Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1039, 25/01307

De belanghebbende is moeder van een fiscale eenheid met onder meer [A] BV (LB). Het concern handelt in alcoholische drank. De belanghebbende/LB en [B] S.A. (RC) zijn op 13 oktober 2016 overeengekomen dat RC alle handel in de drank [...] inbrengt in haar dochter [C] S.A.S. ( [C] ). LB stort daarna € 5.000.000 in [C] tegen uitreiking van 7% van de aandelen [C] , waardoor RC nog 93% houdt. Een Shareholders’ Agreement bepaalt dat winstuitdeling door en kapitaal-wijziging in [C] unanieme instemming van de algemene vergadering van aandeel-houders (a.v.a.) behoeven en dat LB tijdelijk 50,1% van de stemmen in de a.v.a. heeft.

De belanghebbende heeft haar aldus verkregen economische belang bij 93% in [C] als deelneming geactiveerd en daartegenover een contant gemaakte toekomstige betalings-verplichting ex Call Option A gepassiveerd, beide posten op € 66.637.748. Zij heeft dat bedrag elk jaar opgerent met het verschil tussen de contante en nominale waarden van de betalingsverplichting onder Call Option A en die oprenting elk jaar ten laste van haar winst gebracht. De Inspecteur heeft de oprenting van die passiefpost niet in aftrek toegelaten.

LB heeft Call Option A op 2 december 2020 uitgeoefend en daarmee ook de juridische eigendom verkregen van RC’s 93%-belang in [C] . Op 3 december 2020 heeft zij de uitoefenprijs ad € 71.300.000 aan RC betaald. LB werd aldus enig aandeelhouder in [C] .

In geschil is of de oprenting van de passiefpost aftrekbaar is, meer specifiek of (i) het optionele toekomstige 93%-belang in [C] als deelneming kan worden geactiveerd, (ii) de toekomstige betalingsverplichting kan worden gepassiveerd en zo ja (iii) op welke (contante) waarde die verplichting moet worden gesteld.

Volgens de Rechtbank lag niet het hele economisch belang bij de 93% [C] -aandelen bij de belanghebbende, zodat geen deelneming kon worden geactiveerd. Of, wanneer en onder welke voorwaarden de overdracht zich geschieden, was nog te zeer afhankelijk van toekomstige onzekere factoren. Ook zouden [C] ’s dividenduitkeringen tot 1 december 2020 nog voor 93% toekomen aan RC, ook al behoefde dividenduitkering belanghebbendes goedkeuring. Aan passivering van een verplichting kwam de Rechtbank dus niet toe, maar zij overwoog ten overvloede dat er in 2016 nog geen juridisch afdwingbare verplichting bestond omdat de betalingsverplichting pas ontstond bij optie-uitoefening. Evenmin zag de Rechtbank ruimte voor passivering van een voorziening. De te betalen uitoefenprijs is geen toekomstige kostenpost omdat hij niet ten laste van de winst komt, maar geactiveerd moet worden als kostprijs deelneming. De Rechtbank kwam dus niet toe aan vraag (iii).

Het Hof Amsterdam leidde uit HR BNB 2000/21 af dat een deelneming ook via opties economisch kan worden overgedragen als de kans op niet-uitoefening van de relevante call optie bijzonder klein is en tussentijds geen winst op de aandelen mag worden uitgekeerd noch onttrekkingen mogen plaatsvinden. Het Hof achtte de kans dat LB Call Option A niet zou uitoefenen inderdaad bijzonder klein: zowel als de belanghebbende de waarde van het 93%-belang hoger inschat dan € 71.300.000 als wanneer zij die waarde lager inschat, is optie-uitoefening voordelig voor haar. Ofwel zij verkrijgt aandelen met een hogere waarde dan zij betaalt, ofwel RC oefent Put Option A uit omdat die uitoefenprijs (€ 78.430.000) hoger is dan de waarde van het belang. LB zou dan slechter af zijn dan bij uitoefening van Call Option A (€ 71.300.000). In bijzondere omstandigheden lijkt niet-uitoefening van Call Option A weliswaar mogelijk, maar de belanghebbende heeft zelf in de hand of die omstandigheden zich voordoen. De kans op winstuitkeringen door of onttrekkingen uit [C] vóór de uitoefening van Call Option A achtte het Hof de facto nihil omdat die uitdrukkelijke toestemming van LB zou behoeven, die zij niet zou geven omdat die voor haar nadelig zou zijn. Dit alles was al bij het sluiten van de Optieovereenkomsten op 1 december 2016 duidelijk, aldus het Hof, zodat de belanghebbende toen al het economische belang bij het 93%-belang [C] verwierf en dat belang toen al moest worden geactiveerd.

