Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:235, 22/01361
Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2023, ECLI:NL:PHR:2023:235, 22/01361
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 februari 2023
- Datum publicatie
- 17 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:235
- Zaaknummer
- 22/01361
Inhoudsindicatie
Moet de rechter in hoger beroep rekening houden met een verordening waarmee antidumpingrechten opnieuw, met terugwerkende kracht, worden ingesteld na een eerdere ongeldigverklaring door het Hof van Justitie? Brengt de wederinstelling van de antidumpingrechten mee dat de litigieuze uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een wettelijke basis worden voorzien?
Belanghebbende importeert rijwielen (fietsen) uit Sri Lanka. Zij verzet zich tegen de navordering van antidumpingrechten. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Holland in deze zaak heeft het Hof van Justitie Uitvoeringsverordening (EU) nr. 501/2013 waarbij de desbetreffende antidumpingrechten zijn ingesteld, deels ongeldig verklaard. Hiermee kwam de wettelijke basis aan de uitnodigingen tot betaling te vervallen. Gedurende de procedure in hoger beroep zijn de antidumpingrechten met terugwerkende kracht opnieuw ingesteld met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140.
Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank bevestigd dat de antidumpingrechten niet wettelijk verschuldigd zijn. Het Hof vindt hiervoor steun in het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019. Net als in deze zaak had het Hof van Justitie een verordening waarbij antidumpingrechten waren ingesteld ongeldig verklaard, en had de Commissie vervolgens de nationale douaneautoriteiten verzocht verzoeken om teruggaaf of kwijtschelding van die antidumpingrechten aan te houden. De Hoge Raad heeft hierin geen aanleiding gezien de zaak aan te houden en heeft de uitnodigingen tot betaling vernietigd. Verder verzet naar het oordeel van het Hof het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen dat de uitspraak van de Rechtbank kan worden vernietigd na het met terugwerkende kracht wederinstellen van de antidumpingrechten.
De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof en heeft daarbij twee middelen voorgesteld. Middel I betoogt dat het Hof de rechterlijke toetsing in hoger beroep te beperkt opvat, omdat het Hof zich bij de verwerping van de argumenten van de Inspecteur uitsluitend heeft gericht op de controle van de juistheid van de uitspraak van de Rechtbank en geen rekening heeft gehouden met de vaststelling van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140. Middel II is gericht tegen het oordeel dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat een rechterlijk oordeel achteraf wordt aangetast door de wetgever.
A-G Ettema komt tot de conclusie dat middel I slaagt. Het Hof heeft ten onrechte Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 niet in het oordeel betrokken. Het Hof heeft ten eerste niet kunnen volstaan met de beoordeling van de juistheid van het oordeel van de Rechtbank. Ten tweede dient de rechter in hoger beroep wetgeving die na de bestreden uitspraak van de lagere rechter met terugwerkende kracht tot het tijdstip respectievelijk de tijdstippen van de feiten van het geding is ingevoerd, toe te passen. Ten derde kan de nationale rechter niet ervoor kiezen om onderdelen van Unierechtelijke wetgeving, zoals de terugwerkende kracht van een verordening, niet toe te passen.
De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Toepassing van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 leidt in beginsel ertoe dat de litigieuze uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een geldige rechtsgrond zijn voorzien. Dat betekent dat de uitnodigingen tot betaling in stand kunnen blijven en dat de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur moet worden bevestigd. Wel maakt de A G enige kanttekeningen bij de heropening van het onderzoek naar ontwijking door de Commissie en bij de vaststelling van ontwijking in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140. Zo nodig kan de Hoge Raad hierover ambtshalve prejudiciële vragen stellen.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01361
Datum 24 februari 2023
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Douanerecht 2012 - 2013
Nr. Gerechtshof 20/00256 en 20/00257
Nr. Rechtbank HAA 15/4778 en HAA 15/4779
CONCLUSIE
C.M. Ettema
In de zaak van
de staatssecretaris van Financiën
tegen
[X]
1 Overzicht
Belanghebbende importeert rijwielen (fietsen) uit Sri Lanka. Zij verzet zich tegen de navordering van antidumpingrechten. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de rechtbank Noord-Holland in deze zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) de verordening waarbij de desbetreffende antidumpingrechten zijn ingesteld, deels ongeldig verklaard. Hiermee kwam de wettelijke basis aan de uitnodigingen tot betaling te vervallen. Gedurende de procedure in hoger beroep zijn de antidumpingrechten met terugwerkende kracht opnieuw ingesteld. In cassatie draait het om de vraag of de rechter – in dit geval: in hoger beroep – rekening moet houden met de latere wederinstelling van antidumpingrechten. Daarnaast gaat de procedure over de vraag of de wederinstelling meebrengt dat de uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een wettelijke basis worden voorzien. In de conclusie van 30 juni 20221 schreef ik reeds dat in een met deze zaak vergelijkbare situatie de inspecteur niet gehouden is eerst de antidumpingrechten terug te betalen en daarna een nieuwe uitnodiging tot betaling uit te reiken. In deze conclusie onderzoek ik of dat in dit geval – waarin geen verzoek om teruggaaf is gedaan, maar de uitnodigingen tot betaling worden bestreden – anders is.
