Parket bij de Hoge Raad, 07-11-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1200, 25/01726

Deze zaak is één van drie (nrs. 25/01723, 25/01725 en 25/01726) met een gemeenschappelijke bijlage. In alle drie zaken gaat het om de kwalificatie van de Braziliaanse juros sobre o capital próprio (Interest on Net Equity, IoNE) onder het belasting-verdrag met Brazilië.¹ Die verdragskwalificatie bepaalt de omvang van de tax sparing credit die Nederland op basis van art. 23 van dat Verdrag verleent. Is de IoNE dividend in de zin van art. 10 Verdrag, dan verrekent Nederland 25% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing (die is 15%); is IoNE interest in de zin van art. 11 Verdrag, dan verrekent Nederland 20% van de IoNE als bronbelasting, ongeacht de feitelijke bronheffing.

Aan de belanghebbende is in 2019 en 2020 IoNE betaald door een dochtervennootschap gevestigd in Brazilië. Zij heeft op de voet van art. 23(4)(a) Verdrag in haar aangifte Vpb 2019 een tax sparing credit van 25% van die IoNE verrekend met haar vennootschapsbelasting, uitgaande van kwalificatie van IoNE als dividend. De Inspecteur daarentegen heeft bij aanslag-oplegging de tax sparing credit ad 20% toegepast die geldt voor ontvangen interest (art. 23(4)(b) Verdrag), zich onder meer beroepende op een mutual agreement procedure (MAP) waarin de bevoegde fiscale autoriteiten van beide landen in 2022 zijn overeengekomen dat de IoNE voor de verdragstoepassing als interest moet worden aangemerkt.

De Rechtbank Den Haag heeft de tax sparing credit van 25% voor dividenden toegepast omdat de IoNE materieel als dividend moet worden beschouwd en omdat – ook als de IoNE al vóór de 2022-MAP mede als interest zou moeten worden beschouwd – Nederland verplicht is om beide tax sparing credits toe te passen, dus effectief de verststrekkende.

Ook het Gerechtshof Den Haag stelde de belanghebbende in het gelijk, overwegende dat uit de definities in art. 10(3) Verdrag (dividenden) en 11(4) Verdrag (interest) niet volgt dat bijzondere interpretatiebetekenis toekomt aan de vraag hoe Brazilië de IoNE nationaalrechtelijk behandelt. De IoNE vertoont zulke sterke overeenkomsten met dividend naar Nederlands burgerlijk recht dat zij volgens de interpretatieregel van art. 3(2) Verdrag (nationaal recht bepaalt de betekenis van niet-omschreven termen) ook voor de toepassing van de Wet Vpb moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen, aldus het Hof. De verdragscontext eist geen andere uitleg dan die volgens Nederlands belastingrecht. Het Hof leidde uit de Braziliaanse belastingwetgeving niet af dat de IoNE (ook) met inkomsten uit geldleningen kan worden gelijkgesteld. De later, in 2022, bereikte overeenstemming tussen de fiscale autoriteiten dat de IoNE moet worden aangemerkt als interest, achtte het Hof niet van belang, alleen al niet omdat die MAP dateert van ná het geschiljaar.

In cassatie presenteert de Staatssecretaris één middel dat vier klachten omvat: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld (i) dat geen bijzondere btekenis toekomt aan de fiscale behandeling van IoNE in Brazilië; (ii) dat IoNE onder het verdrag moet worden aangemerkt als inkomsten uit aandelen; (iii) dat IoNE in Brazilië niet fiscaal wordt gelijkgesteld met inkomsten uit geldlening en niet (ook) onder art. 11(4) Verdrag valt; hij heeft een te strenge maatstaf gebruikt, nl. of IoNE in Brazilië identiek wordt behandeld als rente; (iv) dat geen rekening hoeft te worden gehouden met het MAP-besluit van 2022.

Ad klachten i en ii: deze klachten gaan er kennelijk vanuit dat de verdragscontext, met name het bijzondere hybride én verdragsposterieure karakter van IoNE, en de qua bronheffingshoogte en -aangrijping van gangbare OESO-inzichten afwijkende standpunten van Brazilië bij de verdragsluiting, meebrengen dat IoNE binnen de dividenddefinitie in art. 10(3) valt onder de restcategorie “income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the [source] State (...)” en dat de verwijzing, in die restcategorie, naar Braziliaans recht dan meebrengt dat IoNE géén dividend is voor het Verdrag omdat Brazilië de IoNE behandelt als rente door aftrek toe te staan. Daardoor, aldus deze redenering, valt IoNE onder “other income assimilated to income from money lent by the taxation law of the [source] State (...)” in art. 11(4) Verdrag, zodat de Braziliaanse fiscale behandeling de verdragskwalificatie bepaalt. Dat uitgangspunt en deze redenering lijken mij onjuist. Ik zie geen rechtsgrond, interpretatieregel of andere grond om voorbij te gaan aan de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) en te doen alsof alleen de laatste categorie bestaat, die mijns inziens een restgroep omschrijft voor gevallen waarin een voordeel uit kapitaal-vennootschapsdeelname of -gerechtigdheid niet onder de eerste twee categorieën valt.