Die activering moet op kostprijs geschieden. Dat is volgens het Hof de waarde van de toekomstige plicht tot betaling van € 71.300.000. Volgens het Hof liep RC een kredietrisico waarmee naast de tijdswaarde van geld rekening moet worden gehouden. De verplichting moet daarom op contante waarde worden gepassiveerd, en de deelneming daartegenover voor dezelfde waarde geactiveerd. Discontering en oprenting is een logisch gevolg van die contantmaking, aldus het Hof, en die oprenting is volgens hem aftrekbaar. Hij achtte de juistheid van belanghebbendes disconteringsvoet (1,705%: het saldo van een risico-opslag ad 2,05% op een risicovrije marktrente ad -0,345%) aannemelijk.

Bij verweer meent de belanghebbende ad middel (i) dat HR BNB 2000/21 wel de juiste maatstaf geeft: voldoende is dat het economische belang ‘in overwegende mate’ is overgedragen. Belanghebbendes positie is dezelfde als die van de wederpartij in HR BNB 2000/21. HR BNB 2020/160 is niet relevant omdat in die zaak het belang nog niet was geleverd. In casu is wél geleverd, op 1 december 2016. 's Hofs oordeel dat het gehele economische belang is verkregen, is voldoende gemotiveerd en begrijpelijk. De door de Staatssecretaris aangevoerde omstandigheden maken haar geval niet anders dan dat van HR BNB 2000/21. De stelling dat zou moeten zijn afgesproken dat geen winstuitkeringen plaatsvinden, heeft geen rechtskundige grondslag en lijkt de belanghebbende onjuist.

Ad middel (ii) meent de belanghebbende dat als een deelneming wordt geactiveerd, er ook iets zal moeten worden gepassiveerd. Zij wijst er op dat waardering van het merkrecht [C] op € 71 miljoen niet hetzelfde is als waardering van de deelneming in [C] en dat uit de feiten volgt dat de optiepartijen een aandeel [C] op € 1 waardeerden, hetgeen een waarde van de deelneming in [C] ad € 66 miljoen impliceert. Ad middel (iii) meent de belanghebbende dat de tijdswaarde van geld wél wordt beïnvloed door onderneming-specifieke factoren als de looptijd en zekerheden van de lening vaststaan. Of rente wordt ontvangen, in disconto geboekt of bijgeschreven, doet wezenlijk niet ter zake. Rente, die de tijdswaarde van geld uitdrukt, is altijd van de gegoedheid van de debiteur afhankelijk.

Voor kwalificatie van het optionele 93%-belang als deelneming is vereist dat de belanghebbende het volle economische belang bij die 93% heeft verkregen, i.e. dat zij de risico’s van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen ten volle draagt (zie HR BNB 1958/84) en het belang bij de vruchten van de aandelen heeft (HR BNB 2004/437). Het Hof heeft op basis van HR BNB 2000/21 geoordeeld dat aan die voorwaarden is voldaan. Die maatstaf lijkt mij rechtskundig correct. HR BNB 2016/158 staat enige resterende onzekerheid over optie-uitoefening toe. Als de belanghebbende met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de aandelen zal verkrijgen en [C] tot die tijd geen winst uitkeert en niets aan haar wordt onttrokken, draagt de belanghebbende het risico van waardeverandering en tenietgaan en heeft zij het belang bij de vruchten van de aandelen.