Feiten en het geding in feitelijke instanties
In geschil zijn twee uitnodigingen tot betaling die betrekking hebben op aangiften voor in het vrije verkeer brengen van fietsen met land van verzending Sri Lanka.2 De aangiften zijn gedaan in naam en voor rekening van belanghebbende. Volgens de bijgevoegde certificaten van oorsprong (‘Form A’) zijn de fietsen afkomstig van twee in Sri Lanka gevestigde producenten-exporteurs, te weten [A] Ltd en [B] Ltd.3
In de aangiften zijn de fietsen aangegeven met respectievelijk Taric-code 8712 00 30 10 en Taric-code 8712 00 30 90. De Inspecteur heeft na de controle na invoer het standpunt ingenomen dat alle fietsen hadden moeten worden aangegeven met Taric-code 8712 00 30 10, met aanvullende code B999. Hiervoor geldt een antidumpingrecht van 48,5%.
Niet in geschil is dat Taric-code 8712 00 30 10 (tweewielige rijwielen met kogellagers, zonder motor) van toepassing is op de onderhavige goederen. Wel in geschil is of de aanvullende code B999 geldt. Die aanvullende code houdt in dat de fietsen niet afkomstig zijn van exporteurs die zijn vrijgesteld van de antidumpingrechten.
De tegen de uitnodigingen tot betaling gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur afgewezen.4
De rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) heeft de beroepen van belanghebbende gegrond verklaard.5 Gedurende het proces heeft zij prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.6 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Trace Sport SAS7 Uitvoeringsverordening (EU) nr. 501/20138, die de rechtsgrond vormde voor de litigieuze uitnodigingen tot betaling, ongeldig verklaard voor zover het Sri Lanka betreft. De Rechtbank leidt uit dit arrest, in samenhang gelezen met een arrest van de Hoge Raad van 29 november 20199, af dat de antidumpingrechten niet wettelijk verschuldigd zijn. De Inspecteur heeft de Rechtbank verzocht de zaken aan te houden totdat de Europese Commissie (de Commissie) een onderzoek heeft afgerond naar hervatting van de procedure die aan de desbetreffende verordening ten grondslag ligt in verband met het al dan niet nemen van maatregelen tot wederinstelling van die rechten. De Rechtbank wijst dit verzoek af, omdat zo’n onderzoek naar het oordeel van de Rechtbank niets afdoet aan het ontbreken van een rechtsgeldige titel voor de heffing van antidumpingrechten.
Gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard en het oordeel van de Rechtbank bevestigd dat de antidumpingrechten niet wettelijk verschuldigd zijn. Het Hof oordeelt dat het oordeel van de Rechtbank inderdaad steun vindt in het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019. Net als in deze zaak had het Hof van Justitie een verordening waarbij antidumpingrechten waren ingesteld ongeldig verklaard, en had de Commissie vervolgens de nationale douaneautoriteiten verzocht verzoeken om teruggaaf of kwijtschelding van die antidumpingrechten aan te houden. De Hoge Raad heeft hierin geen aanleiding gezien de zaak aan te houden en heeft de uitnodigingen tot betaling vernietigd. Het Hof overweegt dat het niet inziet waarom de Rechtbank in het onderwerpelijke geval wel gehouden zou zijn af te wachten of de rechtsgrond voor de bestreden uitnodigingen tot betaling wellicht met terugwerkende kracht zou worden hersteld. Het Hof verwerpt tot slot het betoog van de Inspecteur dat de uitspraak van de Rechtbank kan worden vernietigd na het met terugwerkende kracht wederinstellen van de antidumpingrechten met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/114010. Daartegen verzet het rechtszekerheidsbeginsel zich, aldus het Hof.
Beroep in cassatie
De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en heeft twee middelen voorgesteld.
Middel I betoogt dat het Hof het bepaalde in Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 in verbinding met de door het Hof gegeven invulling van zijn taak als hogerberoepsrechter heeft geschonden. Het middel betoogt dat het Hof de rechterlijke toetsing in hoger beroep te beperkt opvat, omdat het Hof zich bij de verwerping van de argumenten van de Inspecteur uitsluitend heeft gericht op de controle van de juistheid van de uitspraak van de Rechtbank. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geen rekening gehouden met een nieuw juridisch relevant feit dat de Inspecteur naar voren heeft gebracht, namelijk de vaststelling van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140, waarmee de onderwerpelijke antidumpingrechten (met terugwerkende kracht) zijn wederingesteld. Middel II is gericht tegen het oordeel dat het rechtszekerheidsbeginsel zich ertegen verzet dat een rechterlijk oordeel achteraf wordt aangetast door de wetgever.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarin zij betoogt dat na het wederinstellen van antidumpingrechten de douaneschuld opnieuw dient te worden berekend, geboekt en medegedeeld op de voet van art. 221(1) CDW. In alle gevallen is echter de douaneschuld verjaard en kan deze niet meer aan belanghebbende worden medegedeeld. Aan de toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel wordt dan niet meer toegekomen. Het oordeel van het Hof over het rechtszekerheidsbeginsel acht zij, hoewel inhoudelijk juist, niet dragend maar slechts ondersteunend voor het bestreden oordeel.
