Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:442, 24/02716
Parket bij de Hoge Raad, 25-04-2025, ECLI:NL:PHR:2025:442, 24/02716
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 april 2025
- Datum publicatie
- 9 mei 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:442
- Zaaknummer
- 24/02716
Inhoudsindicatie
Verkoop deelnemingen aan groepsmaatschappij die de koopsom niet voldoet; Inspecteur imputeert zakelijke rente. Blh. stelt een schijnlening of uitdeling/onttrekking, al dan niet door later prijsgeven van de vordering. Week de bedoeling van de partijen af van hun koopcontract en jaarrekening ivm bancaire beperkingen op uitdelingen? Onderscheid in HR BNB 2023/40 tussen contemporaine en posterieure onttrekking door prijsgeven en tussen onttrekking en winstuitdeling. Bewijswaardering
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02716
Datum 25 april 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting
Nr. Gerechtshof 23/488 t/m 23/490
Nr. Rechtbank 21/2446;21/2447;21/3413
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] U.A.
tegen
staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
De belanghebbende coöp is moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Haar gevoegde dochter [E] heeft in 2014/2015 drie deelnemingen verkocht aan de groepsmaatschappij [D] . De koopovereenkomsten vermelden dat [D] de koopsommen aan [E] moest betalen, maar [D] heeft niet betaald. De Inspecteur constateerde daarom dat de belanghebbende een vordering op [D] had. Hij constateerde verder dat daar geen rente op werd berekend en heeft daarom een zakelijke rente geïmputeerd in de aanslagen vennootschapsbelasting (Vpb) 2014/2015, 2015/2016 en 2016/2017. De belanghebbende verzet zich daartegen omdat het volgens haar om een schijnlening of een verkapte winstuitdeling, althans onttrekking, gaat.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Het Hof heeft ook haar hogere beroep ongegrond verklaard. In cassatie klaagt de belanghebbende (middel 1) dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vordering geen schijnlening was omdat hij ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan de getuigeverklaring van een oud-directeur dat het bij de verkoop van de deelnemingen voor alle partijen duidelijk was dat nooit betaald zou worden. Mijns inziens strandt dit middel omdat het ‘s Hofs waardering van een bewijsmiddel bestrijdt, waar de cassatierechter niet over gaat, behoudens onbegrijpelijkheid van die waardering in het licht van andere bewijsmiddelen. Daarvan lijkt mij geen sprake, gegeven die andere bewijsmiddelen, zoals de koopovereenkomsten, een latere assignment overeenkomst en de jaarrekeningen van de betrokkenen, alsmede een gedeeltelijke aflossing op de lening, die alle wijzen in de richting van het bestaan van een schuldvordering. Het Hof mocht voor het bewijs van een schijnlening van deze omvang meer of beter bewijs verlangen van partijbedoelingen in afwijking van die andersluidende documenten en feiten dan één – bovendien vage - verklaring vier jaar later afgelegd door een ex-directeur, bijvoorbeeld interne e-mails of notities van vóór de verkoop over de vormgeving van de overdracht van de deelnemingen in verband met de schijn- en werkelijke bedoelingen van de partijen en over de gestelde reden voor van de stukken afwijkende bedoelingen (omzeilen van beperkingen die een groepsfinancierende bank aan uitdelingen stelde). Het stond de feitenrechter vrij om de verklaring van een oud-directeur als onvoldoende (tegen)bewijs te beschouwen.
Voor het overige herhaalt dit middel hetgeen de belanghebbende eerder aanvoerde zonder daarbij concreet onderbouwde motiverings- of rechtsklachten tegen de Hofuitspraak te formuleren. Ik meen dat het middel daarom ook voor het overige niet tot cassatie leidt.
