Parket bij de Hoge Raad, 17-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:193, 22/01898

Haar eerste klacht houdt in dat het Hof het recht schendt met sectorindeling 33 pas per 1 oktober 2018 omdat:

(i) de aanspraak op terugbetaling van premies een bezitting is als bedoeld in art. 1 Protocol I EVRM die alleen kan worden ontnomen als daarvoor specifieke en dwingende redenen bestaan, wat niet het geval is nu de belanghebbende al vanaf 1 maart 2017 werkzaamheden verricht die in sector 33 thuishoren;

(ii) HR BNB 2022/8⁵ leert dat het feit dat de premieplichtige eerder om herindeling had kunnen vragen, geen dergelijke ‘specifieke en dwingende reden’ is, terwijl het Hof toch heeft geoordeeld dat de belanghebbende wel op een later moment in de juiste sector wordt ingedeeld;

(iii) het Hof met herindeling pas vanaf 1 oktober 2018 de in de Wet Arbeidsmarkt in Balans genoemde datum van 29 juni 2018 negeert; en

(iv) het Hof uitgaat van beleidsvrijheid van de Inspecteur hoewel HR BNB 2022/8 juist leert dat de aanspraak op terugbetaling uit de wet volgt en de inspecteur gehouden is foutieve sectorindelingen zoveel mogelijk te herstellen en de gevolgen van foutieve indeling zoveel mogelijk ongedaan te maken.

De tweede klacht stelt dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat:

(i) het Hof voorbijgaat aan de kennis die de Inspecteur al had en die bij een eerdere sectorindeling vóór 2017 tot indeling in sector 33 heeft geleid;

(ii) ‘s Hofs conclusie dat het ambtshalve teruggavebeleid zou gelden, incoherent en onbegrijpelijk is, omdat (a) intern beleid van de Belastingdienst art. 65 AWR niet toepasselijk maakt en als dat wel zo zou zijn, het Hof had moeten onderzoeken of de Inspecteur niet al van ambtswege de onjuiste indeling had moeten corrigeren (zie art. 65 AWR juncto paragraaf 23(7) Besluit Fiscaal Bestuursrecht, (b) het Hof een wettelijke regeling waarnaar de wet niet verwijst, op basis van een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 april 2018⁶ alsnog van toepassing verklaart en zo met een omweg toestaat dat belanghebbendes bezit over de periode februari 2018 tot en met 1 oktober 2018 wordt aangetast, hoewel blijkens r.o. 4.5 van die Hofuitspraak niet is komen vast te staan dat er beleid bestaat ten aanzien van terugwerkende kracht en (c) het Hof met zijn verwijzing naar de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 april 2018 de uitspraak van ditzelfde Hof van 18 december 2018⁷ miskent.

(iii) het Hof overweegt dat de rechtszekerheid met de beperkt terugwerkende kracht is gediend, hetgeen haaks staat op de mogelijkheid van de Belastingdienst om ten nadele van de premieplichtige vijf jaar terugwerkend de sectorindeling te corrigeren.

Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het Hof op goede gronden 1 oktober 2018 als ingangsdatum van de sectorwijziging heeft aangewezen. Het Hof is in r.o. 4.1 t/m 4.7 uitgegaan van het juiste rechtskader (wet en beleid) en het herzieningsverzoek moest, gelet op HR BNB 2022/8, worden beoordeeld op basis van de wet- en regelgeving zoals deze gold voordat de WAB in werking trad. Ingevolge art. 97(2) Wfsv (oud) was de Inspecteur bevoegd de sectorindeling in het voordeel van de werkgever te wijzigen met een nieuwe indelingsbeschikking en daarbij de ingangsdatum van die wijziging te bepalen. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat de Inspecteur beleidsvrijheid had bij het bepalen van die ingangsdatum. De Belastingdienst voerde het beleid dat de sectorindeling op verzoek van een werkgever kon worden gewijzigd met maximaal vijf jaar terugwerkende kracht. Dat beleid was vastgelegd in een nota van 11 januari 2012 die is gepubliceerd na een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur en die als volgt luidde:

“Herziening met terugwerkende kracht is mogelijk op basis van (…) het Besluit fiscaal bestuursrecht. Dit besluit geeft onder par. 23 tevens de gevallen aan waarin geen ambtshalve verminderen of teruggeven aan de orde is. (…). Voorts kan (…) bij nieuw door de Staatssecretaris vastgesteld beleid óf nieuwe jurisprudentie niet worden verminderd of teruggegeven over de tijdvakken waarover de afdracht op aangifte onherroepelijk geworden is ten tijde van het van kracht worden van nieuw beleid of de uitspraak die tot nieuwe jurisprudentie heeft geleid. Nieuw beleid of nieuwe jurisprudentie geldt dus per toekomende datum.”

