Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1394, 25/00171
Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2025, ECLI:NL:PHR:2025:1394, 25/00171
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 december 2025
- Datum publicatie
- 16 januari 2026
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:1394
- Zaaknummer
- 25/00171
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; tactisch beheer DSO-LV; artikel 24, aanhef en onder a, Aanbestedingswet 2012; uitsluitend recht; artikel 7 Wet OB; economische activiteit; optreden op een markt; handelen als overheid; specifiek juridisch regime; overheidsprerogatieven.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 25/00171
Datum 19 december 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting december 2019
Nr. Gerechtshof BK-ARN 23/1235
Nr. Rechtbank ARN 21/1203
CONCLUSIE
C.M. Ettema
In de zaak van
[X] (belanghebbende)
tegen
staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris)
1 Overzicht
Belanghebbende is een rechtspersoon ingesteld krachtens de Organisatiewet Kadaster. Hij heeft in het onderhavige tijdvak werkzaamheden verricht in het kader van het tactisch beheer van de landelijke voorziening van het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO-LV). DSO-LV is onderdeel van de Omgevingswet en faciliteert onder meer het elektronisch ontsluiten van informatie en het elektronisch kunnen indienen van een aanvraag voor een besluit, het doen van een melding en het verstrekken van gegevens.
De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is belast met het in stand houden van DSO-LV. Het tactisch beheer is door deze minister bij besluit van 7 maart 2019 toebedeeld aan belanghebbende op grond van een uitsluitend recht als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Voor het verrichten van het tactisch beheer ontvangt belanghebbende jaarlijks een kostendekkende vergoeding.
In geschil is of de kostendekkende vergoeding voor het tactisch beheer is belast voor de omzetbelasting. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) heeft geoordeeld dat dit het geval is. Volgens het Hof verricht belanghebbende met het tactisch beheer een economische activiteit. Uit de stukken van het geding leidt het af dat een markt bestaat voor het uitvoeren van het tactisch beheer en dat belanghebbende diensten verricht op deze markt. Volgens het Hof kunnen de onderwerpelijke werkzaamheden naar hun aard zowel door private als publieke partijen worden verricht. Dat aan belanghebbende een uitsluitend recht is verleend om het tactisch beheer uit te voeren, doet aan het voorgaande niet af. Bovendien handelt belanghebbende naar het oordeel van het Hof met het tactisch beheer niet als overheid. Het acht hiervoor redengevend dat de wettelijke taak voor het tactisch beheer niet is overgegaan op belanghebbende.
Belanghebbende stelt zeven middelen van cassatie voor. De middelen I tot en met IV richten zich tegen het oordeel over de economische activiteit. De middelen V tot en met VII komen op tegen het oordeel dat belanghebbende het tactisch beheer niet verricht als overheid.
Opbouw
De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 schets ik de feiten en de achtergrond van deze zaak, in onderdeel 3 het geding in feitelijke instanties en in onderdeel 4 het verloop van het geding in cassatie. In onderdeel 5 ga ik in op het uitsluitend recht van belanghebbende. Het oordeel en de middelen over de economische activiteit en het handelen als overheid bespreek ik in onderdeel 6 respectievelijk onderdeel 7.
Slotsom
Ik kom tot de slotsom dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat belanghebbende met het tactisch beheer een economische activiteit verricht. Het Hof heeft op niet-onbegrijpelijke wijze overwogen dat het tactisch beheer naar zijn aard ook door private marktdeelnemers kan worden verricht. Dat belanghebbende het tactisch beheer verricht uit hoofde van een uitsluitend recht doet hieraan niet af. De middelen I tot en met IV falen.
De middelen V tot en met VII, die zich richten tegen het oordeel dat belanghebbende niet handelt als overheid, worden terecht voorgesteld. Het Hof heeft ten onrechte redengevend geacht dat de wettelijke taak met betrekking tot het tactisch beheer niet is overgegaan op belanghebbende. Niettemin kom ik tot de slotsom dat belanghebbende bij het verrichten van het tactisch beheer geen gebruik maakt van overheidsprerogatieven, zodat hij om die reden niet handelt als overheid. Dit brengt mee dat voornoemde middelen niet tot cassatie kunnen leiden.
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.