Middel 2 betoogt dat het Hof onvoldoende heeft onderzocht of op enig moment ná de verkoop van de deelnemingen alsnog een onttrekking heeft plaatsgevonden door prijsgeven van de vordering. Het Hof heeft volgens dit middel uw arrest HR BNB 2023/40 (zie 5.3 hieronder) miskend, waarin u overwoog dat een aanvankelijk als geldlening aangemerkte geldverstrekking aan een dga door ‘zijn’ BV later alsnog een onttrekking kan worden. In dat arrest maakt u onderscheid tussen (i) een onttrekking op het moment van geldverstrekking en (ii) een onttrekking op het latere moment waarop de aanspraak op terugbetaling wordt prijsgeven. Het Hof heeft dat onderscheid mijns inziens niet miskend, nu hij heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij het ontstaan van de vordering dan wel op een later moment zou zijn komen vast te staan of zo goed als zeker zou zijn geworden dat de vordering niet afgelost zou kunnen worden. Ik zie ook niet hoe het Hof dit verder had moeten onderzoeken, nu uit de gedingstukken in hoger beroep niet blijkt dat de belanghebbende deze stelling (prijsgeven) met zoveel woorden heeft ingenomen, laat staan dat zij daarvoor steun biedende specifieke feiten en omstandigheden heeft gesteld. De stelling dat niet geïnd zou zijn, is in zoverre onjuist dat wel degelijk USD 1,8 miljoen is afgelost. Pas in cassatie stelt de belanghebbende dat een onttrekking zich “bijvoorbeeld” heeft voorgedaan bij de opstelling en indiening van de aangifte Vpb 2014/2015, waarin zij, zo stelt zij, “bewust haar rechten ten aanzien van de verkoopopbrengst heeft prijsgegeven.” Eenzijdig innemen van een fiscaalrechtelijk standpunt in een Vpb-aangifte is echter geen bewijs van civielrechtelijk prijsgeven van een koopsom, nog daargelaten dat deze pas in cassatie ingenomen feitelijke stelling in cassatie niet onderzocht kan worden.
Structureel stilzitten van de crediteur/BV in verhouding tot de debiteur/dga levert fiscaalrechtelijk onder omstandigheden mogelijk een prijsgeven op, maar ik meen dat het Hof in casu kon oordelen dat daarvoor geen aanknopingspunten bestaan. De belanghebbende heeft gesteld dat zij geen inningsmaatregelen heeft genomen, maar heeft niet onderbouwd waarom, wanneer en tot welk bedrag dit zou hebben geleid tot een prijsgeven c.q. een onttrekking. Zij heeft evenmin kunnen verklaren hoe het dan kan dat [D] in juli 2015 wel degelijk USD 1,8 miljoen heeft afgelost. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het Hof ter zake van die betaling is uitgegaan van de verwerking in de jaarrekening (aflossing) en niet van de vage verklaring van de oud-directeur, dat “this was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes”.
In HR BNB 2023/40 oordeelde u dat een onttrekking onder bepaalde omstandigheden een winstuitdeling is. Daaruit volgt dat zich pas een winstuitdeling kan voordoen als een onttrekking wordt geconstateerd. Anders dan de belanghebbende betoogt, hoefde het Hof dus na zijn – voldoende gemotiveerde – oordeel dat zich geen onttrekking heeft voorgedaan, niet meer in te gaan op de vraag of zich een winstuitdeling had voorgedaan. Wel rijst de vraag hoe de begrippen ‘onttrekking’ en ‘winstuitdeling’ zoals door u omschreven in HR BNB 2023/40 zich in concernverhoudingen tot elkaar verhouden, nu dat arrest de verhouding tussen een directeur/grootaandeelhouder (dga) en ‘zijn’ BV betrof, en hoe dat arrest zich verhoudt tot het renpaardenarrest HR BNB 2002/290, maar belanghebbendes zaak is wellicht niet de geschiktste om daar opheldering over te geven omdat de bedoelingen van de betrokken groepsvennootschappen onduidelijk zijn gebleven en ’s Hofs oordeel wezenlijk op de bewijslastverdeling berust.
Ik meen dat ook middel 2 strandt.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren. Mijns inziens kan dat met toepassing van art. 81(1) Wet RO, tenzij u iets over de verhouding tussen ‘onttrekking’ en ‘winstuitdeling’ in concernverhoudingen wilt zeggen.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met dochtermaatschappij [E] B.V. ( [E] ). De corporate tree boven de belanghebbende bestaat uit:
- Haar directe moeder1 [C] , gevestigd te Mauritius ( [C] );
- [A] Limited ( [A] ), de indirecte aandeelhouder van [D] Ltd. ( [D] ) en
- [L] Limited ([L]), belanghebbendes uiteindelijke aandeelhouder.
De belanghebbendes heeft in haar pleitnota in hoger beroep dit structuurschema opgenomen:2
[L] – de uiteindelijke aandeelhouder die niet in het structuurschema is opgenomen – heeft in 2013 USD 2,5 miljard geleend bij een bank. [L] en haar groepsvennootschappen stonden garant voor die lening. De leningvoorwaarden houden onder meer in dat de groepsvennootschappen de ontvangst van een deelnemingsdividend moeten melden bij de bank en alsdan een dividendafhankelijk bedrag moeten storten op een aangewezen bankrekening.