Als nieuwe jurisprudentie de aanleiding is voor een teruggave, zoals in casu, geldt die alleen voor premieafdrachten die nog niet onherroepelijk vaststaan ten tijde van de desbetreffende rechterlijke uitspraak. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat dit, gelet op de bezwaartermijn van zes weken, alleen geldt voor afdrachten op of na 6 november 2018, zodat uit het beleid voortvloeit dat vanaf 1 oktober 2018 te veel afgedragen premie kan worden teruggegeven.

4. De achtergrond van het verzoek om correctie van de sectorindeling: HR BNB 2022/8 en Hof Arnhem-Leeuwarden V-N 2019/14.8

Aanleiding voor belanghebbendes verzoek om herindeling was de volgende Hofuitspraak⁸ over indeling van uitzendbureaus in de vaksectoren, waarin de Staatssecretaris heeft berust:

“4.10.3. Ingevolge artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep worden ingesteld. Deze bepaling staat evenwel niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheids-orgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen (vgl. ABRvS 19 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3067, punt 22.1).

Naar het oordeel van het Hof beroept belanghebbende zich terecht op het gelijkheidsbeginsel. Deze conclusie stelt het Hof voor de vraag op welke wijze zij in dezelfde positie kan worden gebracht als de met haar vergelijkbare werkgevers op wie de overgangsregeling van toepassing is. Het onverbindend verklaren van het overgangsrecht sorteert voor belanghebbende geen effect. Wel zou dit kunnen door te bepalen dat op belanghebbende het overgangsrecht van toepassing is zoals dat luidt in Bijlage 1, 52 Uitzendbedrijven, onderdeel 5, na de Wijziging. Daarmee zou echter de bron van de rechtsongelijkheid in stand blijven. Daarom kiest het Hof ervoor de Wijziging van de Bijlage 1, onderdeel 52, paragraaf 4, ten aanzien van belanghebbende buiten toepassing te laten zodat voor haar de tekst van die bepaling blijft gelden zoals die luidde vóór de Wijziging. Niet in geschil is dat belanghebbende dan moet worden ingedeeld in sector 44, Zakelijke dienstverlening II.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond.

De staatssecretaris heeft tegen deze uitspraak geen beroep in cassatie ingesteld om de volgende reden:⁹

“Vanaf 25 mei 2017 is een nieuwe Regeling Wfsv in werking getreden. Daarin is geregeld dat uitzendbureaus vanaf die datum niet meer ingedeeld mogen worden in de sector waarin het uitgeleende personeel werkzaam is, maar als uitzendbureau. Voor bestaande gevallen wordt de indeling niet herzien. Daarmee worden vanaf 25 mei 2017 gelijke gevallen verschillend ingedeeld, waardoor nieuwe gevallen hogere premies moeten betalen.

Het Hof concludeert terecht dat gelijke gevallen in beginsel ongelijk behandeld worden. In het kader van een overgangssituatie kan een dergelijke ongelijke behandeling echter wel gerechtvaardigd zijn. Zie daarvoor bijvoorbeeld het recente arrest HR 11 januari 2019, nr. 17/04934, ECLI:NL:HR:2019:1. Voorwaarde daarbij is wel dat er redenen worden gegeven voor die keuze, die niet van iedere redelijke grond ontbloot zijn.

In casu zijn in feite geen (steekhoudende) argumenten aangevoerd voor het geconstateerde verschil in behandeling. Daar komt nog bij dat het in casu niet gaat om een wet, maar om lagere regelgeving, waar de Hoge Raad normaal gezien nog strenger is met betrekking tot toestaan van ongelijke behandeling. In casu is er bovendien onvoldoende zekerheid met betrekking tot de einddatum van het overgangsrecht. Om vorenstaande redenen verwacht ik geen succes van het bestrijden van het oordeel van het Hof inzake het gelijkheidsbeginsel.”