Anders dan de Staatssecretaris, lijkt mij HR BNB 2000/21 wel het juiste toetsingskader. Dat de belanghebbende in die zaak tot aan haar afkoop van de calloptie van de wederpartij géén economisch belang hield, impliceert dat de calloptiehouder wél die economische eigendom hield. ‘s Hofs oordeel schendt mijns inziens evenmin HR BNB 2020/160 (afgeketste Poolse privatisering) omdat de partijen in die zaak nog in de precontractuele sfeer zaten en nog niets was geleverd. In ons geval zijn de contracten volledig tot stand gekomen en is de economische eigendom ‘geleverd’ toen het samenstel van urgerende opties werd overeen-gekomen. Het Hof heeft de kans dat de belanghebbende Call Option A niet zou uitoefenen bijzonder klein geacht en dat feitelijke oordeel uitvoerig en mijns inziens voldoende gemotiveerd. Dat de Inspecteur ‘uitvoerig gemotiveerd’ anders heeft betoogd, lijkt mij in cassatie niet meer relevant. Dat nog enige onzekerheid bestaat, staat volgens HR BNB 2016/158 (Tandartspraktijk) niet in de weg aan economische eigendomsverkrijging via urgerende opties. Voor het overige voert de Staatssecretaris feiten aan die het Hof niet van diens - voldoende gemotiveerde - feitelijke oordeel hoefden afhouden en die in cassatie niet onderzocht worden. Voor de eis dat de optiecontractpartijen zouden moeten hebben afgesproken dat [C] geen dividend uitkeert, zie ik geen rechtskundige basis. Die eis lijkt mij niet te passen bij het feitelijke (niet formeel-juridische) karakter van economische eigendom. Beslissend is of de kans dat een dividend niet aan de belanghebbende toekomt, feitelijk bijzonder klein is. Dat is volgens het Hof het geval. Als afgesproken is dat de belanghebbende elke dividenduitkering kan tegenhouden, zoals in casu, en met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat zij dat ook zal doen, mede gezien de daartoe strekkende voorwaarde die de financierende banken stelden, komt dat mijns inziens economisch op hetzelfde neer als de afspraak dat geen dividend zal worden uitgekeerd.

Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

Middel (ii) bestrijdt kennelijk primair elke passivering van enige verplichting vóór het jaar van optie-uitoefening en daarmee dus ook activering van een deelneming. Middel (ii) verschilt in zoverre niet van middel (i) en moet mijns inziens dus in zoverre het lot van middel (i) delen. Het bestrijdt verder de kwalificatie van de passiefpost en de waardering van de tegenover elkaar staande balansposten. Met het Hof meen ik dat per 1 december 2016 een deelneming geactiveerd moet worden op kostprijs. Volgens het Hof heeft de belanghebbende voor die deelneming een ‘schuld op termijn’ opgeofferd, nl. de verplichting tot betaling van € 71.300.000 over vier jaar. De Staatssecretaris signaleert terecht een dogmatisch probleem: die ‘schuld op termijn’ is juridisch niet afdwingbaar, en kan dus volgens HR BNB 2002/214 niet als ‘schuld’ worden gepassiveerd. Civielrechtelijk is afdwingbaarheid immers afhankelijk van een opschortende voorwaarde, nl. optie-uitoefening. Evenmin kan een voorziening worden gepassiveerd omdat een voorziening toekomstige aftrekbare uitgaven toerekent aan eerdere jaren waarin zij worden opgeroepen. De toekomstige betaling is echter geen aftrekbare kostenpost, maar de kostprijs van een in het jaar van verwerving (2016) te activeren deelneming. Hier treedt een mismatch aan de dag tussen de materieel-economische benadering van het concept ‘deelneming’ en de formeel-civielrechtelijke benadering van het concept ‘schuld’. Voor activering van een deelneming is de economische realiteit beslissend; voor de passivering van een schuld de civielrechtelijke realiteit.