2 Feiten en achtergrond
De vaststaande feiten die zijn vermeld in onderdeel 2 van de bestreden uitspraak betreffen een combinatie van wettelijke bepalingen, parlementaire toelichtingen, adviezen en overeenkomsten, veelal in de vorm van citaten. Voor de leesbaarheid van deze conclusie geef ik deze hierna in verkorte vorm weer. Daarbij heb ik wel enige vrijheid genomen. Voor de vaststaande feiten zoals deze door het Hof zijn vastgesteld, volsta ik met een verwijzing naar onderdeel 2 van de bestreden uitspraak.
Algemeen
Belanghebbende is een rechtspersoon ingesteld krachtens de Organisatiewet Kadaster.
De nieuwe Omgevingswet
De voorliggende zaak houdt verband met de invoering van de Omgevingswet die op 1 januari 2024 in werking is getreden.1 In het onderhavige tijdvak was deze wet aangenomen en bekendgemaakt, maar nog niet in werking getreden. Van bijkomend belang voor de onderhavige zaak is de Invoeringswet Omgevingswet.2 In het onderhavige tijdvak was het voorstel van deze wet aanhangig bij de Staten-Generaal.3
Op grond van art. 20.20 van de Omgevingswet bestaat een Digitaal Stelsel Omgevingswet (hierna: DSO). Dit stelsel heeft tot doel (i) het beschikbaar stellen van informatie over de fysieke leefomgeving, (ii) het faciliteren van elektronisch verkeer in verband met meldingen en aanvragen van besluiten en (iii) het bevorderen van een doelmatige en doeltreffende uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van de Omgevingswet.
In paragraaf 20.5.2 van de Omgevingswet is een landelijke voorziening geregeld (hierna samen met DSO: DSO-LV). DSO-LV voorziet in het elektronisch ontsluiten van informatie en het elektronisch kunnen indienen van een aanvraag om een besluit, het doen van een melding en het verstrekken van gegevens (art. 20.21 van de Omgevingswet). De landelijke voorziening wordt beheerd door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties (hierna: de Minister). Art. 20.21(2) Omgevingswet bepaalt dat de Minister aan een rechtspersoon een uitsluitend recht kan verlenen voor het in opdracht van de Minister verrichten van werkzaamheden in het kader van het beheer van DSO-LV.
Deze bepaling is in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet als volgt toegelicht:4
“Tweede lid
Deze bepaling legt aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de wettelijke taak op om de landelijke voorziening in stand te houden. Daarmee heeft de Minister voor de landelijke voorziening de volledige uitvoeringsverantwoordelijkheid.
Dit is een wijziging ten opzichte van de tot nu toe bestaande situatie met gescheiden voorzieningen en gescheiden beheer: het door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat) beheerde Omgevingsloket Online, en het door [belanghebbende] beheerde Ruimtelijkeplannen.nl. Integratie van die voorzieningen, met uitbreiding van geo-gerichte informatievoorziening, vraagt gecentraliseerd beheer. Vooralsnog is dit beheer belegd bij de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties die voor het stelsel als geheel verantwoordelijk is. Het is aan deze Minister om zorg te dragen voor het nader beleggen van de beheertaak bij een daarvoor toegeruste organisatie.”
Om te kunnen voorzien in de integrale beschikbaarheid van DSO-LV bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet, heeft de Minister, handelend in de hoedanigheid van bestuursorgaan en als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden, per 1 januari 2019 een Beheerovereenkomst Digitaal Stelsel Omgevingswet Landelijke voorziening (2019) (hierna: de beheerovereenkomst) gesloten.5 De andere partijen bij de beheerovereenkomst zijn het Interprovinciaal Overleg (hierna: IPO), de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG) en de Unie van Waterschappen.
Het doel van de beheerovereenkomst is om juridisch afdwingbare afspraken te maken over het integraal beheer van DSO-LV. Het beheer van DSO-LV bestaat uit beheer op strategisch, tactisch en operationeel niveau.6 Voor de onderhavige zaak is hoofdzakelijk het tactisch beheer van belang.
