Parket bij de Hoge Raad, 02-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:556, 22/03169
Parket bij de Hoge Raad, 02-06-2023, ECLI:NL:PHR:2023:556, 22/03169
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 juni 2023
- Datum publicatie
- 9 juni 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:556
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:1276, Gevolgd
- Zaaknummer
- 22/03169
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Was werkgever op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden om in het buitenland wonende werknemers te waarschuwen voor, dan wel te informeren over een wijziging van een belastingverdrag, waardoor zij belastingplichtig werden in Nederland?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/03169
Zitting 2 juni 2023
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
1. [Werknemer I]
2. [Werknemer II]
advocaat: J.P. van den Berg
tegen
Koninklijke Luchtvaartmaatschappij KLM N.V.
advocaat: W.H. van Hemel
Eisers tot cassatie worden hierna afzonderlijk aangeduid als Werknemer I en Werknemer II en gezamenlijk als Werknemers. Verweerster in cassatie wordt hierna aangeduid als KLM.
1 Inleiding en samenvatting
Deze zaak gaat over de vraag of KLM op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) gehouden was om Werknemers, twee in Zwitserland woonachtige piloten (met de Zwitserse nationaliteit), te waarschuwen voor, dan wel te informeren over een wijziging in 2012 van een tussen Nederland en Zwitserland gesloten belastingverdrag. Dit verdrag had tot gevolg dat met ingang van 1 januari 2012 Werknemers in Nederland loon- en inkomstenbelasting verschuldigd waren over het loon dat KLM hen betaalde. Op basis van vrijstellingsverklaringen die in 1991 door de Belastingdienst waren afgegeven, heeft KLM jarenlang geen loonbelasting ingehouden op de salarissen van Werknemers, ook niet nadat KLM op de hoogte raakte van de hiervoor genoemde verdragswijziging. KLM heeft Werknemers evenmin op de hoogte gesteld van de verdragswijziging of hen gewaarschuwd voor de mogelijke fiscale gevolgen daarvan. Nadat de Belastingdienst in 2017 en 2018 forse navorderingsaanslagen inkomstenbelasting heeft opgelegd aan Werknemers, hebben Werknemers KLM aansprakelijk gesteld voor de schade. De kantonrechter heeft de vorderingen van Werknemers gedeeltelijk toegewezen; de aansprakelijkheid van KLM is ex aequo et bono vastgesteld op 50%. In hoger beroep wijst het hof de vorderingen alsnog volledig af. In cassatie wordt met verschillende klachten opgekomen tegen dit oordeel. Mijns inziens kan het arrest niet in stand blijven.
2 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 2 oktober 20201, rov. 1.1-1.10, en het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 mei 20222, rov. 2.1-2.7.3
Werknemer I is sinds 1 augustus 1990 in dienst van KLM als verkeersvlieger.
Werknemer II is op 1 maart 1991 in dienst getreden van KLM als verkeersvlieger.
Werknemers hebben beiden de Zwitserse nationaliteit. Zij waren vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst woonachtig in Zwitserland.
Omdat Werknemers in Zwitserland woonachtig en belastingplichtig waren, heeft de Belastingdienst in 1991 voor beiden een vrijstellingsverklaring afgegeven ter voorkoming van dubbele belasting. KLM heeft nadien (tot 2018) geen loonbelasting ingehouden op de door haar aan Werknemers betaalde bruto salarissen.
Per 1 januari 2012 is het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland gewijzigd. Op grond van de verdragswijziging heeft de Belastingdienst in 2017 en 2018 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren vanaf 2012 aan Werknemer I (in totaal € 1,1 miljoen) en Werknemer II (€ 600.000) opgelegd. Werknemers hebben tegen de aanslagen bezwaar gemaakt. De invorderingsprocedure is geschorst hangende de beslissing op bezwaar.
Het bezwaar van Werknemers is ongegrond verklaard. Werknemers hebben beroep ingesteld tegen deze besluiten. Bij uitspraak van 22 februari 2023 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het beroep grotendeels ongegrond verklaard.4
Aan KLM zijn geen naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd.
Per 1 januari 2018 houdt KLM loonbelasting in op het salaris van Werknemer I. Werknemer II is per 1 juli 2016 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd uit dienst getreden.
3 Procesverloop
Bij exploot van 25 maart 2019 hebben Werknemers KLM gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. Werknemers hebben onder meer gevorderd dat KLM bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot (primair) betaling van de bedragen die zij op grond van de opgelegde of nog op te leggen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting over de jaren 2012 tot en met 2017 (Werknemer I) respectievelijk 2012 tot en met 2016 (Werknemer II) aan de Belastingdienst moeten betalen over het door hen ontvangen loon, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel (subsidiair) tot vergoeding van de als gevolg van de opgelegde c.q. op te leggen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting geleden schade, te vermeerderen met wettelijke rente, eventueel nader op te maken bij staat.5
Aan hun vordering hebben Werknemers primair ten grondslag gelegd dat zij met KLM bij hun indiensttreding een loonafspraak hebben gemaakt die inhoudt dat het overeengekomen loon een nettoloonaanspraak betrof en zij daarover geen inkomstenbelasting verschuldigd zouden zijn. Subsidiair hebben Werknemers zich op het standpunt gesteld dat KLM heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, door hen niet tijdig te waarschuwen voor de gevolgen van de verdragswijziging en door ten onrechte vanaf 2012 geen loonbelasting op hun loon in te houden. Zij stellen dat zij door deze gang van zaken ernstig zijn benadeeld en in financiële problemen zijn geraakt, waarvoor KLM aansprakelijk is.6
KLM heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 oktober 2020 de vorderingen van Werknemers gedeeltelijk toegewezen.7 Het primaire standpunt van Werknemers is door de kantonrechter verworpen, omdat niet is komen vast te staan dat de door hen gestelde netto loonafspraak tot stand is gekomen (rov. 6). De subsidiaire grondslag is wel gehonoreerd. Volgens de kantonrechter had KLM op grond van goed werkgeverschap een zelfstandige zorgplicht om Werknemers te waarschuwen voor de verdragswijziging en de (mogelijke) gevolgen daarvan en is KLM deze waarschuwingsplicht niet nagekomen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat KLM aansprakelijk is voor 50% van de door Werknemers geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en heeft KLM veroordeeld in de kosten van het geding.