Bij verweer voor het Hof heeft de Inspecteur over deze toelichting het volgende opgemerkt:

“7.1.17. In deze uitspraak is door de staatssecretaris van Financiën berust¹⁰, hetgeen betekende dat de uitspraak, die op grond van paragraaf 23 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB) als nieuwe jurisprudentie wordt aangemerkt, vanaf dat moment als richtsnoer werd genomen voor de sectorindeling van uitzendwerkgevers. Deze werkgevers worden vanaf dat moment (alsnog) ingedeeld met toepassing van de “oude” uitzendregels.

Indien aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan, kon een uitzendwerkgever tot 1 januari 2020¹¹ geheel of gedeeltelijk in een vaksector worden ingedeeld.”

“4. Sectoraansluiting ‘van rechtswege’; ‘mededeling’ bij beschikking; formalisering van de materiële premieschuld/vordering

(…).

Werkgevers worden volgens art. 96(1) Wfsv ‘van rechtswege’ aangesloten bij de krachtens de wet bepaalde sector:

“Artikel 96. Aansluiting bij sector

1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.

(…).”

Art. 97(2) Wfsv bepaalt dat werkgevers hun aansluiting of beëindiging daarvan binnen twee weken moeten melden bij de Inspecteur en dat de Inspecteur hen ‘meedeelt’, bij voor bezwaar vatbare beschikking, bij welke sector en vanaf welke datum zij ex art. 96 Wfsv van rechtswege zijn aangesloten. Tot 20 juni 2019 luidde art. 97 Wfsv als volgt:

“1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.

2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee, bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is aangesloten.

3. (…). [gesplitste aansluiting; PJW]

4. [herziening ten nadele; PJW] De inspecteur is bevoegd tot herziening van de beschikking, bedoeld in het tweede en derde lid, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de aansluiting bij een sector onjuist is en deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.”

De voorgangers van de artt. 96 en 97 Wfsv waren de artt. 97l en 97m van de Werkloosheidswet (WW), die in 2001 in de WW waren opgenomen en die weer afkomstig waren uit de Organisatiewet sociale verzekeringen (OSV) 1997, aanvankelijk de artt. 49 en 50 OSV en later de artt. 52 en 53 OSV. De wetsgeschiedenis van deze opvolgende bepalingen is niet helder over de verhouding tussen (i) de aansluiting ‘van rechtswege’, (ii) de verplichte ‘mededeling’ van die aansluiting en (iii) de overeenkomstige toepassing van de loonbelastingregels. Wel blijkt uit de MvT bij de OSV dat de aansluiting ‘gedwongen’ is en dat “concurrentievoordelen voor bedrijven als gevolg van verschillen in af te dragen premies” moesten worden voorkomen:

“De indelingssystematiek behelst gedwongen aansluiting van werkgevers bij een bedrijfs-vereniging. De indelingsbeschikking is het resultaat van historische en bedrijfsorganisatorische factoren, terwijl wat betreft de werkingssfeer van de bedrijfsverenigingen tevens een vergelijking is gemaakt met de werkingssfeer van andere voorzieningen of organisaties. Hierbij kan gedacht worden aan het ledenbestand van werkgevers- of werknemersorganisaties, de indeling voor de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomsten en bedrijfspensioenfondsen. Concurrentievoordelen voor bedrijven als gevolg van verschillen in af te dragen premies werden en worden aldus voorkomen.”

Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 13(3) van de toenmalige Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV):

“3. De rechtsvordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie verjaart door verloop van vijf jaren sedert het einde van het kalenderjaar, waarin de premie is vastgesteld.”

De term ‘rechtsvordering’ impliceert dat niet alleen een materieel restitutierecht bestond, maar ook afdwingbaarheid.

