Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:420, 22/01852
Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2023, ECLI:NL:PHR:2023:420, 22/01852
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 april 2023
- Datum publicatie
- 28 april 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:420
- Zaaknummer
- 22/01852
Inhoudsindicatie
Aftrekbaar Zuid-Koreaans dividend; weigering deelnemingsvrijstelling (art. 13(17) Wet Vpb - linking rule); ‘naar zijn aard aftrekbaar’; ratio deelnemingsvrijstelling; “goede’ vastgoedbelegging volgens art. 13(12); verhouding tot lid 17; Implementatie art. 4 EU-Moeder/dochterrichtlijn; uitputtende harmonisatie? Horizontale discriminatie? Verhouding tot primair EU-recht
De belanghebbende is grootaandeelhoudster in een Zuid-Koreaanse LLC die aldaar vastgoed verhuurt en valt onder het lokale REIF-regime (Real Estate Investment Fund) waardoor zij dividend-uitkeringen ten laste van haar fiscale resultaat kan brengen. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling geldt voor het door de belanghebbende in 2016 ontvangen LLC-dividend. De Inspecteur meent van niet op grond van de antimisbruikbepaling in art. 13(17) Wet Vpb, die een uitvoering is van de linking rule in art. 4(1)(a) van de EU-Moeder/dochterrichtlijn die de lidstaten verplicht aftrekbaar dividend te belasten. Nederland heeft die regel niet slechts intra-EU, maar erga omnes ingevoerd.
De Rechtbank Noord-Holland en het Hof Amsterdam hebben de Inspecteur in het gelijk gesteld.
De belanghebbende stelt 7 cassatiemiddelen voor. Middel (i) betoogt dat, nu alleen betalingen die ‘naar hun aard’ aftrekbaar zijn, worden uitgesloten, de litigieuze dividenden vrijgesteld zijn. Zij zijn niet naar hun aard aftrekbaar: het REIF-regime is een uitzondering is op de hoofdregel in Zuid-Korea dat dividenduitkeringen niet aftrekbaar zijn. Het REIF-regime is slechts een techniek om fiscale neutraliteit voor beleggingen te bereiken die ook bereikt had kunnen worden door een nultarief onder voorwaarde van uitkering, in welk geval art. 13(17) Wet Vpb niet zou hebben aangegrepen.
A-G Wattel meent dat de eenduidige wettekst die lezing niet toelaat en dat uit de MvT bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder/dochterrichtlijn 2015 volgt dat de term ‘naar hun aard aftrekbaar’ slechts is bedoeld om aan te geven dat het gaat om rechtskundige aftrekbaarheid. Uit de parlementaire geschiedenis en de considerans bij de wijziging van de MD-richtlijn volgt dat de linking rule gebaseerd is op de gedachte van communicerende vaten: is de vergoeding op welke grond dan ook aftrekbaar voor de winstbelasting bij de dochter, dan moet de moederstaat belasten. Dat de stellers van die toelichtingen vooral dachten aan hybride financiering, neemt niet weg dat de maatregel principieel ziet op jurisdictionele mismatches tussen aftrekbaarheid en belastbaarheid.
Anders dan middel (ii) stelt, meent A-G Wattel dat art. 13(12) Wet Vpb (‘goede’ vastgoedbeleggings-deelnemingen) geen lex specialis kan zijn van het immers later ingevoerde art. 13(17), dat lid 12 overschrijft. Van economische dubbele belasting is geen sprake, nu het dividend aftrekbaar is, zodat het niet strookt met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om haar toe te passen. Dat het Zuid-Koreaanse fiscale incentive voor vastgoedinvesteringen wordt wegbelast, is inherent aan een linking rule die geen onderscheid maakt naar gelang de ratio van die aftrekbaarheid. De wetgever heeft onderkend dat de invoering van art. 13(17) Wet Vpb gevolgen had voor bestaande dubbele niet-belastingstructuren.
Middel (iii) stelt dat door de 10% Zuid-Koreaanse bronbelasting geen sprake is van dubbele niet-heffing als de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast. Volgens A-G Wattel miskent dit dat art. 13 Wet Vpb en art. 4 MD-Richtlijn niet zien op juridische, maar op economische dubbele belasting en dat de bronbelasting niet ten laste van de LLC, maar ten laste van de belanghebbende is geheven. De daardoor ontstane juridische dubbele belasting bij uitsluitend de belanghebbende is opgeheven door de (verdrags)verrekening van die bronheffing met belanghebbendes eindheffing.
Volgens middel (iv) is de linking rule uitsluitend gericht tegen hybride financiële instrumenten en moet ook art. 13(17) Wet Vpb aldus worden uitgelegd dat vastgoeddeelnemingen er niet onder art. 13(17) vallen. Volgens A-G Wattel valt die beperking echter niet te lezen in de tekst of de considerans van art. 4(1)(a) MD-richtlijn, noch in de parlementaire geschiedenis van art. 13(17) Wet Vpb.
Middel (v) betoogt dat de invoering van de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn geen uitputtende harmonisatie behelst, zodat ook aan het vrije kapitaalverkeer kan worden getoetst. A-G Wattel meent echter dat de teksten van de considerans en art. 4(1)(a) MD-richtlijn de lidstaten geen keuzevrijheid laat. Strenger zijn dan vrijstellingsweigering kan niet en minder streng zijn mag niet. De linking rule is daarmee een uitputtende regeling van de voorkoming van dubbele niet-heffing door mismatches tussen lidstaten in hun winstbelastingheffing ter zake van grensoverschrijdende winstuitkeringen in deelnemingsverhoudingen. Dat art. 4 MD-richtlijn de lidstaten bij andere onderwerpen vrijheid laat, is niet relevant voor de vraag of de linking rule zijn eigen onderwerp uitputtend regelt.
