Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2023, ECLI:NL:PHR:2023:498, 22/04085

De belanghebbende is deel van een concern met onder meer twee levensverzekeraars en twee uitvaartverzekeraars, waaronder de belanghebbende. Zij is onderdeel van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (vpb), waardoor zij hoofdelijke aansprakelijk is voor de vpb-schulden van die eenheid. Met de fiscus bestaat een langlopend geschil over de fiscale gevolgen van de overeenkomst waarbij de risico’s van het concern zijn herverzekerd bij een Belgische herverzekeraar die in handen is van dezelfde uiteindelijke gerechtigden. De Nederlandsche Bank (DNB) heeft onder meer de belanghebbende onder curatele gesteld in verband met de financiële implicaties van dat fiscale geschil en de precaire kapitaalpositie. Het concern werd uiteindelijk genoopt om (de onderneming van) de belanghebbende te verkopen aan een derde die wél in staat en bereid werd geacht om de kapitaalpositie te verbeteren.

Die verkoop kreeg de vorm van een juridische afsplitsing: zeer vereenvoudigd weergegeven (het stappenplan is ingewikkelder) is belanghebbendes onderneming met achterlating van met name de (potentiële) belastingschulden van de eenheid onder algemene titel overgegaan op een nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap tegen uitreiking van één aandeel dat aan de externe koper is verkocht.

De Inspecteur heeft geweigerd zekerheid vooraf te geven dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing zoals bedoeld in art. 14a(6) Wet Vpb 1969, waardoor de afsplitsing volgens de Inspecteur leidde tot fiscale afrekening. De belanghebbende bestrijdt dat met onder meer beroep op de EU-Fusierichtlijn en de misbruikrechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ).

De Rechtbank Gelderland heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. Zij achtte voldoende niet-fiscale overwegingen voorhanden voor afsplitsing in plaats van een rechtstreekse verkoop van belanghebbendes aandelen aan de koper c.q. een activa/passivatransactie met de koper.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft, gegeven dat art. 14a(6) Wet Vpb bij verkoop van bij een splitsing verkregen aandelen zakelijke overwegingen afwezig veronderstelt, de belanghebbende belast met het bewijs van zakelijke overwegingen. Hij achtte haar, anders dan de Rechtbank, niet geslaagd in het bewijs dat de gestelde voordelen van een afsplitsing ten opzichte van een activa-passivatransactie zich in casu daadwerkelijk zouden voordoen c.q. dat zij niet volstrekt marginaal zouden zijn vergeleken met het fiscale voordeel van niet hoeven afrekenen over goodwill en stille reserves. Behoudens tegenbewijs wordt de afsplitsing dan geacht overwegend te zijn gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Het Hof laat in het midden of het einddoel (vervreemding aan een derde) zakelijk is of aandeelhoudersmotieven dient, en oordeelt dat de belanghebbende hoe dan ook niet geslaagd is in het tegenbewijs dat de gekozen juridische weg (afsplitsing) niet als hoofddoel oneigenlijk belastinguitstel heeft. Het hof acht de afsplitsing kunstmatig antifiscaal.

De belanghebbende bestrijdt in cassatie zowel ’s Hofs bewijslastverdeling als diens bewijsoordelen, mede met een beroep op de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de EU-Fusierichtlijn in de arresten Leur-Bloem, Modehuis Zwijnenburg en Euro Park Service. De Staatssecretaris acht ’s Hofs bewijslastverdeling rechtskundig correct en zijn bewijsoordelen in cassatie onaantastbaar.

Het Hof heeft in het midden gelaten of het einddoel – de door DNB afgedwongen verkoop van de verzekeringsonderneming aan een derde – zakelijk was of overheerst werd door aandeelhoudersmotieven. Het Hof acht aandeelhoudersmotieven kennelijk onzakelijk. Dat strookt mijns inziens niet met de rechtspraak van het HvJ, waaruit mijns inziens volgt dat ook aandeelhoudersmotieven zakelijk kunnen zijn, mits niet overwegend antifiscaal. Dat wordt overigens ook erkend in wetsgeschiedenis en ook in uw rechtspraak, zoals in het Ruziesplitsingsarrest HR BNB 2021/35.

