan niet door beide dividenddeclaraties op hetzelfde tijdstip te laten vallen.
Een voorziening, zoals gesuggereerd in de literatuur, is zijns inziens evenmin mogelijk. Een voorgenomen dividenduitkering is geen toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat een voorziening daarvoor is uitgesloten, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividendvordering op 1 juli 2011 juist niet viel te voorzien, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belastingschulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03076
Datum 21 januari 2022
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting -
Nr. Gerechtshof 20/00352
Nr. Rechtbank HAA 19/2025
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Inleiding
De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern. Haar functionele valuta is de euro. Op 1 juli 2011 heeft haar Zwitserse deelneming een dividend in natura gedeclareerd in Zwitserse francs ad CHF 104 miljoen te haren gunste, bestaande uit een vordering in Amerikaanse dollars van de Zwitserse deelneming op een te Bermuda gevestigde groepsvennootschap. Die US$-vordering is op 4 augustus 2011 aan de belanghebbende gecedeerd en was toen kennelijk eveneens CHF 104 waard. De uitkering paste in een debt payoff plan van de groep, gericht op eliminatie van $ 1,4 miljard aan groepsleningen. De belanghebbende heeft de op 4 augustus 2011 door haar Zwitserse deelneming aan haar gecedeerde vordering op dezelfde dag dooruitgedeeld aan haar in de VS gevestigde moedervennootschap.
Op belanghebbendes in CHF luidende dividendvordering op haar Zwitserse dochter deed zich tussen 1 juli en 4 augustus 2011 in euros een positief valutaresultaat ad circa € 10 miljoen voor. De Inspecteur heeft dat resultaat als belastbare winst aangemerkt.
In geschil is de belastbaarheid van dat valutaresultaat, met name of de belanghebbende op 1 juli 2011 al een dividendvordering moest activeren. Als dat het geval is, stelt de belanghebbende subsidiair dat zij op dezelfde datum in euro’s een even grote schuld moest passiveren, nl. haar dooruitdelingsverplichting jegens haar moeder, zodat zich fiscaalrechtelijk per saldo geen valutaresultaat te haren gunste of laste heeft voorgedaan.
Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende met de dividenddeclaratie door haar Zwitserse dochter een dividendvordering verkreeg en dat niet is gesteld of gebleken dat de Bermuda-vordering niet ook al op 1 juli 2011 aan haar had kunnen worden gecedeerd door haar dochter. Haar beroep op HR BNB 1977/162 faalt dan bij gebrek aan grond voor het aannemen van een ander moment van ontstaan van haar dividendvordering. Evenmin is aannemelijk geworden dat betaling van het dividend onzeker was of dat de dividendvordering ten tijde van de dividenddeclaratie een lagere dan nominale waarde had (HR BNB 1988/232 r.o. 4.2). Dat het belanghebbendes bedoeling juist was om een koersresultaat op het door uit te delen dividend te vermijden, betekent niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Op 1 juli 2011 had de belanghebbende nog geen schuld aan haar aandeelhouder. Passivering van een schuld is pas mogelijk als objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat (HR BNB 1985/12). Belanghebbendes verplichting tot dooruitdeling kon dus pas op 4 augustus 2011 worden gepassiveerd, toen een dividendschuld ontstond door belanghebbendes eigen dividenddeclaratie.
In cassatie beroept de belanghebbende zich op HR BNB 1988/232 ten betoge dat goed koopmansgebruik toestaat dat zij een dividendvordering pas op het moment van betaalbestelling van het dividend activeert. Het Hof heeft haars inziens ten onrechte het moment van betaalbaarstelling niet vastgesteld, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting verraadt. Subsidiair betoogt zij dat bij de fiscale winstbepaling, met name bij de passivering van haar dooruitdelingsschuld niet de juridische werkelijkheid, maar de economische werkelijkheid leidend is, en die is dat het dividend economisch niet tot haar vermogen heeft behoord maar meteen doorstroomde naar boven en dat dat ook steeds de bedoeling van alle betrokkenen is geweest, hetgeen het Hof ten onrechte heeft veronachtzaamd.