De staatssecretaris van Financiën heeft ervan afgezien een conclusie van repliek in te dienen.
Inhoud conclusie
Ik begin in hoofdstuk 2 met een bespreking van een aantal procesrechtelijke zaken. Middel I stelt namelijk aan de orde of het Hof als rechter in hoger beroep enkel gehouden is de juistheid van het oordeel van de Rechtbank te toetsen. Verder behandel ik de vraag in hoeverre een rechter in hoger beroep toepassing moet geven aan wetgeving waaraan terugwerkende kracht is toegekend en waarmee de rechter in eerste aanleg nog niet bekend kon zijn. Ik kom tot de conclusie dat de rechter in hoger beroep in beginsel wetgeving met terugwerkende kracht moet toepassen, dus ook Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140.
In hoofdstuk 3 bespreek ik de achtergrond van de instelling van de antidumpingrechten op rijwielen uit Sri Lanka. Aan bod komen de vereisten voor ‘ontwijking’, de ongeldigverklaring van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501, en de vervolgstappen die de Commissie heeft genomen. In hoofdstuk 4 onderzoek ik of in dit geval de uitnodigingen tot betaling met terugwerkende kracht van een wettelijke grond zijn voorzien. Ik meen dat dit het geval is. Voor het geval de Hoge Raad in andere zin oordeelt, ga ik in hoofdstuk 5 in op het standpunt van belanghebbende dat de douaneschulden zijn verjaard. Ik kom tot de conclusie dat als de uitnodigingen tot betaling zouden worden vernietigd, het de Inspecteur vrij staat opnieuw uitnodigingen tot betaling uit te reiken, omdat de verjaringstermijn nog niet is verstreken.
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.
2 Taak van de rechter in het hoger beroep
Sinds 1 januari 2005 is het mogelijk hoger beroep in te stellen in belastingzaken. In de parlementaire geschiedenis van de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat. Nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen dus als regel worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet.11
De Hoge Raad oordeelde in lijn hiermee in een arrest van 10 december 201012 dat de inspecteur in beginsel vrij is om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht:
“3.1. Het staat de inspecteur in beginsel vrij in de procedure voor de rechtbank ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen. Verder staat het een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65). Deze opvatting sluit aan bij de parlementaire geschiedenis op de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, waarin is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat, en dat daarom als regel nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet (Kamerstukken II 2003/04, 29251, nr. 3, blz. 9). Voor zover de klachten uitgaan van een andere opvatting, falen zij.”
De rechter kan in hoger beroep dus niet volstaan met de beoordeling van de juistheid van de uitspraak van de rechtbank, indien in hoger beroep nieuwe beroepsgronden, argumenten of bewijsmiddelen zijn aangevoerd. Doet hij dat wel, dan bevat de uitspraak een motiveringsgebrek. Dat deed zich bijvoorbeeld voor in een zaak waarover gerechtshof Den Haag oordeelde dat “de stukken van het geding en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd [het Hof] leiden (…) tot het oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen.” De Hoge Raad oordeelde hierover:13
“3.1 (…)Middel I slaagt. Belanghebbende heeft in hoger beroep ter betwisting van de omvang van de door de Inspecteur in aanmerking genomen bedragen ter zake van de uitdelingen van winst, stukken in het geding gebracht die niet behoorden tot de stukken waarvan de Rechtbank bij haar beoordeling van de zaken kennis heeft genomen. Door in zijn uitspraak geen overweging te wijden aan deze in hoger beroep nieuw bijgebrachte bestrijding van de correcties en zich aan te sluiten bij de gronden die de Rechtbank bezigde voor het oordeel dat de Inspecteur die correcties aannemelijk heeft gemaakt, heeft het Hof zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.”