Volgens middel (vi) had het Hof de weigering van de vrijstelling ambtshalve moeten toetsen aan de beginselen van gelijkheid voor de wet (art. 20) en non-discriminatie (art. 21) in het EU-Handvest. Volgens A-G Wattel is het Handvest niet van toepassing omdat Nederland met de niet op EU-recht gebaseerde uitbreiding van de linking rule tot niet door die rule bestreken derde-landengevallen geen uitvoering geeft aan EU-recht, maar aan nationaal beleid. De rechter is overigens niet gehouden om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (HvJ Van der Weerd). Hij is nationaalrechtelijk niet bevoegd tot ambtshalve aanvulling buiten het geschil en dan geldt geen EU-rechtelijke plicht tot ambtshalve toepassing (HvJ Van Schijndel). Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht geenszins op te vatten als beroep op gronden ontleend aan het Handvest.
Middel (vii) stelt dat de belanghebbende in strijd met het derdelanden-vrije kapitaalverkeer (art. 63 VwEU) gediscrimineerd wordt in vergelijking met een moeder die dividend ontvangt van een vrijgestelde of naar een nultarief belaste REIT met uitdelingsplicht zoals die in de EU bestaan. Uit HvJ Haribo en Salinen volgt volgens A-G Wattel dat een verschil in behandeling tussen dividenden uit verschillende andere (derde of EER-)staten niet ter zake doet voor de toepassing van art. 63 VwEU, als buitenlandse dividenden maar niet ongunstiger worden belast dan binnenlandse. Het wezenlijke punt is volgens hem ook niet dat twee herkomsten verschillend worden behandeld, maar twee regimes: het vrijstelling- of nultarief-regime en het aftrekbare-dividendenregime. Art. 4(1)(a) MD-richtlijn heeft tot gevolg dat dividenden vanuit het eerste regime worden vrijgesteld en dividenden vanuit het tweede regime belast moeten worden. Middel (vii) komt er dus op neer dat de linking rule discrimineert tussen (economisch) vergelijkbare regimes en dat de Richtlijn het primaire EU-recht schendt. Dat standpunt is volgens de A-G niet zonder deugd, maar het heeft zijns inziens geen zin om het HvJ te vragen of primair EU-recht wordt geschonden doordat de Richtlijn uitsluitend koppelt aan aftrekbaarheid en niet ook aan nultarief- en vrijstellingsregimes. Het HvJ acht secundair EU-recht immers zelden in strijd met primair EU-recht, te minder als het om belastingen gaat, zoals volgt uit het HvJ-arrest RPO. Bovendien kan men zeggen dat die twee verschillende regimes geen gelijke gevallen zijn omdat het ene een onderwerpings- c.q. tariefmaatregel is (vrijstelling c.q. nultarief) en het andere een winstbepalingsregel (aftrek dividenduitkeringen).
Conclusie: cassatieberoep ongegrond
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01852
Datum 12 april 2023
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2016
Nr. Gerechtshof 20/00576
Nr. Rechtbank HAA 19/4358
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
[X] BV (de belanghebbende) houdt 98,8% in [A] LLC ( [A] ) die in Zuid-Korea is gevestigd en daar onderworpen is aan de winstbelasting. [A] bezat in 2016 vastgoed in Zuid-Korea dat zij verhuurde. [A] heeft in 2016 dividend uitgekeerd aan de belanghebbende. [A] wordt in Zuid-Korea aangemerkt als Real Estate Investment Fund (REIF1). Zij kan daardoor het door haar uitgekeerde dividend in aftrek brengen op haar belaste winst mits zij jaarlijks (nagenoeg) haar hele winst uitkeert.
De belanghebbende meent dat het ontvangen dividend vrijgesteld is van de Nederlandse vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De Inspecteur daarentegen meent dat de linking rule van art. 13(17) Wet Vpb de deelnemingsvrijstelling uitsluit voor uitkeringen die bij de uitkerende entiteit in aftrek mogen worden gebracht op de grondslag voor de winstbelasting.
Zowel de Rechtbank Noord-Holland2 als het Gerechtshof Amsterdam3 heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.