Adviezen over het beheer van DSO-LV
De invulling van het strategisch, tactisch en operationeel beheer van DSO-LV is uitgewerkt door een interbestuurlijk samengestelde werkgroep (hierna: de adviesgroep) die is opgericht door het eveneens interbestuurlijk samengestelde Opdrachtgevend Beraad Implementatie Omgevingswet (hierna ook: OGB). De adviesgroep heeft gekeken naar verschillende publieke en private organisatievormen op basis waarvan het beheer zou kunnen worden ingericht. Het concept-eindadvies “governance permanent beheer DSO en informatiepunt” vermeldt in dit verband het volgende:
“(...)
De adviesgroep hanteert een aantal uitgangspunten voor de uitwerking van het beheer
• De stelselverantwoordelijkheid voor het DSO berust bij de Minister.
• De uitvoeringsverantwoordelijkheid ligt decentraal en is zoveel mogelijk gedepolitiseerd
• Opdrachtverstrekking voor het beheer geschiedt door één opdrachtgevend beraad, waarin alle bevoegd gezagen vertegenwoordigd zijn
• Het beheer wordt georganiseerd op basis van onderling vertrouwen
• Er wordt een evenwicht gezocht tussen gezamenlijke taken en taken bij de verschillende bevoegde gezagen
• Het beheer wordt georganiseerd op basis van een subsidiariteitsprincipe: taken worden uitgevoerd op dat niveau waar zij het beste kunnen worden uitgevoerd. Dat betekent dat hetgeen op operationeel niveau kan worden uitgevoerd ook daar wordt gedaan.
• Het DSO is een publiek stelsel (dus geen publiek-privaat stelsel, zoals bij eHerkenning en de PGB)
• Uitgegaan wordt van onderlinge afstemming en interbestuurlijke samenwerking
• Het beheer dient over een heldere P&C cyclus te beschikken
• Er wordt een helder onderscheid gemaakt tussen ontwikkeling en beheer
• Toezicht en controle worden goed geborgd: borging toezicht/controle op kwaliteit (in- en/of extern) en toezicht vanuit opdrachtgevende rol interbestuurlijk overleg/OGB waarbij recht kan worden gedaan aan de verschillende belangen.”
Voor de uitvoering van het beheer van DSO-LV kiest de adviesgroep voor een publieke rechtsvorm en interbestuurlijke sturing. De criteria en redenen die ten grondslag liggen aan dit advies zijn als volgt beschreven in voornoemd concept-eindadvies:
“De adviesgroep kiest voor een publieke rechtsvorm en interbestuurlijke sturing
De adviesgroep heeft, zoals hierboven is weergegeven, gekeken naar verschillende publieke en private organisatievormen op basis waarvan het beheer zou kunnen worden ingericht en deze tegen elkaar afgewogen. Daarbij is gekeken naar de volgende criteria:
• aansluiting bij de uitgangspunten
• complexiteit van invoering
• draagvlak
• aansturing
• duurzaamheid / robuustheid
• financiën
• flexibiliteit
De overweging van de adviesgroep per organisatievorm is in de bijlage bij dit advies gevoegd. Op deze pagina wordt ingegaan op de overweging in algemene zin.
De adviesgroep kiest voor een publieke en niet voor een private rechtsvorm, omdat een publieke vorm beter aansluit bij het publieke karakter. Het gaat om beheer van een publieke voorziening die gratis aan een ieder ter beschikking wordt gesteld. Ook wordt voor publieke aansturing gekozen vanwege het belang van het beheer van het DSO en omdat binnen een publieke rechtsvorm een betere invulling kan worden gegeven aan interbestuurlijke sturing en een interbestuurlijke verantwoordelijkheid. Bovendien is het belangrijk om in dit stadium van ontwikkeling van het DSO als overheden goed de vinger aan de pols te houden qua taken en financiering van de beheerorganisatie.
Mogelijk kan na verloop van tijd alsnog worden gekeken of privatisering van de regie op het beheer opportuun is. Maar private aansturing sluit in principe niet aan bij de aard van de taken van een ketenregieorganisatie DSO: regie op een keten van partijen die wettelijke taken uitvoeren en brengt het risico met zich mee dat interbestuurlijke aansturing op te grote afstand van beheer komt.”
De adviesgroep stelt voor om geen nieuwe organisatie op te richten maar de ketenregieorganisatie onder te brengen bij een bestaande organisatie die als ‘host’ functioneert. Belanghebbende wordt in het concept-eindadvies genoemd als mogelijke host.