Tussen 29 november 2014 en 13 maart 2015 heeft [E] drie deelnemingen – [F] Ltd (UK), [G] Limited (SA) en [H] Ltd. (AUS) – aan [D] verkocht voor een totale koopsom ad USD 62,3 miljoen. Volgens de koopovereenkomsten is [D] de koopprijs aan [E] verschuldigd, maar [D] heeft niet betaald. De verkoopovereenkomsten vermelden onder meer:
[Share Sale Agreement met betrekking tot UK]3
“1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 8,800,000 (United States Dollar Eight Million Eight Hundred Thousand Only) (the “Purchase Consideration ”) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred.
(...).
The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @15% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.
(...).
Completion of the sale and transfer of the Sale Shares and other transactions contemplated by this Agreement, shall take place on mutually agreed date (“Completion”) but no later than 31 January 2015.”
[Sale of Shares Agreement met betrekking tot SA]4
“4.1 As consideration for the acquisition of the Sale Shares the Purchasers shall, on the Effective Date, pay the Seller the Purchase Consideration.
(...)
Schedule 1 Share transfer form
(...)
The consideration for the said transfer is USD 15,500.000.”
[Share Sale Agreement met betrekking tot AUS]5
“1.3.1 In consideration of the Seller selling the Sale Shares to the Purchaser and transferring the Title thereto, receipt of the requisite approvals, if any required in this regard, the Purchaser shall pay USD 38,000,000 (United States Dollar Thirty Eight Million Only) (the “Purchase Consideration”) (...) to the Seller being the purchase consideration payable for the Sale Shares sold and transferred.
(...)
The Purchaser shall pay the Seller interest calculated @1% p.a. on the Purchase Consideration from the Date of this Agreement till the Completion.
(...)
Completion of the sale and transfer of the Sale Shares and other transactions contemplated by this Agreement, shall take place on mutually agreed date (“Completion”) but no later than 31 March 2015.”
De jaarrekening 2014/2015 van [E] vermeldt het schuldig gebleven bedrag ad USD 62,3 miljoen als ‘Loan to Subsidiary - [D] ’. De jaarrekening 2014/15 van [D] vermeldt een bedrag ad USD 72.646.767 als ‘payables’, waaronder USD 72.586.635 als ‘payables due to the related parties’, waarvan USD 62.300.000 als ‘payable’ aan [E] .
De jaarrekening 2015/2016 van [E] vermeldt dat [E] op 29 juli 2015 USD 1,8 miljoen van [D] heeft ontvangen. Dat bedrag is in mindering gebracht op de genoemde post ‘Loan to Subsidiary - [D] ’. [E] heeft dit bedrag vervolgens als agio terugbetaald aan de belanghebbende. De jaarrekening 2014/2015 van [E] vermeldt hierover:
“Subsequent events
(...).
The Company [ [E] ; PJW] received on 29 July 2015 an amount of USD 1,800,000 from [D] Limited as a result of the sale of [F] UK Limited. And pursuant to this receipt the Company made a share premium repayment on 29 July 2015 of USD 1,800,000 to its shareholder [X] U. A.”
Ter zitting in hoger beroep kon de belanghebbende desgevraagd niet verklaren hoe die agio-terugbetaling mogelijk was, gegeven de in 2.2 genoemde bancaire beperking op uitdelingen.6
Op 3 februari 2017 hebben [E] als Assignor, [D] als Borrower en [A] als Assignee een driepartijenovereenkomst gesloten tot overdracht (assignment) van [E] ’ vordering op [D] ad USD 61.305.964 aan [A] tegen vergoeding van een gelijk bedrag, met als datum van overdracht 31 januari 2017. Deze overeenkomst vermeldt onder meer:7
“WHEREAS:
(A) The Borrowers as defined above hereto are indebted to and liable to pay to the Assignor the Amounts Due (as defined hereinafter) set out in Schedule I against their respective names, the liability in respect of which has arisen in respect of the matters specified therein.
(...).
1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION
Definitions
(...)
“Amount(s) Due” means all amounts due and payable by the Borrowers to the Assignor as more particular set out in Schedule I hereto.
(...)
“Borrower” means a Person who owes money to the Assignor as more particularly set out in Schedule I hereto, and who is liable to pay the Amounts Due as appearing against his name to the Assignor, and “Borrowers” shall mean all such persons collectively.
(...).
“Payment Date” means date/s as may be agreed between the Parties in writing, being the date on which the Purchase Consideration shall become due and payable to the Assignor by the Assignee.
(...)
“Purchase Consideration” means USD 61,305,694 being the value of the Assigned Amounts.
(...).
2. ASSIGNMENT
(...).