De belanghebbende stelt zeven cassatiemiddelen voor. Middel (i) constateert dat de wetsgeschiedenis vermeldt dat alleen betalingen die ‘naar hun aard’ aftrekbaar zijn van vrijstelling worden uitgesloten. De litigieuze dividenden zijn volgens de belanghebbende niet naar hun aard aftrekbaar omdat het REIF-regime een uitzondering is op de hoofdregel van het Zuid-Koreaanse winstbelastingstelsel dat dividend niet aftrekbaar is. Het REIF-regime is slechts een techniek om fiscale neutraliteit voor beleggingen te bereiken die ook bereikt had kunnen worden door bijvoorbeeld een nultarief of een vrijstelling in de winstbelasting onder voorwaarde van uitkering, in welk geval art. 13(17) Wet Vpb niet zou hebben aangegrepen. Het dividend valt daarom volgens haar niet onder art. 13(17) Wet Vpb. Ik meen dat de eenduidige wettekst deze lezing niet toelaat en dat uit de MvT bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder/dochterrichtlijn 20154 volgt dat de term ‘naar hun aard aftrekbaar’ aangeeft dat het gaat om rechtskundige aftrekbaarheid, niet feitelijke aftrek in enig bepaald jaar, en dat de verhouding tot aftrekbeperkingen zoals earnings stripping of thin cap regels niet ter zake doet. Uit die parlementaire geschiedenis en uit de considerans bij de wijziging van de EU-MD-richtlijn volgt dat de linking rule - zoals zijn aanduiding al aangeeft - gebaseerd is op de gedachte van communicerende vaten: is de vergoeding op welke grond dan ook aftrekbaar voor de winstbelasting bij de dochter, dan moet de moederstaat vrijstelling weigeren. Dat de stellers van die toelichtingen vooral dachten aan hybride financiering neemt niet weg dat de maatregel algemeen ziet op jurisdictionele mismatches tussen aftrekbaarheid en belastbaarheid in concernverband. Als het REIF-regime bedoeld is om uit fiscale neutraliteitsoverwegingen alleen bij de aandeelhouders en niet bij de REIF zelf te heffen, dan wordt kennelijk volledig aan de ratio van dat regime voldaan als bij niet-Koreaanse aandeelhouders zoals de belanghebbende winstbelasting wordt geheven, zoals Zuid-Korea zelf ook doet bij ingezetenen. Middel (i) leidt mijns inziens niet tot cassatie.
Middel (ii) betoogt dat de ratio van de deelnemingsvrijstelling en van de linking rule zich in casu tegen toepassing van art. 13(17) Wet Vpb verzetten omdat investeringen in vastgoed ‘goede’ beleggingen zijn volgens art. 13(12) Wet Vpb, dat de belanghebbende als lex specialis ten opzichte van art. 13(17) beschouwt. Omdat op een deelneming in een dergelijke ‘goede’ beleggingsdochter in principe de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is het in strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling als zij in casu wordt geweigerd, aldus de belanghebbende. Art. 13(17) Wet Vpb is van later datum dan art. 13(12) Wet Vpb en overschrijft mijns inziens lid 12. Nu lid 12 al bestond toen lid 17 werd ingevoerd, kan lid 12 niet de strekking hebben om lid 17 uit te schakelen. Van economische dubbele belasting is geen sprake, nu het dividend aftrekbaar is in Zuid-Korea, zodat het niet strookt met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om haar toe te passen. Vrijstelling is niet nodig om economische dubbele belasting van de Zuid-Koreaanse vastgoedwinst te voorkomen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat de linking rule tot gevolg heeft dat het Zuid-Koreaanse fiscale incentive voor vastgoedinvesteringen wordt wegbelast. Dat is echter inherent aan een linking rule (en aan een verrekeningsstelsel) die geen onderscheid maakt naar gelang de ratio van de aftrekbaarheid in de dochterstaat. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft onderkend dat de invoering van art. 13(17) Wet Vpb gevolgen kon hebben voor bestaande dubbele niet-belastingstructuren. Ook middel (ii) strandt mijns inziens.
Middel (iii) betoogt dat, nu Zuid-Korea 10% bronbelasting heeft ingehouden, zich geen dubbele niet-heffing voordoet bij vrijstelling in Nederland. Ik meen dat dit betoog miskent dat de deelnemingsvrijstelling en art. 4 MD-richtlijn niet zien op juridische, maar op economische dubbele belasting en dat de Zuid-Koreaanse dividendbelasting niet ten laste van [A] , maar ten laste van de belanghebbende is geheven. De daardoor ontstane juridische dubbele belasting bij uitsluitend de moeder (de belanghebbende) is opgeheven door de verrekening van die bronheffing met belanghebbendes eindheffing. De bronheffing is daardoor verdwenen in haar Nederlandse vennootschapsbelasting. Als alleen de bronheffing zou worden geheven, zou dat weliswaar niet tot dubbele niet-heffing van belasting leiden, maar wel tot onvoldoende winstbelasting (of tot géén winstbelasting, want een dividendbelasting is geen winstbelasting, maar een bruto-opbrengstbelasting). Middel (iii) strandt volgens mij.
Volgens middel (iv) is de linking rule in art. 4 van de EU-Moeder-dochterrichtlijn ingevoerd met het oog alleen op hybride financiële instrumenten en moet ook art. 13(17) Wet Vpb in dat licht worden uitgelegd. Dat betekent dat vastgoeddeelnemingen niet onder art. 13(17) vallen, aldus de belanghebbende. Ik meen dat die beperking niet valt te lezen in de tekst van of de considerans bij de desbetreffende wijziging van de MD-richtlijn, noch in de parlementaire geschiedenis van art. 13(17) Wet Vpb. De Richtlijn bepaalt dat de moederstaat de uitgekeerde winst “moet (…) belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochter-onderneming (…)” en de considerans zegt dat de richtlijnvoordelen “should not lead to situations of double non-taxation and, therefore, generate unintended tax benefits for groups of parent companies and subsidiaries of different Member States when compared to groups of companies of the same Member State” en dat “for the purpose of avoiding situations of double non-taxation deriving from mismatches in the tax treatment of profit distributions between Member States”, de moederstaat “should not allow those companies to benefit from the tax exemption applied to received distributed profits, to the extent that such profits are deductible by the subsidiary (…).” Dat de Commissie mogelijk een opvatting had over een bepaald Zweeds forfaitair heffingssysteem bij bepaalde Zweedse investeringsfondsen lijkt mij niet beslissend voor de rechterlijke interpretatie van de richtlijntekst en -considerans en de Nederlandse implementatie daarvan. Middel (iv) treft mijns inziens geen doel.