Het Hof heeft dat opgelost door - kennelijk - een economische schuld/verplichting aan te nemen (‘schuld op termijn’). Dat lijkt mij correct. De fiscale balans moet in evenwicht zijn en als links de economische eigendom van een deelneming verschijnt, zal rechts de optie-uitoefenprijs voor hetzelfde bedrag moeten verschijnen. De vraag is welk bedrag dat is: de optie-uitoefenprijs ad (circa) € 71 miljoen of enige discontering van dat bedrag. In het laatste geval rijst de vraag naar de disconteringsvoet.

Die keuze en de disconteringsvoet zijn fiscaal alleen relevant als de oprenting van een gedisconteerde passiefpost aftrekbaar is. Moet eventuele oprenting beschouwd worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming, dan is zij niet aftrekbaar. Het Hof heeft de ‘schuld op termijn’ kennelijk als zelfstandig vermogensbestanddeel en daarmee als zelfstandige bron van winst en verlies opgevat.

Het Hof heeft de economische ‘schuld op termijn’ - kennelijk - als zelfstandig vermogens-bestanddeel en daarmee als zelfstandige bron van winst en verlies opgevat. Het Vliegtuig-arrest HR BNB 2023/115 lijkt die benadering te steunen: als de koopsom bij levering van een bedrijfsmiddel nog niet is betaald, hebben waardeveranderingen van de (resterende) koopsomschuld nadien geen invloed meer op de te activeren koopsom. Die schuld wordt een zelfstandig winst en verlies genererend vermogensbestanddeel. In ons geval is er echter geen schuld. Er is slechts een economische gebondenheid door urgerende opties. De vraag is of de ‘economische schuld’ fiscaalrechtelijk een zodanig zelfstandig leven leidt dat resultaten erop de verlies- en winstrekening ingaan en geen onderdeel van de kostprijs van die economische eigendom of van de toekomstige volle eigendom zijn. Ik meen dat het samenstel van urgerende opties geen zelfstandig tot winst en verlies leidend vermogens-bestanddeel is en dat eventuele contantmaking en oprenting van belanghebbendes economische verbondenheid onderdeel is van de kostprijs van de deelneming. Het Vliegtuig-arrest maakt dat mijns inziens niet anders omdat het daar over een wél juridisch afdwingbare verplichting ging. Bij de ‘levering’ van het economische belang in [C] daarentegen is geen zelfstandige juridische verschuldigdheid van enige koopsom ontstaat, maar slechts een onverbrekelijk en uitsluitend met dat verkregen economische belang samenhangende economische urgering die mijns inziens fiscaal geen eigen balansleven leidt los van dat economische belang. Een soort samenhangende waardering dus. Ik acht middel (ii) daarom gegrond. Mijns inziens blijven de waardering van het economische belang bij de deelneming en de waardering van de economische urgering tot betaling van de uitoefenprijs gelijk tot het moment van uitoefenen van Call Option A, dus tot aan de levering van de aandelen, en is eventuele oprenting dus onderdeel van de kostprijs van de deelneming.

Middel (iii), dat ’s Hofs aanvaarding van belanghebbendes disconteringsvoet bestrijdt, verliest dan zijn belang, maar voor het geval u er aan toe zou komen, acht ik het gegrond omdat de geldende marktrente voor langlopende leningen (zie HR BNB 2004/163) mij een objectief gegeven lijkt dat inderdaad niet afhankelijk is van individuele kredietwaardigheid of andere casusspecifieke risico’s. Het Hof lijkt een individuele arm’s length pricing toegepast te hebben. Zo’n casusspecifieke benadering leidt niet tot de marktrente, want dan heeft elke casus een (net iets) andere marktrente. Dat lijkt mij niet de bedoeling.

Ik geef u in overweging middel (ii) gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.