De criteria waaraan een host moet voldoen zijn eveneens beschreven in het concept-eindadvies (vetgedrukte tekst in origineel):
“De adviesgroep kiest voor een nieuwe organisatie, die op basis van interbestuurlijk eigenaarschap wordt ingericht en bestuurd. Dit wordt vastgelegd in een samenwerkingsovereenkomst
(...)
De adviesgroep stelt voor de beheerorganisatie daarom onder te brengen bij een ‘host’, die de (juridische) infrastructuur levert zodat de beheerorganisatie, personeel kan aannemen, aanbestedingen kan doen, kantoor- en ICT faciliteiten heeft, enzovoorts. Aangezien de host inhoudelijk niets te zeggen heeft over de beheerorganisatie is interbestuurlijke sturing en eigenaarschap in deze vorm goed geborgd.
Het advies is een interbestuurlijk aangestuurde ketenregieorganisatie in te richten die een coördinerende rol vervult
(...)
De adviesgroep adviseert om geen nieuwe publieke rechtspersoon op te richten, maar de ketenregieorganisatie onder te brengen bij een bestaande organisatie die als 'host' fungeert. Dat betekent dat de ketenregieorganisatie gebruik kan maken van de faciliteiten en infrastructuur van de host, maar dat de host alleen huisregels kan stellen en verder geen zeggenschap heeft over de ketenregieorganisatie.
(...)
Mogelijke hosts:
(...)
• [belanghebbende]
(...)
Het advies is om, op basis van een aantal objectieve criteria, de host te kiezen
(...)
Dat in overweging nemende zijn er een aantal criteria waar de host aan moet voldoen:
• Draagkracht: de host moet over voldoende omvang en draagkracht beschikken om over, bijvoorbeeld) een volwaardig aanbestedingssysteem te beschikken en ook de financiële en juridische risico’s voor de beheerder te kunnen dragen.
• Dienstbaarheid: de host moet zich willen schikken in een rol waarin zij alleen als host fungeert en, buiten de huisregels om, niets te zeggen heeft over de beheerder.
• Draagvlak: de host moet op het vertrouwen van de samenwerkingspartners kunnen rekenen.
• Ervaring: het helpt wanneer de host ervaring heeft met dit soort constructies en al vaker als host is opgetreden.
• Relatie met het fysieke domein: enige relatie met het fysieke domein ligt voor de hand.
• De mogelijkheid om publieke financiering van de uitvering van het beheer via de host te laten plaatsvinden.”
Voor het uitvoeren van het tactisch beheer waren oorspronkelijk diverse partijen in beeld, waaronder belanghebbende. Deze partijen hebben naar aanleiding van een uitvraag aangegeven in hoeverre zij zichzelf in staat achten het tactisch beheer uit te voeren. Het rapport “beoordeling potentiële partijen tactisch beheer DSO-LV en Informatiepunt” van 19 september 2018 vermeldt hierover het volgende:
“Inleiding
Medio juli 2018 is het vooronderzoek naar potentieel in aanmerking komende partijen voor het
tactisch beheer van DSO-LV en Informatiepunt gestart. Het doel van dit vooronderzoek is om de
principe-bereidheid om deze taak, de voorwaarden waaronder en het moment waarop zij deze taken kunnen gaan vervullente onderzoeken. En ook de mate van geschiktheid van mogelijke tactische beheerpartijen voor DSO-LV en Informatiepunt in beeld te brengen.
5 september jl. hebben [partij 1], [belanghebbende], [partij 3] en [partij 4] in het kader
van dit vooronderzoek hun reactie op de uitvraag ‘vooronderzoek potentiële partijen tactisch beheer DSO-LV en Informatiepunt’ ingediend bij de procesmanager voorbereiding inrichting beheer. Deze rapportages zijn zorgvuldig bestudeerd en conform het beoordelingskader beoordeeld met ondersteuning door experts van [A].
Vanuit het oogpunt van zorgvuldigheid en de beoogde interactie hebben de potentieel in aanmerking komende partijen de gelegenheid gekregen om te reageren op de beoordeling van de door hun ingediende rapportages. Hiertoe hebben deze partijen een schriftelijke reactie kunnen indienen waarna een overleg tussen alle partijen en de beoordelaars heeft plaatsgevonden. Parallel zijn de beoordelingen met de klankbordgroep afgestemd.