Middel (v) betoogt dat met de aan art. 13(17) Wet Vpb ten grondslag liggende wijziging van de MD-richtlijn (invoering van de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn) geen uitputtende harmonisatie is beoogd, zodat ook aan het vrije kapitaalverkeer kan worden getoetst (daarop ziet middel (vii)). Ik meen dat de tekst van de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn en die van de recitals (2) en (3) van de considerans van de richtlijn de lidstaten geen keuzevrijheid laten. Strenger dan vrijstellingsweigering kan niet en minder streng dan weigering mag niet. De linking rule lijkt mij daarmee een uitputtende regeling van de voorkoming van dubbele niet-heffing door mismatches tussen lidstaten in hun winstbelastingheffing ter zake van grensoverschrijdende winstuitkeringen in deelnemingsverhoudingen. Dat art. 4 MD-richtlijn de lidstaten bij andere onderwerpen vrijheid laat, acht ik niet relevant voor de vraag of de linking rule zijn eigen onderwerp uitputtend regelt. Dat de Nederlandse implementatie (‘naar zijn aard aftrekbaar’) strenger zou zijn dan de linking rule in de richtlijn, blijkt mijns inziens uit niets. Dat het de lidstaten uiteraard vrij staat om in de niet onder de Richtlijn vallende derde-landenverhoudingen te kiezen voor gelijkheid met de wél door de Richtlijn geregelde intra-EU-gevallen door de nationale implementatie ook op die verhoudingen te doen zien, lijkt mij evenmin relevant voor de vraag welk karakter de harmonisatie in de wél door de Richtlijn geregelde verhoudingen heeft. Ik meen daarom dat ook middel (v) strandt.
Volgens middel (vi) had het Hof de weigering van de vrijstelling van ambtswege moeten toetsen aan de beginselen van gelijkheid voor de wet (art. 20) en non-discriminatie (art. 21) in het EU-Handvest van de Grondrechten. Het Handvest lijkt mij echter niet van toepassing omdat Nederland met zijn eigenstandige, niet op EU-recht gebaseerde uitbreiding van de linking rule naar niet door die EU-regel bestreken derde-landengevallen mijns inziens geen uitvoering geeft aan EU-recht, maar aan nationaal beleid. Ook als dat anders zou zijn, is de rechter niet gehouden om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is, aldus HvJ Van der Weerd e.a. Gaat hij ermee buiten het geschil, dan is hij er nationaalrechtelijk immers niet toe bevoegd en dan geldt volgens HvJ Van Schijndel en Van Veen geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege. Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht niet anders op te vatten dan door de belanghebbende gesteld, nl. als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De belanghebbende lijkt overigens geen belang bij het middel te hebben. Het Hof heeft immers wel degelijk haar klacht over horizontale discriminatie inhoudelijk beoordeeld. Een beroep op discriminatie-verboden in het Handvest lijkt dan rechtskundig niets toe te voegen.
Middel (vii) acht ‘s Hofs oordeel onverenigbaar met het vrije kapitaalverkeer, dat ook vrij is in verhouding tot derde landen zoals Zuid-Korea (art. 63 VwEU). De belanghebbende zou gediscrimineerd worden in vergelijking met een moeder die dividend ontvangt van een vrijgestelde of naar een nultarief belaste REIT met uitdelingsplicht zoals die volgens de belanghebbende in Frankrijk en Finland bestaan. Uit het HvJ-arrest Haribo en Salinen volgt dat een verschil in behandeling tussen dividenden uit verschillende staten niet ter zake doet voor de toepassing van art. 63 VwEU, als de buitenlandse dividenden maar niet ongunstiger worden belast dan binnenlandse dividenden. De vergelijking tussen een andere EU-lidstaat en een derde staat lijkt mij niet anders dan die tussen twee verschillende derde staten of die tussen twee andere lidstaten; in al die gevallen geldt voor beleggingen het vrije kapitaalverkeer en is een vergelijking tussen twee verschillende andere landen volgens Haribo en Salinen niet aan de orde omdat het om de vergelijking met de binnenlandsituatie gaat. De door de belanghebbende aangehaalde HvJ-arresten Riskin en Timmermans en Commissie v. Nederland steunen haar standpunt mijns inziens niet omdat in het eerste arrest geen discriminatie werd geconstateerd en in het tweede geval wel degelijk werd vergeleken met de binnenlandsituatie. Het wezenlijke punt is mijns inziens niet dat twee herkomsten verschillend worden behandeld, maar twee regimes: (i) vrijstelling of nultarief met uitdelingsplicht en (ii) aftrekbaar dividend met uitdelingsplicht. De implementatie van art. 4 MD-richtlijn heeft tot gevolg dat lidstaten met een deelnemingsvrijstelling dividenden vanuit het eerste regime vrijstellen en dividenden vanuit het tweede regime moeten belasten (in verrekeningsstelsels maakt het niet uit; geen verrekening]. Belanghebbendes betoog komt er op neer dat art. 4(1)(a) MD-richtlijn discrimineert tussen in essentie vergelijkbare regimes en daarmee het primaire EU-recht schendt. Dat standpunt is mijns inziens niet zonder deugd, maar ik meen dat het weinig zin heeft om het HvJ prejudicieel te vragen of de Richtlijn het primaire EU-recht schendt door diens koppeling uitsluitend aan aftrekbaarheid en niet ook aan nultarief- en vrijstellingsregimes. Het HvJ acht secundair EU-recht immers zelden in strijd met primair EU-recht, te minder als het om belastingen gaat, waar Uniewetgeving door de unanimiteitseis uiterst moeizaam tot stand komt. In de BTW-zaak RPO5 liet de Grote Kamer van het HvJ de fiscale Uniewetgever bij diens moeilijke politieke afwegingen een ruime beoordelingsbevoegdheid en overwoog zij dat “hoogstens” bij “kennelijke fouten” van de Uniewetgever ingegrepen zou kunnen worden door de Unierechter. Overigens kan men zeggen dat die twee verschillende regimes geen gelijke gevallen zijn omdat het ene een onderwerpings- c.q. tariefmaatregel is (vrijstelling c.q. nultarief) en het andere een winstbepalingsregel (aftrek dividenduitkeringen). Ook middel (vii) leidt mijns inziens daarom niet tot cassatie, noch tot prejudiciële vragen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
De belanghebbende is een Nederlandse houdstervennootschap met als enige aandeelhouder [B] UA. Deze coöperatie heeft zeven leden, waarvan er vier zijn gevestigd op de Kaaimaneilanden en drie in Luxemburg. Volgens de verklaring van belanghebbendes bestuurder6 is voor deze structuur gekozen omdat het met een coöperatie mogelijk is de rechten op bepaalde baten via de statuten aan een specifieke begunstigde toe te wijzen. Dat is ook gebeurd: de baten uit de vastgoeddochter [A] komen volgens de statuten aan een van de Luxemburgse leden toe.