Niet-overwegend-antifiscale aandeelhoudersmotieven zijn dus zakelijk, ook voor de – EU-rechtconform uit te leggen – Nederlandse splitsingsfaciliteit. In casu kan mijns inziens niet getwijfeld worden aan niet-fiscale (aandeelhouders)motieven ter zake van het einddoel, gezien de dwingende bemoeienis van DNB. Dat leidt echter niet tot cassatie als het Hof terecht heeft geoordeeld dat de keuze voor de weg naar dat zakelijk einddoel – afsplitsing in plaats van een activa/passiva-transactie – overwegend werd bepaald door (anti)fiscale overwegingen. Gezien HR BNB 2022/38 (Vastgoedportefeuille) heeft het Hof terecht aangenomen dat (ook) de juridische weg naar het einddoel zakelijk ingegeven moet zijn.

Het Hof heeft de belanghebbende belast met het bewijs van zakelijkheid omdat de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb bepaalt dat de verkoop van het verkregen aandeel bewijslastomkering meebrengt: door die verkoop wordt de afsplitsing geacht onzakelijk te zijn, waardoor de hoofdregel wordt uitgeschakeld dat de Inspecteur antifiscale motieven aannemelijk moet maken. De Inspecteur kan achterover leunen, mede omdat die vooronderstelde onzakelijkheid op haar beurt meebrengt dat de belanghebbende niet-fiscale motieven moet bewijzen.

Ik meen met de belanghebbende en de literatuur dat deze bewijslastverdeling in art. 14a(6) Wet Vpb in abstracto niet strookt met EU-recht omdat de enkele verkoop binnen drie jaar geen vermoeden van misbruik rechtvaardigt, net zomin als in de HvJ-zaak Eqiom het enkele feit van indirecte niet-EU-aandeelhouders misbruik van de EU-Moeder/dochter-richtlijn (MDR) kon doen vermoeden. Dat enkele feit werd door het HvJ in Eqiom niet aangemerkt als zelfs maar een begin van bewijs van misbruik; een enkel daarop gebaseerd misbruikvermoeden was te algemeen (te onbepaald). Uit geen enkele MDR-bepaling blijkt dat de herkomst van de aandeelhouders van enig belang was voor het recht van de vennootschappen op de richtlijnvoordelen, aldus het Hof. Dat Eqiom mocht proberen aan te tonen dat van misbruik géén sprake was, deed er niet aan af dat dit gebruik van het misbruikvoorbehoud in de MDR te ver ging in het beperken van de rechten die de MDR toekent aan kwalificerende vennootschappen en aldus ook het vrije kapitaalverkeer schond.

Het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn moet op dezelfde wijze worden uitgelegd als het misbruikvoorbehoud in de MDR, nl. als weerspiegeling van het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verboden is. Ik meen daarom dat ook de laatste volzin van art. 14a(6) Wet Vpb een te algemeen vermoeden van misbruik vestigt: de enkele verkoop van het aandeel binnen drie jaar keert de bewijslast volledig om, maar die enkele verkoop lijkt mij geen begin van bewijs van misbruik, net zo min als de enkele extra-EU vestigingsplaats van grootmoeder een begin van bewijs van antifiscale MDR-shopping was in Eqiom. Ook voor de Fusierichtlijn geldt dat uit geen enkele bepaling blijkt dat het feit dat – of de termijn waarbinnen – bij een splitsing verkregen aandelen worden vervreemd, van belang is voor het recht van de afsplitsende vennootschap op de voordelen van de Fusierichtlijn. Ook uit uw rechtspraak, met name uit HR BNB 2009/28, Bulkgas en Tankstations, volgt dat zelfs als vóór de splitsing al vast staat dat de bij splitsing te verkrijgen aandelen vervreemd zullen worden aan een derde, zulks nog geen misbruik impliceert. En ook voor de Nederlandse misbruikvooronderstelling bij verkoop van aandelen binnen drie jaar geldt dat zij “niet tot specifiek doel heeft, volstrekt kunstmatige constructies waarmee wordt beoogd ten onrechte dat voordeel te verkrijgen, uit te sluiten van een belastingvoordeel, maar in het algemeen ziet op elke situatie waarin een [bij splitsing verkregen aandeel] om welke reden ook [wordt vervreemd]”.