De Staatssecretaris wijst erop dat het OESO-commentaar vermeldt dat de dividenddefinitie in art. 10(3) ‘merely mentions examples (...)’ en dat ‘the enumeration is followed up by a general formula’, maar ik zie niet in dat dat zou kunnen betekenen dat de eerste twee dividendcategorieën in art. 10(3) geheel overbodig zijn en de verdragskwalificatie van ‘inkomsten uit aandelen’ (en ook van ‘ínterest’, nu art. 11(4) een vergelijkbare structuur heeft) volledig afhankelijk is van nationaalrechtelijke kwalificatie in het bronland. Dat zou ook haaks staan op het OESO-commentaar 1977 dat art. 10(3) in elk geval aansluit bij de in OESO-lidstaten veel voorkomende gevallen van ‘dividend’ en in het algemeen gericht is op winstuitdeling door kapitaalvennootschappen aan aandeelhouders. In zowel art. 10(3) als art. 11(4) heeft de restcategorie, die verwijst naar de nationale behandeling in de bronstaat, de functie van default mode, die alleen relevant wordt als art. 10(3) resp. art. 11(4) overigens niet al uitsluitsel biedt, net zoals art. 3(2) Verdrag het nationale recht alleen relevant verklaart als het Verdrag overigens niet al uitsluitsel biedt.

Met de hoogste Duitse en Spaanse rechters meen ik dat de IoNE, gezien haar evidente winstuitkeringskenmerken, zowel naar nationaal recht als (daarmee ook, gegeven art. 3(2) Verdrag) voor de toepassing van een OESO-gemodelleerd Verdrag onmiskenbaar als ‘inkomsten uit aandelen’ moet worden aangemerkt en niet als interest, ook niet mede. Ik zie niet in waarom dat anders zou worden doordat Brazilië deze duidelijke winstuitkering met de term juros aanduidt in plaats van een accuratere term als ‘primair dividend’ of ‘aftrekbaar dividend’ die het doel van de IoNE duidelijker weergeeft, nl. verkleining van de fiscale bias tegen eigen-vermogensfinanciering doordat rente aftrekbaar is en dividend (winstverdeling) niet, wat kan leiden tot excessieve leenfinanciering, met alle gevolgen van dien bij rentestijging. Ook uit dat doel volgt mijns inziens onmiskenbaar dat de IoNE-winstuitkering eigen-vermogens-financiering dient en een vergoeding is voor terbeschikkingstelling van eigen vermogen aan vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dat de IoNE in Brazilië pas is ingevoerd ná de inwerkingtreding van het verdrag, lijkt mij neither here nor there voor de verdragskwalificatie ervan. Voor zover al van belang, lijkt mij die posterieure datum eerder een reden om de bronstaatkwalificatie niet klakkeloos te volgen.

Klacht iii heeft dan geen voorwerp: uitdeling van winst met het label ‘IoNE’ is een – weliswaar aftrekbaar – dividend en niet een vergoeding voor tijdelijke terbeschikkingstelling van een hoofdsom die terugbetaald moet worden. Voor het geval u daar anders over denkt, merk ik op dat voor zover de Staatssecretaris klaagt over ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, schending van vreemd recht geen grond voor cassatie is (art. 79 Wet RO) en dat ’s Hofs uitleg van Braziliaans recht, als die al relevant zou zijn, mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting verraadt, gegeven dat Brazilië IoNE-betalingen duidelijk niet hetzelfde behandelt als interest: anders dan interest, die ook aftrekbaar is bij afwezigheid van winst, is IoNE niet aftrekbaar bij afwezigheid van winst. Voor IoNE-uitbetaling is een a.v.a-besluit vereist en zij wordt betaald naar rato van kapitaaldeelname. Rente, met name betaald aan verbonden niet-ingezetenen, is onderworpen aan allerlei aftrekbeperkingen waaraan IoNE niet is onderworpen en er bestaan aanzienlijke belastingtariefverschillen tussen interest en IoNE. Mede daarom heeft klacht (iii) mijns inziens ook geen feitelijke grondslag: het Hof heeft mijns inziens geenszins de eis gesteld dat IoNE in Brazilië identiek aan inkomsten uit geldleningen wordt behandeld om onder art. 11(4) te kunnen vallen.