De belanghebbende houdt 98,8% in [A] LLC ( [A] ) die in Zuid-Korea is gevestigd en daar onderworpen is aan de winstbelasting. [A] bezat tot november 2016 onroerende zaken in Zuid-Korea die zij verhuurde. [A] heeft in 2016 dividend ad $ 1.690.655 aan de belanghebbende uitgekeerd. [A] wordt in Zuid-Korea aangemerkt als Real Estate Investment Fund (REIF), wat meebrengt dat zij de door haar uitgekeerde dividenden in aftrek mag brengen op haar belaste winst, mits zij jaarlijks (nagenoeg) haar gehele winst (vóór aftrekbare dividenduitkeringen, neem ik aan) uitkeert.
Op 2 juni 2017 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting 2016 gedaan. Zij heeft niet om de deelnemingsvrijstelling gevraagd voor het [A] -dividend omdat art. 13(17) Wet Vpb (linking rule) de deelnemingsvrijstelling uitsluit voor dividenden die bij de uitkerende entiteit in aftrek mogen worden gebracht op de grondslag voor de winstbelasting.
De aanslag Vpb 2016 is op 24 november 2018 conform aangifte vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 1.024.255. Rekening is gehouden met een aftrek elders belast ad € 148.394, waardoor de in Zuid-Korea ingehouden dividendbelasting is verrekend met de Nederlandse vennootschapsbelasting. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en verzocht om toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het [A] -dividend. De Inspecteur heeft dat bezwaar op 29 juli 2019 ongegrond verklaard.
Het geschil
In geschil is of art. 13(17) Wet Vpb toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het [A] -dividend verhindert. Zowel de Rechtbank Noord-Holland7 als het Gerechtshof Amsterdam8 heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
De Rechtbank en het Hof hebben hun uitspraken thematisch ingericht. Belanghebbendes cassatieberoep snijdt dezelfde themata aan als die in (hoger) beroep. Na een weergave van de relevante regelgeving (onderdeel 3) zal ook ik daarom per middel/thema het geschilpunt, de uitspraken van de feitenrechters en de argumenten in cassatie bespreken (onderdelen 4 t/m 10), om te eindigen met een conclusie.
3 De relevante regels en hun achtergrond
De EU-Moeder-dochterrichtlijn9 is in 2014 gewijzigd (uiterste implementatiedatum: 31 december 2015) om te voorkomen dat de voordelen van de richtlijn leiden tot dubbele niet-heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten.10 Art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn luidt sindsdien, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. Wanneer een moedermaatschappij of haar vaste inrichting, op grond van de deelgerechtigdheid van de moedermaatschappij in haar dochteronderneming, uitgekeerde winst ontvangt, anders dan bij de liquidatie van de dochteronderneming, moeten de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting:
a) ofwel zich onthouden van het belasten van deze winst voor zover die winst niet aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij, en deze winst belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij;
b) ofwel (…).”
De considerans bij deze wijziging van de MD-richtlijn vermeldt:
“(…).
(2) De voordelen van Richtlijn 2011/96/EU mogen niet leiden tot situaties waarin dubbele niet-heffing ontstaat en aldus onbedoelde belastingvoordelen worden gecreëerd voor groepen van moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten in vergelijking met groepen van ondernemingen uit eenzelfde lidstaat.
(3) Teneinde situaties van dubbele niet-heffing als gevolg van incongruenties in de fiscale behandeling van winstuitkeringen door de lidstaten te vermijden, dienen de lidstaat van de moedermaatschappij en de lidstaat van haar vaste inrichting het voordeel van de belastingvrijstelling die wordt toegekend voor ontvangen winstuitkeringen, aan die moedermaatschappijen te ontzeggen voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming van de moedermaatschappij.
(…).”
Bij de Wet implementatie Moeder-dochterrichtlijn 201511 is die wijziging in Nederland geïmplementeerd door toevoeging van een zeventiende lid aan art. 13 Wet Vpb 1969 per 1 januari 2016.12 Art. 13 Wet Vpb luidt sindsdien, voor zover hier van belang, als volgt (tekst 2016):
“1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).