De vraag is dan of het Hof het Nederlandse misbruikvoorbehoud, dat in abstracto te ruim is, in concreto richtlijnconform heeft toegepast. Uit HR BNB 2020/80 (Luxemburgse tussenhoudster) volgt immers dat Nederlandse antimisbruikbepalingen die de implementatie zijn van EU-richtlijnbepalingen richtlijnconform moeten worden toegepast en dat als de feitenrechter dat doet - dat wil zeggen de initiële bewijslast voor concrete aanwijzingen van misbruik voldoende op de Inspecteur legt - het EU-recht niet wordt miskend.

Dat heeft het Hof mijns inziens niet gedaan. Hij lijkt immers enkel op basis van de verkoop van het aandeel de volle bewijslast van afwezigheid van overwegend fiscale motieven op de belanghebbende gelegd te hebben en daar bovendien nogal streng in geweest te zijn, gezien zijn eis dat de belanghebbende met specifieke documenten bewijst (i) dat een activa/ passiva-transactie en de daarbij horende contractovernemingen (een kleine 280 contracten) en jarenlange verrekening met de koper van de fiscale effecten van afrekening en de daardoor ontstane afschrijving op goodwill zeer onpraktisch zou zijn, en (ii) dat de voordelen van het vermijden van die complicaties niet ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn vergeleken bij het fiscale voordeel van uitstel van heffing. Die bewijslastverdeling lijkt mij niet in overeenstemming met de bewijslastverdeling die uit de rechtspraak van het HvJ volgt, met name niet met diens arresten Eqiom en Euro Park Service: het staat initieel aan de fiscus om concrete aanwijzingen van antifiscale motieven te stellen, ook voor de gekozen weg, en bij betwisting aannemelijk te maken. Daarna kan de bewijslast pas naar de belanghebbende.

Bovendien acht ik ’s Hofs bewijsoordeel niet voldoende begrijpelijk. Weliswaar doet het gevolgde stappenplan gekunsteld aan, maar de claim van de fiscus blijft behouden en ik zie in ’s Hofs uitspraak geen motivering voor het mijns inziens cruciale oordeel dat “een activa-passivatransactie (…) in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route [is] om het beoogde einddoel te bereiken.” Het Hof baseert die opvatting immers kennelijk op zijn omkering van de bewijslast, i.e. op het zijns inziens onvoldoende uit specifieke documenten volgen van significante bezwaren tegen met name 280 contractovernemingen en jarenlange goodwill-afschrijvingsverrekening. EU-rechtelijk lag het mijns inziens echter andersom op de weg van de Inspecteur om diens abstracte en algemene stelling aannemelijk te maken dat die 280 contracten bepalingen zouden bevatten die contractoverneming administratief eenvoudig zouden maken en niet tot heronderhandeling zouden kunnen leiden. Ook zou het mijns inziens op de weg van de Inspecteur gelegd hebben moeten worden om belanghebbendes onderbouwde stelling te ontzenuwen dat het goodwill-afschrijvingsverrekeningsbeding met de koper een praktisch bezwaar van betekenis was tegen een activa/passiva-transactie. ’s Hofs uitsluitend op bewijslastverdeling gebaseerde oordeel dat de nadelen van die praktische bezwaren ‘volstrekt marginaal’ zouden zijn, lijkt mij daarmee (ook) onvoldoende gemotiveerd.

Ik acht belanghebbendes cassatieberoep in zoverre gegrond. Mijns inziens moet ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak naar een ander Hof om op basis van een EU-recht-conforme bewijslastverdeling te doen onderzoeken of het in casu gaat om een overwegend antifiscale constructie die kunstmatig op de richtlijnvoordelen is gericht en niet de economische werkelijkheid weerspiegelt. De initiële bewijslast van aanwijzingen die een misbruikvermoeden rechtvaardigen ligt daarbij bij de Inspecteur, waarbij de enkele verkoop van het verkregen aandeel geen misbruikvermoeden rechtvaardigt, waarna de belanghebbende de gelegenheid tot ontzenuwing van dat met concrete aanwijzingen onderbouwde vermoeden moet krijgen.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.