Ook in de zaak die hier voorligt, lijkt het Hof zich sterk te richten op de beoordeling van de juistheid van het oordeel van de Rechtbank, hoewel het Hof zich ook rekenschap geeft van de nieuw aangevoerde beroepsgronden in hoger beroep. Het Hof overweegt immers (cursivering CE):
Het Hof volgt de inspecteur evenmin in zijn ter zitting ingenomen standpunt dat, nu de Europese Commissie het antidumpingrecht voor rijwielen verzonden uit Sri Lanka na de uitspraak van de rechtbank met terugwerkende kracht opnieuw heeft ingesteld, de uitspraak van de rechtbank om die reden dient te worden vernietigd. Zoals overwogen onder 5.2 heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat belanghebbende de in de utb’s vermelde antidumpingrechten - als gevolg van de ongeldigverklaring van verordening 501/2013 ten aanzien van de invoer van vanuit Sri Lanka verzonden rijwielen - niet wettelijke verschuldigd was. Het na de uitspraak van de rechtbank met terugwerkende kracht wederinstellen van de antidumpingrechten brengt niet met zich dat de uitspraak van de rechtbank - met terugwerkende kracht - onjuist is. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een rechterlijk oordeel achteraf wordt aangetast door de wetgever, ook indien het de Uniewetgever betreft.
Het Hof stelt de juistheid van het oordeel van de Rechtbank centraal. Dit lijkt verband te houden met een meer principieel punt dat het Hof opwerpt, namelijk dat wetgeving met terugwerkende kracht niet kan meebrengen dat een rechterlijke uitspraak (met terugwerkende kracht) onjuist wordt. Ik meen dat dit uitgangspunt niet juist is.
Wetgeving met terugwerkende kracht en rechterlijke toetsing
Als aan wetgeving terugwerkende kracht wordt verleend, kan het bijzondere geval zich voordoen dat een rechter in eerste aanleg (of de inspecteur in de bezwaarfase) geen rekening kon houden met die wetgeving bij het doen van de uitspraak. Toch dient de rechter in hoger beroep die wetgeving, die inmiddels van toepassing is geworden op het bestreden besluit, toe te passen. Dat volgt uit oude rechtspraak van de Hoge Raad, die is bevestigd in een arrest van 2 oktober 2009:14
“3.3.1. Indien een wettelijk voorschrift met terugwerkende kracht is ingevoerd of gewijzigd na de datum van de bestreden beslissing (besluit of uitspraak) van het bestuursorgaan of de lagere rechter, en het nieuwe voorschrift - mede gelet op de daaraan gegeven terugwerkende kracht - in aanmerking komt voor toepassing op het te berechten geval, brengt de taak van de (hogere) rechter in belastingzaken mee dat hij bij de toetsing van die beslissing uitgaat van het nieuwe voorschrift (vgl. HR 6 januari 1960, nr. 13 912, BNB 1960/51).”
De toepassing van wetgeving met terugwerkende kracht door de rechter in hoger beroep kan dus in beginsel tot gevolg hebben dat een uitspraak van de rechter in eerste aanleg ‘onjuist’ wordt. Het Hof acht dat in dit geval moeilijk te rijmen met het rechtszekerheidsbeginsel.
In zijn dissertatie gaat Pauwels in op de mogelijkheden voor de rechter terugwerkende kracht van een wet in te perken, indien hij die terugwerkende kracht niet aanvaardbaar vindt. Toetsing aan het rechtszekerheidsbeginsel is één van de mogelijkheden die hij hiervoor ziet.15 Een voorbeeld is een arrest van 24 april 2009, waarin de Hoge Raad een raadsbesluit dat terugwerkende kracht verleende aan een zekere gemeentelijke verordening die in het nadeel van de belastingplichtige werkte, aan het rechtszekerheidsbeginsel toetste:16
“3.2. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat de terugwerkende kracht van het onder 3.1.4 aangehaalde raadsbesluit in het nadeel werkt van de belastingplichtigen en dat daarom moet worden beoordeeld of de afschaffing van de lokale lastenvermindering met ingang van 1 januari 2005 voor de betrokken belastingplichtigen in zodanige mate voorzienbaar was dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een inbreuk wettigt op het op de eisen van de rechtszekerheid berustende rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de toekomst behoren te gelden.”
De rechter kan niet in alle gevallen de terugwerkende kracht van wetgeving beperken. Uit het Harmonisatiewetarrest17 volgt bijvoorbeeld dat wetten in formele zin niet aan ongeschreven rechtsbeginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, mogen worden getoetst.