(…).
8. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een belastingplichtige die als beleggingsinstelling is aangemerkt. 9. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een als belegging gehouden deelneming (beleggingsdeelneming), alsmede op de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming, tenzij sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. 10. Een deelneming wordt in ieder geval geacht een beleggingsdeelneming te zijn indien: a. de bezittingen van het lichaam waarin de belastingplichtige de deelneming heeft, geconsolideerd beschouwd, doorgaans grotendeels bestaan uit belangen als bedoeld in het veertiende lid, met dien verstande dat voor de consolidatie alleen belangen van ten minste 5% in aanmerking worden genomen; b. de functie van het lichaam waarin de belastingplichtige de deelneming heeft tezamen met de lichamen waarin dit lichaam een belang van ten minste 5% heeft, grotendeels bestaat uit het direct of indirect financieren van de belastingplichtige of van met de belastingplichtige verbonden lichamen, dan wel van bedrijfsmiddelen die door de belastingplichtige of door met de belastingplichtige verbonden lichamen worden gebruikt, daaronder begrepen het ter beschikking stellen van het gebruik of het gebruiksrecht van bedrijfsmiddelen. 11. Voor de toepassing van het negende lid, (…), wordt een deelneming van de belastingplichtige in een lichaam als kwalificerende beleggingsdeelneming aangemerkt indien: a. het lichaam is onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing; b. de bezittingen van het lichaam onmiddellijk of middellijk, doorgaans voor minder dan de helft bestaan uit laagbelaste vrije beleggingen, met dien verstande dat voor de toepassing van dit onderdeel en artikel 13a laagbelaste vrije beleggingen niet als zodanig in aanmerking worden genomen indien de bezittingen van het lichaam dat de laagbelaste vrije beleggingen bezit doorgaans ten minste hoofdzakelijk bestaan uit andere bezittingen dan laagbelaste vrije beleggingen, waarbij de deelnemingen die dat lichaam houdt worden geacht geen bezittingen te zijn. 12. Voor de toepassing van het elfde lid en artikel 13a, eerste lid, worden als vrije beleggingen aangemerkt: a. andere beleggingen dan die welke redelijkerwijs noodzakelijk zijn in het kader van de ondernemingsactiviteiten van het lichaam dat de beleggingen bezit, met uitzondering van beleggingen bestaande uit onroerende zaken - daaronder mede begrepen rechten die direct of indirect betrekking hebben op onroerende zaken - die niet in het bezit zijn van een lichaam dat is aangemerkt als beleggingsinstelling of vrijgestelde beleggingsinstelling; b. (…); c. (…).
14. Voor de toepassing van het elfde en twaalfde lid en artikel 13a zijn bezittingen die bestaan uit belangen in lichamen, in ieder geval een belegging indien zij bestaan uit:
(…) [belangen van minder dan 5% in kapitaalvennootschappen, gemene-rekeningfondsen en open c.v’s; PJW] ;
(…).
17. De deelnemingsvrijstelling is niet van toepassing op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze voordelen bestaan uit:
a. vergoedingen van of betalingen door het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden voor zover deze rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting;
b. hetgeen wordt ontvangen ter vervanging van gederfde of te derven vergoedingen of betalingen als bedoeld in onderdeel a.
Indien een vergoeding of betaling als bedoeld in de eerste volzin, onderdeel a, op de kostprijs van een deelneming wordt afgeboekt, wordt een bedrag ter grootte van die vergoeding, onderscheidenlijk betaling, tot de winst van de belastingplichtige gerekend.”
Art. 13(17) Wet Vpb had onmiddellijk werking, aldus de medewetgever:13
“De leden van de fractie van de PvdA vragen om een bevestiging dat de voorgestelde maatregelen per 1 januari 2016 ingaan en tevens vanaf die datum zien op bestaande structuren. Dat kan het kabinet bevestigen.”
De Memorie van Toelichting (MvT) bij art. 13(17) Wet Vpb vermeldt onder meer:14
“2. MismatchesEen mismatch in de fiscale behandeling van een geldverstrekking van een vennootschap aan een andere (gelieerde) vennootschap kan ontstaan als de geldverstrekking in de ene lidstaat wordt behandeld als een schuld en in de andere lidstaat als eigen vermogen, een zogeheten hybride lening. Dit verschil in behandeling kan ertoe leiden dat de vergoeding op een hybride lening in de lidstaat waarin de betalende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als rente en daarom in aftrek kan komen voor de winstbelasting, terwijl deze vergoeding in de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, wordt gezien als een winstuitdeling en op grond van een deelnemingsvrijstelling is vrijgesteld. Om deze situatie, een aftrek waar geen heffing tegenover staat, tegen te gaan is aan de MDR de verplichting toegevoegd voor de lidstaat waarin de ontvangende vennootschap is gevestigd, om de winst die is uitgekeerd door een dochteronderneming te belasten voor zover die winst in de andere lidstaat aftrekbaar is. Een betaling is aftrekbaar als deze in de andere lidstaat naar haar aard in aftrek kan komen voor een naar de winst geheven belasting.