De reacties van de potentieel in aanmerking komende beheerpartijen en de klankbordgroep zijn verwerkt in een definitieve rapportage per in aanmerking komende beheerpartij. Deze zijn op aanvraag beschikbaar. Op basis van deze rapportages is met externe ondersteuning van [A] een eindrapport voor het OGB opgesteld over de bereidheid en geschiktheid van de in aanmerking komende beheerpartijen. Dit eindrapport is tevens met de potentieel in aanmerkingen komende partijen gedeeld ter kennisgeving.”
De reacties van de betrokken partijen, waaronder belanghebbende, zijn verderop in dit rapport weergegeven:
“De rapportages van de potentieel in aanmerking komende beheerpartijen laten samengevat het volgende beeld zien:
[Belanghebbende]: wil het tactisch beheer vanaf januari 2019, met duidelijkheid op een aantal spelregels, volledig op zich nemen en acht zichzelf daartoe geschikt. [Belanghebbende] geeft in haar beantwoording blijk van visie op tactisch beheer DSO-LV en Informatiepunt en doet concrete suggesties voor invulling van de rol in samenwerking met de opdrachtgever.
[Partij 1]: is op dit moment niet in staat om aan te geven of ze het tactisch beheer op zich wil nemen. Hiertoe heeft zij advies gevraagd aan een commissie van Wijzen. [Partij 1] geeft aan dat de kaders onvoldoende duidelijk zijn en dat nog afstemming met de eigenaar gezocht wordt. [Partij 1] heeft daarom de vragenlijst beperkt ingevuld. Zij acht zichzelf geschikt als tactisch beheerder in algemene zin, maar geeft aan dat het tactisch beheer van DSO-LV en Informatiepunt niet bij de kerntaken past.
[Partij 3]: wil vanaf januari 2019 starten met de voorbereidingen om vanaf Q1 als onderaannemer bepaalde taken van het tactisch beheer uit te voeren. Hiertoe zal [partij 3] nog tot overeenstemming moeten komen met een partner die als hoofdaannemer optreedt.
[Partij 4]: is in principe bereid om vanaf 2022 de taken van de tactisch beheerder uit te voeren. De belangrijkste voorwaarde voor [partij 4] is dat een stabiele beheersituatie is bereikt. [Partij 4] wil de komende jaren benutten om haar organisatie voor te bereiden op de taak als tactisch beheerder.”
Het tactisch beheer door belanghebbende
Na het vooronderzoek is belanghebbende door de Minister gekozen als best passende partij. De Minister heeft deze keuze gemaakt omdat:7
• belanghebbende een wezenlijke rol heeft vervuld bij het ontwerp en de bouw van DSO en ook een deel van het operationeel beheer van de landelijke voorziening voor zijn rekening neemt.
• belanghebbende een deskundige en onafhankelijke partij is met draagvlak bij relevante betrokken organisaties en ruime ervaring met het ontsluiten van informatie over de fysieke leefomgeving.
• de taken die belanghebbende uitvoert als tactisch beheerder nauw samenhangen met zijn wettelijke taken voor de landelijke voorziening en basisregistraties in het fysieke domein. Aangezien DSO-LV alleen goed kan functioneren in een optimaal samenspel tussen tactisch beheerder en operationele beheerpartijen acht de Minister het wenselijk om ook het tactisch beheer van DSO-LV bij belanghebbende neer te leggen.
• de uitvoering van het tactisch beheer door belanghebbende ook waarborgen biedt voor het op stabiele wijze uitvoeren, doorontwikkelen en uitbouwen van de landelijke voorziening na inwerkingtreding van de Omgevingswet.
Het tactisch beheer is op grond van een uitsluitend recht als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 bij besluit van 7 maart 20198 door de Minister aan belanghebbende toebedeeld. Op dit uitsluitend recht kom ik terug in onderdeel 5 van deze conclusie.