Deze beperking geldt in nationaal verband. Het staat de rechter vrij om wetten in formele zin te toetsen aan verdragen. Zo kan getoetst worden of de terugwerkende kracht van belastingwetgeving in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol.18 Dat is in deze zaak niet aan de orde. De rechter kan verder de terugwerkende kracht die aan een wet in formele zin is gegeven toetsen aan Unierechtelijke beginselen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel. Een voorbeeld hiervan is het arrest Goed Wonen19. Gaat het echter om de terugwerkende kracht die aan Uniewetgeving is gegeven, zoals een verordening, dan zijn de toetsingsmogelijkheden beperkt. Een verordening is op grond van art. 288 VWEU verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Een nationale rechter die twijfelt aan de geldigheid van een onderdeel van een verordening, zoals de terugwerkende kracht die daaraan is verleend, kan niet zelf die verordening buiten toepassing laten. Dat volgt uit het arrest Foto-Frost20. Verschillen van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten over de geldigheid van Unierechtelijke handelingen kunnen naar het oordeel van het Hof van Justitie juist afbreuk doen aan de rechtszekerheid:
“Zij (CE: de nationale rechterlijke instanties) zijn daarentegen niet bevoegd, handelingen van de Gemeenschapsinstellingen ongeldig te verklaren. Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 13 mei 1981 (zaak 66/80, International Chemical Corporation, Jurispr. 1981, blz. 1191), hebben de in artikel 177 aan het Hof toegekende bevoegdheden hoofdzakelijk ten doel, een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht door de nationale rechterlijke instanties te verzekeren. Deze uniforme toepassing is inzonderheid geboden wanneer het gaat om de geldigheid van een gemeenschapshandeling. Verschillen van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de Lid-Staten over de geldigheid van gemeenschapshandelingen zouden de eenheid van de communautaire rechtsorde zelf in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het fundamentele vereiste van rechtszekerheid.”
Het voorgaande brengt mee dat het uitgangspunt van het Hof dat wetgeving met terugwerkende kracht, in dit geval Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140, niet kan meebrengen dat een rechterlijke uitspraak met terugwerkende kracht onjuist wordt, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste staat niet enkel de juistheid van het oordeel van de Rechtbank centraal. In hoger beroep kunnen partijen nieuwe beroepsgronden aanvoeren die tot gevolg kunnen hebben dat de uitspraak in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Dit is de herkansingsfunctie van het hoger beroep (2.1 tot en met 2.3). Ten tweede dient de rechter in hoger beroep wetgeving die na de bestreden uitspraak van de lagere rechter met terugwerkende kracht tot het tijdstip respectievelijk de tijdstippen van de feiten van het geding is ingevoerd, toe te passen (2.6). Ten derde kan de nationale rechter niet ervoor kiezen om onderdelen van Unierechtelijke wetgeving, zoals de terugwerkende kracht van een verordening, niet toe te passen (2.10). Indien hij meent dat een verordening (waaraan terugwerkende kracht is gegeven) ongeldig is, zal hij hierover een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie moeten vragen aangezien hij niet zelf bevoegd is een handeling van een instelling van de Unie ongeldig te verklaren.
Middel I is dus terecht voorgesteld en de uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. In beginsel dient Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 te worden toegepast. Ik onderzoek hierna of die toepassing tot gevolg heeft dat de uitnodigingen tot betaling in stand kunnen blijven.
3 Ontwijking van antidumpingrechten via Sri Lanka
Om een goed begrip te krijgen van de wederinstelling van de antidumpingrechten bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2020/1140 na de ongeldigverklaring van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501, is het nodig om te weten waarom de Raad van de Europese Unie (de Raad) in de eerste plaats is overgegaan tot het instellen van antidumpingrechten op de invoer van rijwielen uit (onder meer) Sri Lanka.
Met Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 is het definitieve antidumpingrecht op de invoer van rijwielen van oorsprong uit de Volksrepubliek China21 uitgebreid tot de invoer van rijwielen van oorsprong uit Indonesië, Maleisië, Sri Lanka en Tunesië. De rechtsgrond daarvoor is art. 13 van Verordening (EG) nr. 1225/200922, kort gezegd de basisverordening waarin de regels inzake de vaststelling van de antidumpingmaatregelen zijn vervat (hierna: de Basisverordening). De Raad kan op basis hiervan aanvullende antidumpingrechten instellen als de antidumpingrechten, in dit geval op invoer van rijwielen uit China, worden ontweken.
Rechtskader ‘ontwijking’
Art. 13(1) Basisverordening omschrijft wat in dit verband als ‘ontwijking’ wordt aangemerkt. Voldaan moet zijn aan vier voorwaarden, namelijk:
- een verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen derde landen en de Unie of tussen individuele ondernemingen in een land waarop maatregelen van toepassing zijn en de Unie,
- als gevolg van praktijken, processen of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat,
- waarbij wordt bewezen dat sprake is van schade of dat de corrigerende werking van het recht, gezien de prijzen en/of de hoeveelheden van het soortgelijke product, wordt ondermijnd, en
- dat dumping plaatsvindt ten aanzien van de voor de soortgelijke producten eerder vastgestelde normale waarden.
In datzelfde lid 1 worden voorbeelden gegeven van de hiervoor bedoelde ‘praktijken, processen of werkzaamheden’. Hieronder vallen onder meer het verzenden via derde landen (ook wel ‘overlading’ genoemd) en de assemblage van delen, afkomstig uit het land waarvoor de antidumpingmaatregelen gelden, in de Unie of in een derde land waar de maatregelen niet van toepassing zijn. Met deze praktijken kan worden bewerkstelligd dat geen of minder antidumpingrechten worden geheven op de invoer van het product dan wanneer het product rechtstreeks zou zijn ingevoerd vanuit het land waarvoor de maatregelen gelden.