(…).”
p. 7:
“De bepaling ziet op vergoedingen of betalingen die bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen komen. Het gaat er daarbij om of de vergoeding of betaling naar haar aard in het andere land in aftrek kan komen bij de bepaling van de totaalwinst van dat lichaam. Het is niet van belang of de vergoeding of betaling in hetzelfde jaar in aftrek kan worden gebracht als het jaar waarin deze wordt ontvangen. De bepaling kan ook van toepassing zijn op een vergoeding op een hybride schuld die kan worden toegerekend aan een vaste inrichting van het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden en die bij de winstberekening in het land van de vaste inrichting in aftrek kan komen. De toepassing van een algemeen werkende aftrekbeperking, zoals een earnings-strippingbepaling of een thin-capitalisationbepaling, doet er niet aan af dat een (rente)betaling naar haar aard aftrekbaar is.”15
De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt dat geen onderscheid gemaakt wordt naar gelang de dochterstaat de vergoeding al dan niet ‘bewust’ (als ‘faciliteit’) in aftrek toelaat:16
“De leden van de fractie van het CDA vragen het kabinet om te bevestigen dat de voorgestelde maatregel voor mismatches niet geldt voor bewuste voordelen en faciliteiten van het fiscale stelsel van het andere land. Voorts vragen deze leden of de voorgestelde bepaling zo uitwerkt dat de Braziliaanse allowance for corporate equity in Nederland wordt belast.
Het voorgestelde artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 is van toepassing op vergoedingen of betalingen die naar hun aard in het land van de dochtermaatschappij in aftrek kunnen worden gebracht, zoals het geval is bij de betalingen waarop het Braziliaanse allowance for corporate equity regime van toepassing is. Deze betalingen kunnen in Brazilië rechtstreeks in aftrek worden gebracht op de winst. Of de aftrek in een ander land «bewust» is toegekend, is niet relevant.”
De wetgever heeft het bereik van art. 13(17) Wet Vpb niet beperkt tot dividenden uit de EU/EER/Zwitserland, maar op grond van gelijkheids- en (OESO-)antimisbruikoverwegingen gekozen voor aftrekweigering erga omnes. De MvT zegt daarover:17
“Bij de vormgeving van de maatregel is gekozen voor een mondiale reikwijdte, dus ongeacht de jurisdictie waarin het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden, is gevestigd. Dit past ook binnen het uniform-wereldwijd geldende karakter van de deelnemingsvrijstelling, zonder onderscheid tussen deelnemingen in de EU of de Europese Economische Ruimte (EER) en daarbuiten. Het kabinet vindt dat het voorkomen van mismatches niet moet worden beperkt tot de EU of de EER en kiest daarom voor een wereldwijde benadering. Constructies met mismatches waardoor de belastingheffing wordt ontgaan, zouden anders gemakkelijk kunnen worden verplaatst naar derde landen. De maatregel sluit in deze vorm dan ook aan bij de conceptvoorstellen van de OESO ten aanzien van de behandeling van hybride financiële instrumenten in het kader van het BEPS-project. Voor zover bekend kiezen ook andere EU-lidstaten, waaronder het Verenigd Koninkrijk, België, Duitsland en Frankrijk, voor een wereldwijde toepassing van de bepaling uit Richtlijn 2014/86/EU.”
In zijn hoedanigheid van Executieve heeft de Staatssecretaris van Financiën op 29 september 2017 vragen uit de Eerste Kamer beantwoord:18
“De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen welke criteria bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of een betaling naar haar aard aftrekbaar is.
Voor de toepassing van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 moet worden beoordeeld of de vergoeding of betaling bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden rechtens dan wel in feite direct of indirect aftrekbaar is voor de winstbelasting. Deze maatregel is niet beperkt tot hybride leningen, maar ziet op alle deelnemingsverhoudingen waarbij sprake is van een aftrek inzake een geldverstrekking waar geen belastingheffing tegenover staat. “Aftrekbaar” betekent dat de vergoeding naar haar aard voor aftrek in aanmerking komt, dat wil zeggen in aftrek kan worden gebracht. “Aftrekbaar” betekent niet dat de vergoeding ook daadwerkelijk is afgetrokken.
Voor de beantwoording van de vraag of een vergoeding naar haar aard aftrekbaar is, is niet relevant of de desbetreffende geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening of als een kapitaalverstrekking.19 Van belang is of de vergoeding daarop naar haar aard aftrekbaar is. Als dat het geval is, is in Nederland de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing en wordt de vergoeding in de heffing betrokken. Evenmin maakt het verschil, in antwoord op de vraag van deze leden, of de vergoeding voor de toepassing van het betreffende belastingverdrag als dividend wordt behandeld en onderhevig is aan een dividendbelasting.”
Op 13 februari 2018 heeft de Staatssecretaris nadere vragen uit de Eerste Kamer beantwoord:20
“(…). Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet aanpassing fiscale eenheid (...), daaropvolgend in enkele hardheidsclausuleverzoeken en de vorige set vragen van de leden van de fractie van het CDA, waarbij de leden van de fractie van de VVD zich eveneens hebben aangesloten (...) is mij de vraag voorgelegd of in deze situaties artikel 13, zeventiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) van toepassing is. Indien dat het geval is, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing op de van de vastgoedmaatschappijen ontvangen dividenden. Deze vraag heb ik in mijn vorige brief bevestigend beantwoord. Ook bij de vervolgvragen over dit onderwerp hecht ik eraan te benadrukken dat ik geen aanleiding zie om van deze lijn afte wijken.