De werkzaamheden die belanghebbende verricht in verband met het tactisch beheer omvatten de in bijlage 3 bij de beheerovereenkomst beschreven taken. Deze bijlage bevat een omschrijving van het strategisch, tactisch en operationeel beheer van DSO-LV en van de taken die bij elke afzonderlijke vorm van beheer horen. Bij tactisch beheer zijn onder meer als werkzaamheden vermeld:
(i) het coördineren, aansturen en managen van het operationeel beheer en de daarmee belaste partijen;
(ii) het borgen van de werking van DSO-LV als stelsel en als keten van informatiestromen;
(iii) het organiseren van het netwerk van beheerorganisaties, bestuursorganen en hun voor de uitvoering van de wet relevante regionale samenwerkingsverbanden, via hun koepels en andere gebruikers;
(iv) het creëren van voorwaarden voor en het regie voeren op het functioneren en de innovatie van DSO als stelsel;
(v) het adviseren van de strategisch beheerder;
(vi) opdrachtgeverschap namens de strategische beheerorganisatie – na besluitvorming in het OGB Beheer – op basis van het Plan uitbouw DSO en de daarop gebaseerde businesscase; en
(vii) het jaarlijks verantwoording afleggen aan de strategische beheerorganisatie over de uitvoering van de beheeropdracht en de geleverde prestaties volgens de gebruikelijke Rijksregels.
Het operationeel beheer is eveneens gedeeltelijk belegd bij belanghebbende, samen met drie andere publieke partijen. De werkzaamheden in het kader van het operationeel beheer bestaan – gelet op bijlage 3 bij de beheerovereenkomst – onder meer uit het feitelijk (door)ontwikkelen van DSO-LV en het afleggen van verantwoording aan de tactisch beheerder.
In het kader van het tactisch beheer hebben belanghebbende en de Minister op 20 september 2019 een raamovereenkomst9 gesloten, waarbij de Minister, handelend in de hoedanigheid van bestuursorgaan en als rechtsgeldig vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden en in de hoedanigheid van Strategisch beheerder optreedt als opdrachtgever en belanghebbende, in de hoedanigheid van Tactisch beheerder, als opdrachtnemer. Afgesproken is dat belanghebbende voor de werkzaamheden die hij in het kader van het tactisch beheer verricht een kostendekkende vergoeding ontvangt. Elke partij bij de raamovereenkomst kan deze met een opzegtermijn van één jaar schriftelijk opzeggen indien een zwaarwegende verandering van omstandigheden is opgetreden.
Onderdeel 2.2 van de raamovereenkomst verwijst naar bijlage 3 bij de beheerovereenkomst voor een overzicht van de werkzaamheden die belanghebbende verricht in het kader van het tactisch beheer (zie 2.17). In onderdeel 5.1 van de raamovereenkomst staat dat de Minister belanghebbende volmacht verleent om namens hem privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke handelingen te verrichten in het kader van het tactisch beheer. Verder staat in de raamovereenkomst dat belanghebbende jaarlijks een offerte maakt waarin een inschatting wordt gemaakt van de te maken kosten voor het uitvoeren van de werkzaamheden met betrekking tot het tactisch beheer in het daaropvolgende jaar. Artikel 8 van de raamovereenkomst bepaalt dat deze eindigt op 31 december 2023 en na evaluatie kan worden verlengd.
In de nadere overeenkomst over het jaar 2019 zijn voor dat jaar de specifieke voorwaarden vastgesteld met betrekking tot het uitvoeren van de activiteiten in het kader van het tactisch beheer. Verder is herhaald dat belanghebbende het tactisch beheer op basis van een volmacht namens de Minister uitvoert onder gelijktijdige verlening van een volmacht en machtiging aan belanghebbende “voor het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen en voor de daarmee samenhangende feitelijke handelingen.” De nadere overeenkomst bevat als bijlage de offerte over het jaar 2020. In de offerte staat in onderdeel 3.3 een toelichting op de werkzaamheden die belanghebbende in het kader van het tactisch beheer verwacht uit te voeren in het jaar 2020.
Belanghebbende heeft op aangifte omzetbelasting voldaan over het tijdvak december 2019. Hij heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. De Inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
3 Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank10. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de vergoeding die belanghebbende van de Minister heeft ontvangen voor de uitvoering van taken in het kader van het tactisch beheer, is onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Primair is in geschil of belanghebbende met de betrokken werkzaamheden een economische activiteit verricht in de zin van art. 9 Btw-richtlijn11. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belanghebbende de werkzaamheden als overheid verricht.