Payment of the Purchase Consideration
The Assignee shall pay to the Assignor the Purchase Consideration or the Balance Payment Consideration, as the case may be, on or before the Payment Date in accordance with the provision of this Agreement.
Receipt of the Realised Receivables by the Assignor
The Assignor shall have the right, exercisable at its sole discretion, to receive and/or recover the Realised Receivables until the Payment Receipt Date by providing due notice to the exercise of such right to the Assignee in writing; provided that the aggregate amount of the Realised Receivables shall not exceed the Purchase Consideration.
(...).
Receipt of Assigned Amounts by the Assignor
The Assignor hereby agrees that in the event the Assignor receives any monies representing the Assigned Amounts or any part thereof, which is payable by the Borrowers after the execution of this Agreement, either (i) subsequent to the Payment Receipt Date; or (ii) in excess of the Realised Receivables, the Assignor shall forthwith, and in any event no later than 30 (Thirty) Business Days from the receipt of such Assigned Amounts (or any part thereof) transfer such monies to the Assignee.
(...).
SCHEDULE 1
DETAILS OF THE ASSIGNED AMOUNTS
S.No. Borrowers Assigned Amount (In USD)
1. [D] Limited 61,305,694”
De rechtsverhouding ter zake van de koper en de verkoper ter zake van de koopsom(men) wordt dus omschreven met termen als ‘amount(s) due’, ‘borrower’, ‘indebted to and liable to pay to [ [E] ] the Amounts Due’.
[A] is de vergoeding ad USD 61.305.964 voor deze assignment schuldig gebleven aan [E] . Op 28 februari 2017 heeft [E] haar vordering ad USD 61.305.964 op [A] als dividend overgedragen aan de belanghebbende, die die vordering op dezelfde dag aan haar ‘aandeelhouder’ heeft overgedragen als ‘dividend’ en ‘terugbetaling van agio’.8 Ik neem aan dat bedoeld zijn een winstuitdeling en een terugbetaling van inleggelden aan [C] , gegeven dat de belanghebbende een coöperatie is. Ter zitting in hoger beroep kon de belanghebbende deze ondanks de in 2.2 genoemde bancaire beperking gedane uitkeringen net zo min verklaren als de in 2.5 genoemde aflossing.9
Tot de gedingstukken behoort een verklaring van 19 oktober 2021 van [J] , een oud-directeur van [C] en [A] , die het volgende inhoudt:
“Due to lender restrictions, [X] BV could not upstream the funds as dividends and only for that reason, the amount was shown to be receivables from [D] . There were certain loan agreements between the ultimate parent, i.e., [L] Limited (‘[L]’) and third-party lenders, which restricted upstreaming of funds by way of dividends as that would have triggered a default requiring, inter alia, immediate repayment of loans by [L] to said third party lenders.
There was no expectation by [X] BV or [X] Coop that there would be any repayment by [D] and neither did they expect payment of interest on these ‘receivables’. The receivable from [D] pursuant to sale of the assets was for all concerned parties nothing but a deemed distribution by [X] Coop to [A] (via [D] ) and [A], as immediate shareholder, never advised / instructed to [D] for recovery.
(...).
[E] BV received USD 1.8 million in cash from [D] on 29 July 2015, as a result of which ‘receivables’ were reduced to USD 60.5 million. This was not a repayment of the ‘receivables’ as such, but it was just a practical way to adjust other dues / fund movement for other purposes.”
De aangiften, aanslagen en uitspraken op bezwaar
Belanghebbendes belastingadviseur heeft op 7 oktober 2016 namens haar aangifte Vpb 2014/2015 gedaan.10 In de rubriek ‘Niet aftrekbare bedragen’ en de post ‘Andere winstuitdelingen’ is een bedrag ad USD 62,3 miljoen vermeld, dat niet zichtbaar is toegelicht (p. 2).
Bij brief van 20 april 2018 heeft de Inspecteur de belanghebbende naar aanleiding van die aangifte het volgende gevraagd:11
“In de aangifte wordt om een uitspraak van de Belastingdienst gevraagd. In onze systemen is de bijbehorende tekst niet volledig zichtbaar. Daarin staat het volgende: “USD 62,300,000 receivable on group company should be regarded as capit.” Kunt u mij de volledige tekst van het verzoek, een uitgebreide toelichting en fiscale analyse verstrekken met bijbehorende documenten, zodat ik weet waarop het verzoek betrekking heeft?”