Voor het bestaan van een vordering is opeisbaarheid (betaalbaarstelling) niet relevant. Ook een nog niet opeisbare vordering is een vordering. Dat opeisbaarheid lang op zich kan laten wachten, is alleen relevant voor de waardering van de vordering bij twijfel aan de liquiditeit of solvabiliteit van de debiteur. Civielrechtelijk ontstaat de dividendvordering op het moment waarop het dividend wordt gedeclareerd - volgens sommige civielrechtelijke auteurs zelfs al eerder - ook al wordt het pas later opeisbaar (betaalbaar gesteld). Ik zie niet in dat de strekking van de fiscale winstbepalingsregels ertoe zou nopen op dit punt van het civiele recht af te wijken. Integendeel: zou de dividendvordering pas later worden geactiveerd, dan zou het valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hetgeen niet strookt met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, die economische dubbele heffing over dezelfde vennootschapswinst wil voorkomen. Daarvan is bij een valutaresultaat op een dividendvordering per definitie geen sprake. Enig valutaresultaat bestaat immers niet in de boekhouding van de Zwitserse deelneming.
Een complicatie in onze zaak is wel dat de belanghebbende kennelijk ook in CHF heeft door-uitgedeeld tot hetzelfde CHF-bedrag als dat waarin haar eigen dividendvordering luidde, zodat zij economisch inderdaad niet de (valuta)winst behaald lijkt te hebben waarvoor zij nu belast wordt. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, haar dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk.
In HR BNB 1988/232 overwoog u in een zaak waarin declaratie en betaalbaarstelling temporeel samenvielen dat de dividendvordering op dat moment moet worden geactiveerd, tenzij onzeker is of het dividend daadwerkelijk zal worden betaald. Dat arrest zegt niet dat met activering kan worden gewacht tot betaalbaarstelling. De zaak betrof een meteen opeisbaar dividend dat louter op verzoek van de uitkerende vennootschap pas (veel) later werd betaald.
Belanghebbendes klacht dat het Hof het tijdstip van betaalbaarstelling niet heeft vastgesteld, lijkt mij zonder voorwerp, nu opeisbaarheid niet relevant is voor het ontstaan en bestaan van een vordering en daarmee evenmin voor het moment van activering. ‘s Hofs oordeel dat de dividendvordering aanstonds op 1 juli 2011 moest worden geactiveerd is rechtens juist en voor zover feitelijk voldoende gemotiveerd.
Evenmin treft mijns inziens doel belanghebbendes subsidiaire stelling dat zij dan op 1 juli 2011 een even grote dooruitdelingsschuld kon passiveren. Volgens HR BNB 1985/1 is voor passivering beslissend of objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting tot betaling bestaat. De belanghebbende heeft het door haar (door) uit te delen dividend pas op 4 augustus 2011 gedeclareerd bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders. Pas op die datum ontstond voor haar een juridisch afdwingbare verplichting jegens haar aandeelhouder(s). Van valutaire samenhang tussen beide dividenddeclaraties blijkt niet uit de relevante vennootschappelijke besluiten en het stond de feitenrechter vrij om aan voornemens weergegeven in e-mails en aan bedoelingen in een achteraf opgestelde verklaring geen betekenis te hechten als die voornemens en bedoelingen niet juridisch verplichtend zijn uitgevoerd.
Ik merk op dat als het Zwitserse besluit tot dividenddeclaratie wél – al dan niet gedetailleerd – verwezen had naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dat niets uitgemaakt zou hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen, al dan niet door beide dividenddeclaraties op hetzelfde tijdstip te laten vallen.
Een voorziening, zoals gesuggereerd in de literatuur, behoort mijns inziens evenmin tot de mogelijkheden. Een voorgenomen dividenduitkering is immers geen winstbepalende toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat een voorziening daarvoor is uitgesloten, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividend-vordering op 1 juli 2011 nu juist niet viel te voorzien, zodat de vereiste ‘redelijke mate van zekerheid’ ontbrak, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belasting-schulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren
2 De feiten
De belanghebbende is in Nederland gevestigd en onderdeel van een internationaal concern. Haar enige aandeelhouder is [A] Corporation ( [A Corp] ), gevestigd in de VS. De belanghebbende houdt alle aandelen in [B] Sàrl ( [B Sàrl] ). [A Corp] heeft een Debt Payoff Plan opgesteld om schuldposities ad in totaal $ 1,4 miljard binnen het concern af te bouwen.
De algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van [B Sàrl] heeft op 1 juli 2011 besloten om een US$-vordering op [C] Ltd te Bermuda ( [C] ) als dividend in CHF uit te keren aan de belanghebbende. De vordering op [C] is echter pas op 4 augustus 2011 door [B Sàrl] aan de belanghebbende gecedeerd. Op 4 augustus 2011 hebben belanghebbendes bestuur en a.v.a. besloten een interimdividend ad CHF 104 miljoen (de US$-vordering op [C] ) aan [A Corp] uit te keren. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, haar dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk. Niet in geschil is dat naar Zwitsers recht het dividend ad CHF 104 miljoen door [B Sàrl] onvoorwaardelijk op 1 juli 201 is gedeclareerd (zie r.o. 5.3.1 Hof).
De belanghebbende doet aangifte in euro’s. Zij heeft zowel de ontvangst als de dooruitdeling van de Bermuda-vordering naar de CHF/EUR-koers van 4 augustus 2011 geboekt. Die koers was CHF 1 = EUR 0,9176837, tegen CHF 1 = EUR 0,81519524 op 1 juli 2011. De Inspecteur meent dat de belanghebbende een belastbaar valutaresultaat ad € 10.658.807 heeft genoten op haar dividendvordering op [B Sàrl] , nu de CHF-EUR koers op 1 juli 2011 lager was dan op 4 augustus 2011. De inspecteur heeft nagevorderd over dit valutaresultaat, dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.
E-mails tussen werknemers van het [D] -concern tonen aan dat het de bedoeling was om belanghebbendes ontvangst van het dividend en haar dooruitdeling ervan op dezelfde dag te laten vallen om een mogelijk valutaresultaat te beperken. Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen:
“5. Op 1 juli 2021 hebben het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van [B] Sàrl besloten tot uitkering van het dividend van (afgerond) CHF 104 miljoen. Het bestuursbesluit luidt, voor zover relevant:
"The managers unanimously resolve to propose to the quotaholder that CHF 104.754.917 (accumulated deficit at the beginning of the year of CHF 291.13 1.269 plus the net income for the year of CHF 395.886.186) shall be distributed as dividend for CHF 104,000,000 and carried forward on new account for CHF 754.917.”
Het aandeelhoudersbesluit neemt deze beslissing over in vrijwel gelijkluidende bewoordingen. Geen van beide besluiten specificeert wanneer het dividend zal worden voldaan.
(…).
8. [E] [werkzaam voor [A Corp] ; PJW] reageerde hierop [op de door [A] CHF voorgestelde boekingen; PJW] bij e-mail van 28 juli 2011 als volgt:
"I agree with your entries below. There is an additional entry needed for 1d - Trading will IC this to Corporate. Corporate and [H] will book these entries. It is important that we book these at the same time as we are required to use the spot rate for these transactions and not the average rate - this will minimize FX impact. There are still a few legal steps that need to be completed before these can be booked. [F] will let us know - the likely timing is end of next week.” ”
Een e-mail van 22 juli 2011 van de senior paralegal van [A Corp] aan een bestuurder van [A Corp] vermeldt verder (zie r.o. 2.3 Hof):
“The Swiss resolutions should be sufficient. The resolutions relating to BV should be the same as last year's. We should try to get the 104 through BV on the same day if possible so there are no FX issues. [G] should be able to provide the correct rate to use.” "
Een notariële akte van 1 juli 2020 vermeldt als verklaring namens belanghebbende, [B Sàrl] en [A Corp] onder meer het volgende (zie r.o. 2.5 Hof):
"4. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the first day of July two thousand eleven, [belanghebbende], in its capacity as shareholder of [B Sarl] , adopted a resolution ((...): the Swiss Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million Swiss Francs ((...): the Swiss Distribution), as set forth in a shareholders resolution which will be appended to this deed.
5. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the fourth day of August two thousand eleven. [A Corp] . in its capacity as shareholder of [belanghebbende], adopted a resolution ((...): the NL Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million Swiss Francs (...). as appears from a shareholders resolution which will be appended to this deed. As set forth in the NL Resolution, the distribution was to be made in kind by means of the distribution of the Receivable.