De assemblage van delen wordt alleen geacht ontwijking in te houden als voldaan is aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 13 van de Basisverordening. Dat zijn er drie:
- De assemblagewerkzaamheden zijn sinds of kort vóór de opening van het antidumpingonderzoek aangevangen of aanmerkelijk toegenomen en de betrokken delen zijn afkomstig uit het land waarop de maatregelen van toepassing zijn; en
- De delen maken 60% of meer uit van de totale waarde van de delen van het geassembleerde product, met dien verstande dat ontwijking niet wordt geacht plaats te vinden indien de waarde die tijdens de assemblage- of voltooiingswerkzaamheden aan de ingevoerde delen wordt toegevoegd meer dan 25% van de fabricagekosten bedraagt; en
- De corrigerende werking van het recht, gezien de prijzen en/of hoeveelheden van het geassembleerde soortgelijke product, wordt ondermijnd, en bewezen wordt dat er dumping plaatsvindt ten aanzien van de voor soortgelijke producten eerder vastgestelde normale waarden.
De bewijslast inzake ontwijking van antidumpingmaatregelen in een derde land rust op de instellingen van de Unie. Daartegenover heeft iedere individuele producent-exporteur de mogelijkheid om aan te tonen dat zijn specifieke situatie de toekenning van vrijstelling op grond van art. 13(4) Basisverordening rechtvaardigt.23
Niettegenstaande de bewijslastverdeling kan een gebrek aan medewerking negatieve consequenties hebben voor de desbetreffende producent. Art. 18(1) Basisverordening bepaalt dat indien een belanghebbende binnen de bij de Basisverordening vastgestelde termijnen de toegang tot de nodige gegevens weigert of deze anderszins niet verstrekt of het onderzoek aanmerkelijk belemmert, aan de hand van de beschikbare gegevens voorlopige of definitieve conclusies, zowel in positieve als in negatieve zin, kunnen worden getrokken. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat een gebrek aan medewerking niet leidt tot een wettelijk vermoeden van ontwijking. Wel wordt de bewijslast versoepeld: de instellingen van de Unie kunnen zich in zo’n geval baseren op een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen om ontwijking in de zin van art. 13(1) Basisverordening vast te stellen.24
Ontwijking van antidumpingrechten op rijwielen uit China
De Raad heeft onderzoek gedaan naar mogelijke ontwijking van de antidumpingmaatregelen die gelden voor de invoer van rijwielen uit China. De aanleiding hiervoor was een verzoek van de European Bicycle Manufacturers Association die optrad namens drie producenten van rijwielen in de Unie.25 De Raad is naar aanleiding van dit onderzoek tot de conclusie gekomen dat sprake is van ontwijking van de maatregelen overeenkomstig art. 13(1) Basisverordening, en wel via de landen Indonesië, Maleisië, Sri Lanka en Tunesië.
In de preambule van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 worden het onderzoek en de uitkomsten van het onderzoek door de Raad beschreven. In par. 2.4 van de preambule wordt ingegaan op de eerste voorwaarde voor ontwijking, namelijk de verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen de betrokken landen en de Unie. Er wordt geconstateerd dat na de verhoging van het antidumpingrecht in juli 2005 de invoer uit Sri Lanka naar de Unie en de uitvoer van China naar Sri Lanka is toegenomen.
Zoals hiervoor in 3.3 is uiteengezet, moet de verandering in de structuur van het handelsverkeer het gevolg zijn van praktijken, processen of werkzaamheden waarvoor, afgezien van de instelling van het recht, onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat. De preambule omschrijft de aard van de ontwijkingspraktijken in Sri Lanka als ‘overladingspraktijken’. Hiermee wordt bedoeld dat de uitvoer van rijwielen naar de Unie plaatsvindt vanuit China via Sri Lanka. Dit heeft de Raad afgeleid uit de hiervoor beschreven verandering van de structuur van het handelsverkeer:
“(77) De uitvoer van de aanvankelijk medewerkende Sri Lankaanse ondernemingen bedroeg in de verslagperiode 69 % van de totale Sri Lankaanse uitvoer naar de Unie. Voor drie van de zes aanvankelijk medewerkende ondernemingen is uit het onderzoek niets gebleken van overladingspraktijken. Wat de overige uitvoer naar de Unie betreft, werd geen medewerking verleend, zoals in de overwegingen 35 tot en met 42 wordt uiteengezet.
(78) Gezien de conclusie in overweging 58 inzake de verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen Sri Lanka en de Unie in de zin van artikel 13, lid 1, van de basisverordening en gezien het feit dat niet alle Sri Lankaanse producenten/exporteurs zich kenbaar maakten en hun medewerking verleenden, wordt de uitvoer van deze producenten/exporteurs aan overladingspraktijken toegeschreven.