Dat de term “other income assimilated to income from money lent” in art. 11 uit het OESO-Modelverdrag 1963 komt en de term “subjected to the same taxation treatment as income from shares” in art. 10 uit het OESO-Modelverdrag 1977, lijkt mij neither here nor there voor ons geschil, omdat met dat verschil in formulering, zoals de Staatssecretaris trouwens ook opmerkt, geen wijziging is beoogd, zodat die laatste maatstaf kennelijk even ‘streng’ is als de eerste. Wat daarvan zij, voor zover al relevant, volgt uit ‘s Hofs uitgebreide en niet-onaannemelijke analyse van Braziliaans recht dat IoNE-betalingen in Brazilië geenszins op dezelfde wijze aan heffing worden onderworpen als inkomsten uit geldleningen.

Ook als IoNE wél tegelijk onder art. 10(3) én art. 11(4) Verdrag zou kunnen vallen, meen ik dat klacht (iii) niet tot cassatie kan leiden omdat mijns inziens in dat geval ofwel de eerste verdelingsbepaling (art. 10) voorgaat op de latere (art. 11), nu in het Verdrag enig ander voorrangsgezichtspunt ontbreekt, ofwel Nederland beide bepalingen moet toepassen en dus 25% van de bruto IoNE moet verrekenen.

Volgens klacht iv had het Hof de MAP moeten opvatten als later tot stand gekomen overeenstemming tussen de verdragspartijen over de uitleg van de artt. 10 en 11 Verdrag en had hij er daarom op grond van art. 31(3)(a) Verdrag van Wenen rekening mee moeten houden. Het Hof had de MAP verder als verdragscontext moeten aanmerken, met als consequentie dat diens kwalificatie (interest) moet worden gevolgd.

De MAP is mijns inziens noch overeenstemming tussen de verdragspartijen, noch verdragscontext, maar een zowel verdragsposterieure als uitdelingsposterieure opvatting van twee Executieven. Een MAP zoals de litigieuze valt mijns inziens niet onder de uitlegmiddelen van art. 31(3) Verdrag van Wenen omdat die bepaling alleen overeenstemming ‘between the parties’ noemt. De fiscale autoriteiten zijn geen Verdragspartij(en), maar uitvoerders. Van overeenstemming tussen the parties is dus geen sprake. Uit art. 31(3) Verdrag van Wenen volgt verder dat de daar opgesomde uitlegmiddelen moeten worden gebruikt ‘together with the context’, waaruit volgt dat die uitlegmiddelen zelf geen ‘context’ zijn. Zou een MAP zoals de litigieuze onder art. 32 Verdrag van Wenen (supplementary means of interpretation) vallen (dat lijkt mij evenmin het geval), dan zou zij evenmin ‘context’ zijn, nu die aanvullende uitlegmiddelen slechts gebruikt mogen worden als bevestiging van wat al uit de verdragsinterpretatie volgens art. 31 volgt c.q. als die uitleg tot ambiguous of obscure resultaat zou leiden (dat is niet het geval) of tot een resultaat dat manifestly absurd or unreasonable is (dat is evenmin het geval).

’s Hofs oordeel strookt ook met uw rechtspraak. Uit HR BNB 2000/16 en HR BNB 2017/91 volgt dat een interpretatie-MAP de rechter niet ten nadele van de belastingplichtige kan voorschrijven hoe een bepaling van een belastingverdrag moet worden uitgelegd. De rechter legt zelf het verdrag uit. Uit HR BNB 2023/33 volgt dat het vaststellen of wijzigen van de inhoud van verdragsverplichtingen niet mogelijk is met een uitleg-MAP omdat die vaststelling of wijziging anders aan democratische controle zou worden onttrokken. Een interpretatie-MAP doorloopt niet het constitutionele proces van behandeling en goedkeuring door het parlement en wordt evenmin in het Tractatenblad gepubliceerd. De litigieuze MAP is bovendien pas bereikt ná het geschiljaar; temporeel terugwerkende toepassing zou mijns inziens ook het algemene rechtsbeginsel van rechtszekerheid schenden.

Zoals bleek, zie ik overigens geen ‘moeilijkheid of twijfelpunt’ zoals bedoeld in art. 25(3) Verdrag. Mijns inziens is duidelijk dat IoNE een (primair) dividend is, ook al is zij aftrekbaar. De MAP lijkt mij vooral gebaseerd op de op zichzelf honorabele wens van (vooral) de Nederlandse bevoegde autoriteit om de linking rule van art. 13(17) Wet Vpb, zo effectief mogelijk te doen zijn, ook in verhouding tot derde landen. Uit het OESO-commentaar op art. 25(3) OESO-Modelverdrag 1977 kan ook worden afgeleid dat die bepaling niet bedoeld is om mismatches weg te nemen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.