6. On the fourth day of August two thousand eleven, the management board of [belanghebbende] resolved that [belanghebbende] has sufficient freely distributive reserves and to approve the distribution of the dividend to [A Corp] (...).
7. In implementation of the Debt Payoff Plan, pursuant to the Swiss Resolution, on the fourth day of August two thousand eleven [B Sarl] transferred the Receivable, as Swiss Distribution, to [belanghebbende], [Belanghebbende] in its turn (...) transferred on that same day the Receivable to [A Corp] .
(...).
14. The Parties have recognized that the Swiss Resolution and the NL Resolution do not fully reflect their intentions with regard to the Swiss Distribution and the NL Distribution and the subsequent transfer of the Receivable, as further is evidenced by the PTT and the Emails, as well as the accounting entries of the Receivable in the books of the Parties. (...).
II. PURPOSE OF CLARIFICATION AND SUMMARY
(...).
2. The Parties hereby wish to summarize their aforementioned clarifications as follows:
a. the Parties agreed in advance to the Debt Payoff Plan as well as the obligations arising therefrom;
b. the Parties have always intended that the Receivable should be distributed from [B Sarl] to [belanghebbende] and subsequently from [belanghebbende] to [A Corp] economically on the same day, as is evidenced by the Swiss Resolution, the NL Resolution, the PPT, the Excel File and the Emails;
c. it has never been the intention of the Parties to have [X] BV hold the Receivable for its own account, but only to directly distribute it to [A Corp] :
d. due to the obligation arising from [belanghebbendes] commitment to the Debt Payoff Plan a debt towards [A Corp] was created as per the moment [belanghebbende] received the Dividend Claim.”
3 Het geschil bij de feitenrechters
In geschil is of de belanghebbende het koersresultaat heeft genoten, met name of zij al op 1 juli verplicht was tot activeren van een dividendvordering. Niet in geschil is de hoogte van het valutaresultaat. De belanghebbende meent dat fiscaalrechtelijk pas een te activeren dividendvordering is ontstaan op 4 augustus 2011, toen de Bermuda-vordering haar werd gecedeerd door haar dochter; mocht op 1 juli 2011 al een te activeren dividendvordering zijn ontstaan, dan stond daar volgens de belanghebbende fiscaalrechtelijk op die datum al een even grote schuld aan haar moeder ( [A Corp] ) tegenover uit hoofde van haar verplichting tot dooruitdeling van de Bermuda-vordering.
De standpunten van de partijen
De belanghebbende stelt dat het moment van declaratie van een dividend en de betaalbaarstelling ervan in de regel samenvallen en dat daarmee op hetzelfde moment ook een afdwingbare/opeisbare dividendvordering ontstaat. Uit de arresten HR BNB 1977/1621 en HR BNB 1988/2322 kan volgens de belanghebbende echter worden opgemaakt dat de dividendvordering fiscaalrechtelijk pas ontstaat bij betaalbaarstelling. Het geval waarin zich zodanige belemmeringen voordoen bij de betaling van het dividend dat daardoor onzeker is of en wanneer het dividend betaald zal worden, is volgens de belanghebbende slechts een voorbeeld van een situatie waarin de dividendvordering later dan bij declaratie ontstaat. Zij betoogt dat fiscaalrechtelijk een dividendvordering pas ontstaat, althans pas geactiveerd hoeft te worden bij opeisbaarheid. Zij verwijst naar publicaties van Bobeldijk in WFR 2015/13303 (zie 7.4 hieronder) en Bruins Slot in WFR 2016/204 (zie 7.5 hieronder).
De belanghebbende betoogt dat haar dividendvordering op [B Sàrl] pas op 4 augustus 2011 afdwingbaar werd door de schriftelijke vastlegging van het besluit tot dooruitdeling aan [A Corp] . Het dividendbesluit van [B Sàrl] van 1 juli 2011 zegt niets over het moment van betaalbaarstelling van het dividend. Dat pas op 4 augustus 2011 kon worden overgegaan tot dividenduitkering, wordt verklaard doordat nog enige besluiten en juridische stappen moesten worden genomen, zekerheid over (niet-)inhouding moest worden verkregen van de Zwitserse belastingautoriteiten en enige andere fiscale formaliteiten in acht moesten worden genomen. Uit Hof V-N 2017/57.85 volgt volgens de belanghebbende dat bij de bepaling van het moment van betaalbaarstelling van een dividend rekening moet worden gehouden met de bedoelingen van partijen. Uit het debt payoff plan en daarbij horende documenten blijkt dat het de bedoeling van het [D] -concern was om de dividenden op dezelfde datum uit te doen keren, onder meer juist om valutaresultaten te voorkomen.