Aan deze beslissing heeft de kantonrechter onder meer het volgende ten grondslag gelegd:
- KLM had jegens Werknemers een zelfstandige zorgplicht hen te waarschuwen voor de verdragswijziging (rov. 7.2).
a. KLM is een grote, professionele werkgever met een eigen fiscale afdeling en vele in het buitenland wonende werknemers.
b. KLM had kunnen weten dat de (financiële) gevolgen voor Werknemers groot konden zijn.
c. KLM wist, althans had in redelijkheid moeten begrijpen, dat het gunstige fiscale klimaat voor Werknemers een belangrijke reden was om bij KLM in dienst te treden en in dienst te blijven.
d. Niet voor niks heeft KLM Werknemers bij hun indiensttreding uitdrukkelijk gewezen op de gunstige fiscale mogelijkheden en heeft zij hen aangeraden een vrijstellingsverklaring aan te vragen.
e. Dit bracht met zich dat van KLM verwacht mocht worden dat zij Werknemers uit eigen beweging zou melden dat de fiscale vrijstelling als gevolg van de verdragswijziging (mogelijk) ging vervallen.
f. Werknemers hadden er aldus op mogen rekenen dat KLM hen tenminste op een ingrijpende wijziging zou attenderen. Aan het voorgaande doet niet af dat Werknemers zich in de loop der jaren ook hebben laten bijstaan door belastingdeskundigen.
- Voor zover KLM heeft betoogd dat zij pas in 2017 wist van de verdragswijziging in 2012, en dus Werknemers niet tijdig kón waarschuwen, gaat dit betoog niet op. Voldoende aannemelijk is dat KLM wél wist van de verdragswijziging, maar de gevolgen daarvan anders heeft geïnterpreteerd. Dit blijkt uit hetgeen is verklaard in de conclusie van antwoord en de verklaring van de ter zitting aanwezige fiscalist van KLM. Daaruit valt af te leiden dat KLM dacht – anders dan de Belastingdienst – dat Werknemers vanaf 2012 vrijgesteld bleven van het betalen van inkomstenbelasting in Nederland. Nu de gevolgen van belastingplicht in Nederland voor Werknemers zeer groot konden zijn, had KLM het niet mogen laten bij een eigen uitleg, maar had zij Werknemers tijdig in kennis moeten stellen van de mogelijke gevolgen van de wijziging, teneinde hen zelfstandig in staat te stellen de risico’s te (laten) beoordelen en daarop te anticiperen (rov. 7.3).
- Opmerkelijk is in dit verband dat KLM niet heeft betwist dat zij op wetgevingsniveau contacten had met de overheid over belastingaangelegenheden. Waarom zij het standpunt van de Belastingdienst over de gevolgen van de verdragswijziging niet heeft opgevraagd, is onduidelijk gebleven. Ook is opvallend dat de Belastingdienst onder Werknemers heeft ingevorderd, en niet onder KLM (bedoeld zal zijn: nagevorderd van de werknemers en niet nageheven van de werkgever; A-G). Volgens Werknemers is dit uitzonderlijk, hetgeen door KLM niet is betwist. Dat hieraan een afspraak tussen de Belastingdienst en KLM ten grondslag ligt, is evenwel niet voldoende onderbouwd, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan (rov. 7.4).
KLM heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Werknemers hebben verweer gevoerd in principaal appel en tevens incidenteel appel ingesteld.
Bij arrest van 24 mei 2022 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Werknemers alsnog afgewezen, met veroordeling van hen in de kosten van het geding in beide instanties.8
Evenals de kantonrechter verwerpt het hof het betoog van Werknemers dat sprake is van een nettoloonafspraak. Ook het in hoger beroep ingenomen (nadere) standpunt van Werknemers dat de nettoloonafspraak bij indiensttreding impliceert dat KLM na de verdragswijziging (het hof spreekt over ‘wetswijziging’) aansprakelijk wordt voor de door Werknemers te lijden schade omdat zij niet met Werknemers in overleg is getreden over het oplossen van de na de verdragswijziging ontstane situatie, is door het hof verworpen (rov. 3.2.1-3.2.5). Het hof heeft voorts geoordeeld, kort samengevat, dat de werknemer een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de nakoming van zijn fiscale verplichtingen en voor kennisneming van de daarvoor relevante informatie. De zorgplicht van KLM als werkgeefster reikt niet zover dat zij op dit punt een adviserende taak heeft. Het hof oordeelt dat de fiscale gevolgen van de verdragswijziging volledig dienen worden toegerekend aan Werknemers zelf (rov. 3.3.1-3.11).
Werknemers hebben (tijdig9) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. KLM heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. KLM heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Werknemers hebben van repliek gediend. KLM heeft afgezien van het indienen van dupliek.