De Rechtbank oordeelt aangaande het primaire geschilpunt dat de ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de activiteiten die belanghebbende verricht. Zij legt aan dat oordeel ten grondslag dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de dienstverrichting enerzijds en de door belanghebbende ontvangen prestatie anderzijds. De Rechtbank acht niet van belang dat de vergoeding slechts kostendekkend is. Voorts oordeelt de Rechtbank dat belanghebbende de werkzaamheden in het kader van het tactisch beheer duurzaam verricht.
Toch verricht belanghebbende met het tactisch beheer geen economische activiteit in de zin van de Btw-richtlijn. De Rechtbank acht daarvoor redengevend dat het tactisch beheer van DSO-LV naar haar aard niet door marktdeelnemers kan worden verricht. Uit de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet, de toelichting bij het besluit van 7 maart 2019, bijlage 3 bij de beheerovereenkomst en de raamovereenkomst, leidt de Rechtbank af dat het beheer een publieke taak is die wordt verricht in de vorm van interbestuurlijke samenwerking.
Het betoog van de Inspecteur dat de werkzaamheden ook door marktpartijen zouden kunnen worden uitgevoerd en dat het tactisch beheer niet als wettelijke taak bij belanghebbende is gelegd, volgt de Rechtbank niet. Uit de parlementaire behandeling van de Omgevingswet en de toelichting bij het hiervoor genoemde besluit van 7 maart 2019, leidt de Rechtbank af dat bewust ervan is afgezien nadere wettelijke regels te stellen, kennelijk omdat in wezen sprake is van een publieke taak en omdat het gaat om interbestuurlijke samenwerking die onder volledige verantwoordelijkheid van de Minister wordt uitgevoerd en daarom naar haar aard niet anders dan door een publiek orgaan kan worden uitgevoerd.
De Rechtbank concludeert dat belanghebbende met het tactisch beheer geen economische activiteit verricht. Aan de vraag of belanghebbende met de betrokken werkzaamheden handelt als overheid komt de Rechtbank daarom niet toe. De vergoeding die belanghebbende ontvangt voor het tactisch beheer is niet onderworpen aan de heffing van omzetbelasting. Het beroep is gegrond.
Het Hof
Ook voor het Hof12 is in geschil of belanghebbende een economische activiteit verricht en of zij handelt als overheid.
Het Hof stelt voorop dat niet in geschil is dat sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Het geschil over de economische activiteit beperkt zich tot de vraag of de werkzaamheden naar hun aard door marktdeelnemers kunnen worden verricht.
Het Hof is van oordeel dat uit de stukken van het geding blijkt dat een markt bestaat voor het uitvoeren van het tactisch beheer en dat belanghebbende op deze markt diensten heeft verricht. Uit het concept-eindadvies van de adviesgroep (zie 2.9-2.10) leidt het af dat dergelijke taken in de regel zowel door private partijen als door publiekrechtelijke lichamen kunnen worden uitgevoerd. Uit datzelfde advies leidt het af dat voor het tactisch beheer ook diverse publieke en private partijen in beeld zijn. Dat belanghebbende uiteindelijk de meest gerede partij is gebleken voor het uitvoeren van dat beheer, maakt volgens het Hof niet dat de markt tot één deelnemer, te weten belanghebbende, is beperkt.
Dat een kostendekkende vergoeding in de weg zou staan aan het bestaan van een markt, volgt het Hof niet. Dit wordt weliswaar door belanghebbende gesteld, maar niet onderbouwd. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het een feit van algemene bekendheid is dat marktpartijen ook projecten doen die kostendekkend of verliesgevend zijn.
Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende met het tactisch beheer een economische activiteit verricht.
Anders dan de Rechtbank, komt het Hof wel toe aan de vraag of belanghebbende de economische activiteit van het tactisch beheer als overheid verricht. Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend. Volgens het Hof handelt belanghebbende bij het tactisch beheer niet op basis van een specifiek voor hem geldend juridisch regime. Het acht hiervoor redengevend dat de verantwoordelijkheid voor het tactisch beheer bij de Minister is gebleven. Het geven van slechts een uitvoerende taak aan belanghebbende is naar het oordeel van het Hof onvoldoende om te concluderen dat belanghebbende onder een specifiek voor hem geldend juridisch regime handelt. Daarvoor is noodzakelijk dat ook de verantwoordelijkheid voor de wettelijke taak aan belanghebbende wordt toebedeeld en dat is volgens het Hof in casu niet het geval.
Het Hof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.