(79) Daarom is bevestigd dat producten van oorsprong uit de VRC (CE: Volksrepubliek China) werden verzonden na overlading in Sri Lanka.”
De hiervoor bedoelde zes aanvankelijk medewerkende ondernemingen hadden om een vrijstelling van de antidumpingmaatregelen gevraagd op grond van art. 13(4) Basisverordening. Twee van deze ondernemingen werden geacht onvoldoende te hebben meegewerkt aan het onderzoek van de Raad, één trok het verzoek om vrijstelling in.26 De ondernemingen die onvoldoende meewerkten, zijn op de hoogte gebracht van het voornemen om de door hen verstrekte informatie buiten beschouwing te laten op grond van art. 18(4) Basisverordening.27 Verder hebben niet alle Sri Lankaanse producenten-exporteurs zich kenbaar gemaakt.
De Raad heeft aan de niet-medewerkende en onbekende producenten-exporteurs de overladingspraktijken toegeschreven. Uit de verordening volgt niet wat hun aandeel is in de totale uitvoer naar de Unie. Toch wordt hun uitvoer aan overladingspraktijken toegeschreven. Geconcludeerd wordt dat voor de overladingspraktijken onvoldoende reden of economische rechtvaardiging bestaat, afgezien van de instelling van het antidumpingrecht, waardoor aan de tweede voorwaarde voor ‘ontwijking’ als bedoeld in art. 13(1) Basisverordening is voldaan (zie 3.3).28
Uit de preambule volgt dat ook aan de derde en vierde voorwaarde van art. 13(1) Basisverordening is voldaan. Ingevolge art. 1(1) Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 zijn de definitieve antidumpingrechten op de invoer van rijwielen uitgebreid tot de invoer van rijwielen verzonden uit onder meer Sri Lanka. Dit antidumpingrecht is vastgesteld op 48,5%.
Ongeldigverklaring Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501
Het Hof van Justitie heeft Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 tweemaal ongeldig verklaard.
De eerste keer werd de verordening alleen ongeldig verklaard, voor zover het de producent-exporteur City Cycle Industries betreft, een in Sri Lanka gevestigde vennootschap die rijwielen uitvoert naar de Unie. Dat gebeurde in het arrest City Cycle Industries/Raad29. Het Gerecht van de Europese Unie (het Gerecht) oordeelde dat de Raad niet over enige aanwijzing beschikte dat deze producent-exporteur betrokken was bij verzending na overlading. Er was aldus niet voldaan aan de tweede voorwaarde voor de vaststelling van ontwijking zoals bedoeld in art. 13(1) Basisverordening.
Het Hof van Justitie heeft de hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht afgewezen. Het Hof overwoog in het arrest Maxcom/City Cycle Industries:30
“74 Deze overweging (CE: overweging 78 van de preambule van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501) maakt aldus deel uit van het onderdeel „verzending na overlading” van deze verordening, dat aan de tweede van de vier in punt 57 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden was gewijd. In dit onderdeel heeft de Raad allereerst, in punt 77 van de litigieuze verordening, verklaard dat voor drie van de zes aanvankelijk medewerkende vennootschappen uit het onderzoek niets van verzending na overlading was gebleken. Met betrekking tot de overige uitvoer naar de Unie heeft de Raad gepreciseerd dat geen enkele medewerking was verkregen. Vervolgens heeft de Raad in overweging 78 van deze verordening erop gewezen dat, enerzijds, het bestaan van een verandering in de structuur van het handelsverkeer tussen Sri Lanka en de Unie was aangetoond in overweging 58 van die verordening, en anderzijds, niet alle Sri Lankaanse producenten-exporteurs zich kenbaar hadden gemaakt en hun medewerking hadden verleend. De Raad heeft daaruit geconcludeerd dat de uitvoer van deze producenten-exporteurs naar de Unie aan praktijken van verzending na overlading kon worden „toegeschreven”. Ten slotte heeft de Raad in overweging 79 van die verordening vastgesteld dat het bestaan van verzending na overlading van producten van oorsprong uit China via Sri Lanka als bevestigd werd beschouwd.
75 De slotsom inzake het bestaan van verzending na overlading betreft dus alle producenten-exporteurs die medewerking hebben geweigerd, en berust op een dubbele vaststelling, te weten, enerzijds, het bestaan van een verandering in de structuur van het handelsverkeer, en anderzijds, het gebrek aan medewerking van een aantal producenten-exporteurs.
76 Zoals uit de in de punten 65 tot en met 69 van het onderhavige arrest genoemde beginselen voortvloeit, kon uit deze dubbele vaststelling niet worden geconcludeerd dat City Cycle als individuele producent-exporteur betrokken was bij verzending na overlading, en evenmin dat er op het niveau van Sri Lanka sprake was van dergelijke praktijken.