De vraag is dan tot hoever terug de Inspecteur een onjuiste aansluiting moet herzien ten voordele van de werkgever. Herziening ten nadele is expliciet temporeel begrensd in art. 97(4) Wfsv: maximaal vijf jaar terug. Art. 97(2) Wfsv daarentegen bepaalt slechts dat de Inspecteur meedeelt vanaf welke datum de werkgever op grond van art. 96 Wfsv van rechtswege is aangesloten bij een sector. Voor de hand ligt dat in beginsel de herziening – ten voordele of ten nadele – geschiedt per eerste datum waarop de betrokken werkgever de werkzaamheden doet verrichten die hem van rechtswege in een bepaalde sector indelen. Als de wet daar bij de herziening ten nadele een beperking van vijf jaar aan stelt, ligt het voor de hand daarvan ook uit te gaan bij de herziening ten voordele. Zoals opgemerkt, bepaalde art. 13(3) CSV tot 1 januari 2006 ook expliciet dat “de rechtsvordering tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie verjaart door verloop van vijf jaren sedert het einde van het kalenderjaar, waarin de premie is vastgesteld.” Deze bepaling was de inspiratie voor het – inmiddels dus per 2020 ook vervallen – beleid (zie 4.14 hieronder) om herindeling ten voordele te beperken tot maximaal 5 jaar terug:

“Ingevolge de artikelen 52 en 53 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 is het Landelijk instituut sociale verzekeringen verantwoordelijk voor het indelen dan wel herindelen van werkgevers bij sectoren. Inzake de te hanteren criteria met betrekking tot de data per wanneer (her)indeling plaatsvindt gelden de volgende beleidsregels:

(…)

e. Indeling van een werkgever in een sector met terugwerkende kracht kan niet verder strekken dan de premieverjaringstermijn van 5 jaren, neergelegd in artikel 13, derde lid van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.”

Uit een naar aanleiding van een Wob-verzoek op 7 maart 2017 openbaargemaakt document van 11 januari 2012 blijkt dat de belastingdienst dit beleid na de overheveling van de premieheffing werknemersverzekeringen naar de belastingdienst heeft gehandhaafd: de volgens art. 97(2) Wfsv aan te wijzen herzieningsingangsdatum kon volgens hem tot maximaal 5 jaren in het verleden liggen:

“Artikel 96, lid 1 Wfsv bepaalt, dat een werkgever van rechtswege (hij heeft dus geen keus) is aangesloten bij de sector, waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever verricht (enkelvoudige onderneming). Conform artikel 97, lid 2 Wfsv bepaalt de inspecteur bij welke sector en vanaf welke datum een werkgever is aangesloten. Een werkgever is een natuurlijk persoon of rechtspersoon, die verzekeringsplichtig personeel (ingevolge de sociale verzekeringswetten) in dienst heeft. Een werkgever is verplicht aangesloten bij een sector met ingang van de datum waarop hij verzekeringsplichtig personeel in dienst heeft genomen. Als een bestaande werkgever om overdracht naar een andere sector vraagt in verband met gewijzigde werkzaamheden, wordt zijn verzoek in principe ingewilligd per de datum waarop zijn bedrijfsuitoefening aantoonbaar onder de werkingssfeer van de andere sector is komen te vallen. In de regel zal dat een recente datum zijn of, in overleg met de werkgever, een toekomstige datum, b.v. met ingang van de eerstvolgende loonaangifteperiode. Als blijkt, dat de sectorindeling onjuist is vastgesteld, kan de datum ook in het verleden liggen met een maximum van 5 jaren. Artikel 97, lid 4 biedt de mogelijkheid ten nadele van een werkgever de aansluiting bij een sector te wijzigen met een terugwerkende kracht van 5 jaren, wanneer de sectoraansluiting onjuist blijkt te zijn. Deze tekortkoming moet de werkgever dan wel kunnen worden toegerekend of voor hem kenbaar geweest kunnen zijn. Zie ook Ambtshalve verminderen en teruggeven, onderdeel van Besluit fiscaal bestuursrecht.”

U achtte het met terugwerkende kracht en zonder overgangsrecht op nul stellen van de verjaringstermijn van vijf jaar voor correctie van onjuiste sectorindeling een schending van het eigendomsgrondrecht van onjuist ingedeelde werkgevers:

“4.1. Het eerste middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat er voor de wijziging van artikel 97, lid 2, Wfsv met terugwerkende kracht tot voor het moment van aankondiging, ‘specific and compelling reasons’ zijn, zoals op grond van artikel 1 EP is vereist.