De antihybridebepaling van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 heeft als doel belastingontwijking door middel van hybridemismatchstructuren tegen te gaan voor zover in deelnemingsverhoudingen sprake is van aftrekbare vergoedingen of betalingen. Inherent hieraan is dat de bepaling aangrijpt bij aftrekbaarheid van vergoedingen of betalingen. Dat als gevolg daarvan een deelneming in een van winstbelasting vrijgestelde vastgoedvennootschap niet wordt geraakt door artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969, is niet onvoorzien. In de onderhavige gevallen leidt deze toepassing bovendien tot het gewenste resultaat van een effectieve vrijstelling op het niveau van de vastgoedvennootschap en een heffing bij de aandeelhouder (enkelvoudige heffing). Deze uitkomst is naar de mening van het kabinet in lijn met het eindrapport inzake actiepunt 2 over de neutralisering van hybridemismatchstructuren van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) in het kader van het Base Erosion Profit Shifting (BEPS)-project. Wel deelnemingsvrijstelling toepassen zou hier afbreuk aan doen.
(...).
De leden van de fracties van het CDA en de VVD stellen een vraag over een speciaal regime, zoals het onderhavige vastgoedregime in Japan en Zuid-Korea, waarin dividenden aftrekbaar zijn onder de voorwaarde dat (een groot deel van) de winst jaarlijks wordt uitgekeerd. Als buiten de toepassing van dit speciale regime dividenden in zijn algemeenheid niet aftrekbaar zijn, willen zij weten of ik hun conclusie deel dat in een dergelijk geval het dividend niet naar zijn aard aftrekbaar is. Als ik die mening niet ben toegedaan, vragen zij voorts welke criteria relevant zijn bij de beoordeling of een vergoeding naar zijn aard aftrekbaar is. Voorts vragen de leden of ik daarbij acht wil slaan op een passage in de nota naar aanleiding van het verslag die beschrijft dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 ziet op mismatches die het gevolg zijn van het karakter van een instrument.21
Ik ben van mening dat in de situatie waarnaar deze leden vragen de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de ontvangen dividenden. Het feit dat in het desbetreffende land dividenden buiten de context van dit regime voor vastgoedmaatschappijen niet aftrekbaar zijn, is in dit kader geen relevant criterium. De beoordeling dient plaats te vinden binnen de context van het desbetreffende regime en binnen dit regime is dividend naar zijn aard aftrekbaar. Hetgeen is opgemerkt in de nota naar aanleiding van het verslag beperkt die uitleg naar mijn mening niet tot hybride instrumenten. Hierbij wijs ik op mijn antwoord in dezelfde nota naar aanleiding van het verslag of de voorgestelde bepaling zo uitwerkt dat de Braziliaanse allowance for corporate equity in Nederland wordt belast. Ik heb hierop geantwoord dat artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 van toepassing is op de betalingen onder het Braziliaanse allowance for corporate equity regime, omdat dit betalingen zijn die naar hun aard in het land van de dochtermaatschappij in aftrek kunnen worden gebracht. (...) Van een verschil van inzicht over de kwalificatie van het instrument is geen sprake (Nederland betwist niet dat sprake is van een eigenvermogensverstrekking).”
Tijdens een plenair debat over een ander (later) wetsvoorstel ‘Aanpassing fiscale eenheid’ stelde het Tweede Kamerlid Van Vliet mogelijke overkill in art. 13(17) Wet Vpb aan de orde. Omdat het om een toen al geldende wet ging, moet ook dit antwoord van de Staatssecretaris mijns inziens gezien worden als de opvatting van de Executieve over de interpretatie van die geldende wet, dus niet als parlementaire geschiedenis van art. 13(17) Wet Vpb:
“De heer Van Vliet vraagt naar een reactie op de naar zijn mening overkill van artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969. De heer Van Vliet wijst daarbij naar een casus waarin aandelen worden gehouden in een buitenlandse vennootschap die buitenlands onroerend goed houdt. Hoewel de vraag van de heer Van Vliet geen betrekking heeft op het onderhavige wetsvoorstel, heb ik tijdens het plenaire debat op 6 september 2016 toegezegd ook deze vraag te beantwoorden.
Voor de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, moet in deze casus eerst worden bepaald of de buitenlandse vennootschap kwalificeert als beleggingsdeelneming of niet. Is sprake van een beleggingsdeelneming dan is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing, tenzij er sprake is van een kwalificerende beleggingsdeelneming. Er kan sprake zijn van een kwalificerende beleggingsdeelneming indien het onroerend goed op grond van artikel 13, twaalfde lid, van de Wet Vpb 1969 niet als vrije belegging wordt aangemerkt. In dat geval is op deze kwalificerende beleggingsdeelneming in beginsel de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Daarna dient dan beoordeeld te worden of artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 van toepassing is. Artikel 13, zeventiende lid, van de Wet Vpb 1969 vloeit voort uit de wijzigingen van de Moeder-dochterrichtlijn 2015, hetgeen afspraken zijn die Nederland gemaakt heeft.22 Om aan de antimismatchbepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn uitvoering te geven is de deelnemings-vrijstelling niet van toepassing op ontvangen vergoedingen en betalingen uit hoofde van een deelneming voor zover deze vergoedingen of betalingen bij het lichaam waarin de deelneming wordt gehouden rechtens dan wel in feite direct of indirect aftrekbaar zijn voor de winstbelasting. Daarbij is uitgegaan van een vergoeding die naar haar aard aftrekbaar is. Richtlijn 2014/86/EU23 spreekt niet over feitelijke aftrekbaarheid. Aangezien in de geschetste casus de dividend-uitkeringen aftrekbaar zijn, is de deelnemingsvrijstelling dus niet van toepassing. Van overkill is mijns inziens geen sprake.”24