Subsidiair betoogt de belanghebbende dat als op 1 juli 2011 al wel een afdwingbare dividendvordering is ontstaan, op diezelfde dag ook een daarmee corresponderende dooruitdelingschuld is ontstaan, gelet op de samenhang tussen beide dividenduitkeringen zoals die blijkt uit het Debt Payoff Plan en die ertoe leidt dat het valutaresultaat dan fiscaalrechtelijk geacht moet worden voor 100% hedged te zijn en dus weg te vallen.
De Inspecteur meent dat uit HR BNB 1955/1296 en HR BNB 1977/1627 juist volgt dat goed koopmansgebruik ertoe verplicht een dividendvordering te activeren op het moment van dividenddeclaratie. In casu heeft de a.v.a. van [B Sàrl] het dividend in natura op 1 juli 2011 vastgesteld zonder betalings- of andere voorwaarden, zodat de waarde van de Bermuda-vordering op dat moment tot belanghebbendes vermogen ging behoren. Betaalbaarstelling en declaratie vallen zijns inziens in de regel samen, tenzij het dividendbesluit uitdrukkelijk anders bepaalt. Het debt payoff plan zegt niets over de tijdstippen waarop vorderingen en schulden ontstaan en kan ook geen vorderingen of schulden in het leven roepen. De bevoegdheid om die tijdstippen te bepalen berust bij de aandeelhoudersvergaderingen van de uitkerende vennootschappen. De dividendbesluiten verwijzen overigens ook niet naar enig debt payoff plan. Een dividend dat de belanghebbende pas op 4 augustus 2011 declareerde, kan zij volgens de Inspecteur onmogelijk al op 1 juli 2011 aan [A Corp] schuldig zijn.
De Rechtbank Noord-Holland 8
Volgens de Rechtbank biedt goed koopmansgebruik belastingplichtigen niet de keuze op welk tijdstip zij deelnemingsdividenden verantwoorden omdat dat ongewenste gevolgen zou hebben voor de bepaling van de omvang van vrij te stellen deelnemingsvoordelen. De Rechtbank verwijst naar r.o. 2.4.3 in HR BNB 2016/109. Beletselen voor de betaling van een dividend - die volgens HR BNB 1988/23210 een uitzondering kunnen rechtvaardigen op de hoofdregel dat een dividendvordering moet worden verantwoord op het moment dat het recht op dividend ontstaat - zijn in casu gesteld noch gebleken. De rechtbank acht de intenties volgende uit het debt payoff plan niet relevant, nu het gaat om de vraag of de juiste stappen zijn genomen om die intenties te verwezenlijken, en dat is niet het geval. Op 1 juli 2011 is belanghebbendes dividendvordering ontstaan, zodat een valutaresultaat is ontstaan in de periode tussen de Zwitserse dividenddeclaratie en de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende op 4 augustus 2011.
De Rechtbank heeft ook belanghebbendes subsidiaire standpunt verworpen. Voor passivering van een schuld is vereist dat objectief bezien een afdwingbare verplichting bestond. Dat was pas het geval op 4 augustus 2011, toen belanghebbendes a.v.a. besloot tot dooruitdeling. Haar subjectieve inzicht kan alleen relevant zijn bij de waardering van die verplichting (HR BNB 1985/1,11 r.o. 4.2). Anders dan voor een voorziening voor toekomstige bedrijfsuitgaven is voor passivering van een dividendschuld onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de dividenddeclaratie zich zal voordoen.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Het hogere beroep op het Gerechtshof Amsterdam 12
De belanghebbende voert in hoger beroep wezenlijk dezelfde argumenten aan als bij de Rechtbank. Zij benadrukt dat (i) het om een dividend in natura ging en dat [B Sàrl] met de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende moest wachten op goedkeuring van de Zwitserse fiscus om inhouding van Zwitserse dividendbelasting achterwege te laten, (ii) de belanghebbende in de VS checked is door [A Corp] , waardoor zij aldaar fiscaal een disregarded entity (transparant) is en de dividendvordering vanuit het perspectief van [A Corp] dus meteen in één hand bij [A Corp] kwam en (iii) uit het document “ [A] Debt Structure Planning” (bijlage 6 bij het beroepschrift in eerste aanleg) blijkt wat de bedoeling was met betrekking tot de timing van de dividenduitdelingen. De belanghebbende betoogt daaromtrent:
“2. In het document [A] Debt Strucuture Planning staat onder Reference 11 achtereenvolgens opgenomen: "Switzerland distributes Bermuda rec to BV", "BV distributes Bermuda rec to Corp/pays down hybrid" en "Bermuda pays down payable to Corp". Dit alles op dezelfde datum. (…).