77 Enerzijds mogen de instellingen van de Unie zich immers, in geval van onvoldoende medewerking, weliswaar op een bundel onderling overeenstemmende aanwijzingen baseren om tot de bevinding te komen dat er sprake is van afwijking, doch er bestaat geen enkel wettelijk vermoeden op grond waarvan uit het gebrek aan medewerking van een belanghebbende rechtstreeks kan worden afgeleid dat er sprake is van een dergelijke ontwijking. Bovendien moeten deze instellingen beschikken over aanwijzingen die aannemelijk maken dat aan elk van de vier in punt 57 van het onderhavige arrest vermelde voorwaarden voor het bestaan van ontwijking is voldaan, daaronder begrepen aan de voorwaarde dat de verandering in de structuur van het handelsverkeer voortvloeit uit ontwijkingspraktijken. Hieruit volgt dat de Raad het bestaan van verzending na overlading niet geldig kon afleiden uit het enkele feit dat een aantal producenten-exporteurs niet hadden meegewerkt.
78 Anderzijds is de verandering in de structuur van het handelsverkeer de eerste van de vier voorwaarden waaraan moet worden voldaan voor het geldig aantonen van het bestaan van ontwijking, zodat de Raad de vaststelling van het bestaan van een dergelijke verandering niet kon gebruiken als aanwijzing dat was voldaan aan de tweede van die vier voorwaarden, namelijk dat die verandering moet voortvloeien uit ontwijkingspraktijken.
79 Aangezien de Raad uit deze dubbele vaststelling in overweging 78 van de litigieuze verordening niet geldig kon afleiden dat City Cycle als individuele producent-exporteur betrokken was bij verzending na overlading, en evenmin dat er op het niveau van Sri Lanka sprake was dergelijke praktijken, heeft het Gerecht dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 99 van het bestreden arrest te oordelen dat de Raad niet geldig tot de slotsom is kunnen komen dat City Cycle verzending na overlading verrichte, en door vervolgens het beroep te aanvaarden en artikel 1, leden 1 en 3, van de litigieuze verordening nietig te verklaren voor zover dit betrekking had op deze vennootschap.”
Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 bevatte dus twee gebreken met betrekking tot de tweede voorwaarde voor ontwijking. Ten eerste kan uit een gebrek aan medewerking van een aantal producenten-exporteurs geen verzending na overlading worden afgeleid. Dat volgde eigenlijk al uit het arrest Simon, Evers & Co. GmbH31 (zie 3.7). Ten tweede kan de verandering in de structuur van het handelsverkeer (eerste voorwaarde) geen aanwijzing zijn dat is voldaan aan de tweede voorwaarde, namelijk dat die verandering voortvloeit uit ontwijkingspraktijken. Het Hof van Justitie bekrachtigde daarom de ongeldigverklaring van de verordening door het Gerecht.
De overwegingen van het Hof over het bewijs van verzending na overlading hebben niet alleen betrekking op City Cycle, maar ook op de ontwijkingspraktijken in Sri Lanka in het algemeen. Gelet daarop is het geen verrassing dat het Hof van Justitie in het arrest Trace Sport SAS32 op vragen die de Rechtbank in deze procedure heeft gesteld, de verordening ongeldig heeft verklaard voor zover het alle invoer van rijwielen uit Sri Lanka betreft. In dit arrest herhaalde het Hof van Justitie voor een deel de overwegingen uit het hiervoor geciteerde arrest:
“53 Evenwel kan die dubbele vaststelling niet tot de slotsom leiden dat er op het niveau van Sri Lanka sprake was van overladingspraktijken. De Raad kon immers het bestaan van dergelijke praktijken niet geldig afleiden uit het enkele feit dat een aantal producenten-exporteurs niet had meegewerkt. Voorts is de verandering in de structuur van het handelsverkeer de eerste van de vier voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om geldig aan te tonen dat er sprake is van ontwijking, zodat de Raad de vaststelling dat er sprake was van een dergelijke verandering niet kon gebruiken als aanwijzing dat was voldaan aan de tweede van die vier voorwaarden, namelijk dat die verandering moet voortvloeien uit ontwijkingspraktijken (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Maxcom/City Cycle Industries, C248/15 P, C254/15 P en C260/15 P, EU:C:2017:62, punten 7678).
54 Bijgevolg dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat de litigieuze verordening ongeldig is voor zover zij van toepassing is op de invoer van vanuit Sri Lanka verzonden rijwielen, ongeacht of deze al dan niet als van oorsprong uit Sri Lanka zijn aangegeven.”
Zoals gezegd heeft de Rechtbank in deze procedure naar aanleiding van dit arrest geoordeeld dat de bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2013/501 ingestelde antidumpingrechten niet wettelijk zijn verschuldigd en daarom de uitnodigingen tot betaling een rechtsgeldige grondslag ontberen.