3. Hetgeen bij 2. hierboven beschreven betekent dat [B] Sarl, de 100% dochtervennootschap van [X] BV, een dividend in natura uitkeert aan [X] BV. Voorts, en op dezelfde dag, keert [X] BV het dividend in natura uit aan haar enig aandeelhouder [A] Corporation. Als laatste stap betaalt [C] Ltd (in het plan genoemd "Bermuda") de schuld aan [A] Corporation door middel van verrekening met een storting van diezelfde vordering door [A] Corporation in [C] Ltd, de debiteur. Al deze stappen dienen plaats te vinden op dezelfde dag.
(…).
Dat de benodigde documentatie niet eenduidig op dezelfde dag is opgemaakt/ondertekend doet niets af aan de duidelijke intentie van partijen.”
De Inspecteur herhaalt dat volgens vaste rechtspraak een dividendvordering ontstaat op het moment waarop het bevoegde orgaan onvoorwaardelijk tot uitkering besluit. Op dat moment is de Bermuda-vordering tot belanghebbendes vermogen gaan behoren. Voor Nederlandse fiscale doeleinden is niet relevant of zij vanuit Amerikaans-fiscaalrechtelijk perspectief al dan niet checked en daarmee transparant is, nu het om belanghebbendes dividendvordering op haar Zwitserse dochter gaat. De bedoelingen van het debt payoff plan en de [A] debt structure planning zijn niet in enige vorm kenbaar uit het dividendbesluit of andere bestuurs- of a.v.a.-besluiten van de belanghebbende. Er is geen reden om een andere partijbedoeling aan te nemen dan de bedoeling blijkende uit het dividendbesluit. Met de Rechtbank meent de Inspecteur dat niet een mogelijke intentie tot een bepaalde timing relevant is, maar alleen de feitelijk genomen stappen, die meebrengen dat de belanghebbende op 1 juli 2011 een afdwingbare dividendvordering op [B Sàrl] verkreeg.
Het Hof is van oordeel dat de dividendvordering op de Zwitserse dochter op het moment van het Zwitserse dividendbesluit (1 juli 2011) tot belanghebbendes vermogen is gaan behoren en dat haar plicht tot dooruitdeling aan [A Corp] pas op 4 augustus 2011 is ontstaan door een besluit van belanghebbendes a.v.a. Niet gesteld of gebleken is dat de vordering op [C] niet al op 1 juli 2011 had kunnen worden gecedeerd, zodat HR BNB 1977/16213 niet noopt tot het aannemen van een later moment van activering van de dividendvordering. Evenmin is aannemelijk geworden dat de betaling van het dividend onzeker was of dat belanghebbendes dividendvordering op het moment van declaratie een lagere dan nominale waarde had (HR BNB 1988/232, r.o. 4.2). Dat het de bedoeling was om koersrisico’s juist te vermijden, impliceert niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Met de Rechtbank meent het Hof dat op 1 juli 2011 nog geen schuld aan [A Corp] ontstond. Voor passivering van een schuld is vereist dat objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting bestaat (HR BNB 1985/12). Dit is anders dan bij een voorziening, voor het aftrekbaar treffen waarvan een redelijk mate van zekerheid dat de uitgave zich zal voordoen voldoende is. De afdwingbare verplichting tot dooruitdeling ontstond pas op 4 augustus 2011.
Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.