Namens de belanghebbende is daarop bij brief van 6 juli 2018 als volgt gereageerd:12
“ [E] B.V. (BV) maakt onderdeel uit van een fiscale eenheid met [X] U.A. (Coop). De BV heeft eind 2014 3 deelnemingen verkocht aan een gelieerde partij (een indirecte zustervennootschap, [D] Ltd ( [D] ). De koopsom is destijds schuldig gebleven en staat als een vordering op de commerciële balans van de BV (USD 62,3 mio). De koopovereenkomsten vermelden expliciet dat de koopprijs betaald zal worden, er is geen leningsdocumentatie opgesteld tussen [D] en de BV, er wordt geen rente berekend, er is geen aflossingsschema en er zijn geen zekerheden verstrekt. Onder verwijzing naar diverse jurisprudentie (onder andere HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364 en HR 3 november 1999, nr. 34 238, BNB 2000/31) op het gebied van de schijnlening, zijn wij van mening dat in dit geval fiscaal geen reële betekenis gegeven mag worden aan de vordering op de commerciële balans en dat derhalve fiscaal de vordering geacht is direct uitgekeerd te zijn op het moment van verkoop van de 3 deelnemingen eind 2014.”
Bij brief van 17 januari 2019 heeft de Inspecteur aangekondigd dat hij af zal wijken van de aangifte, hetgeen hij als volgt heeft toegelicht:
“In mijn brief van 1 augustus 2018 heb ik u meegedeeld dat ik uit de verkoopovereenkomsten niet anders kan afleiden dat sprake is van een betalingsverplichting en schulderkenning van [D] . In de brief heb ik gevraagd naar correspondentie waaruit het proces of de ontwikkeling blijkt naar het moment waarop is afgezien van aflossing van de lening aan [D] . In uw brief van 27 september 2018 vermeldt u dat u heeft begrepen dat de [E] groep nooit de intentie heeft gehad om bij verhangingen van deelnemingen binnen de groep, schulden te creëren die afgelost moeten worden. Naar uw begrip was het doel van de verkoop van de deelnemingen om [D] gereed te maken voor verkoop door de gezamenlijke aandeelhouder [A] Limited, voorheen [C] Limited geheten. De aandelen in [D] , de houdstervennootschap van de [E] groep, werden uiteindelijk eind november 2017 door de [D] groep, waar de [E] groep deel van uitmaakte, verkocht aan [K] . Uw antwoorden hebben niet aannemelijk gemaakt dat aan de vordering fiscaal geen reële betekenis kan worden toegekend.”
De Inspecteur heeft op de vordering een zijns inziens zakelijke rente geïmputeerd en de belanghebbende op die basis in afwijking van de aangiften de volgende aanslagen Vpb en rentebeschikkingen opgelegd:
|
Boekjaar 13 |
Belastbaar bedrag |
Belastingrente |
Dagtekening |
|
2014/2015 |
€ 384.666 |
€ 23.897 |
2 februari 2019 |
|
2015/2016 |
€ 1.888.490 |
€ 124.054 |
28 december 2019 |
|
2016/2017 |
€ 1.738.469 |
€ 98.289 |
30 januari 2021 |
Deze aanslagen en rentenbeschikkingen zijn bij uitspraken op bezwaar verminderd naar:
|
Boekjaar |
Belastbaar bedrag |
Belastingrente |
|
2014/2015 |
€ 57.232 |
€ 3.174 |
|
2015/2016 |
€ 1.104.339 |
€ 71.428 |
|
2016/2017 |
€ 1.517.079 |
€ 85.477 |
Tegen die uitspraken op bezwaar heeft de belanghebbende beroep ingesteld.
De Rechtbank Noord-Holland 14
Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht rente in aanmerking heeft genomen op de schuldig gebleven koopsom voor de drie deelnemingen. De belanghebbende meende van niet, primair omdat de niet-betaalde koopsom als verkapte dividenduitkering moet worden aangemerkt en subsidiair omdat die verschuldigdheid alleen in schijn een lening was. Voor beide standpunten voerde de belanghebbende aan dat het nooit de bedoeling is geweest om een leningverhouding te laten ontstaan. De belastbare winsten zouden verminderd moeten worden met USD 158.472 (2014/2015), USD 1.285.983 (2015/2016) en USD 1.609.524 (2016/2017).
De Rechtbank zag geen verkapte winstuitdeling omdat de belanghebbende onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat in afwijking van de tekst van de koopovereenkomsten geen verplichting tot betaling van de koopsom was ontstaan c.q. niet was blijven bestaan. De vermelding van de koopsom in belanghebbendes commerciële jaarstukken als vorderingen of leningen en in die van [E] en [D] als vordering respectievelijk schuld, de inhoud en terminologie van de assignmentovereenkomst uit 2017 en de gedeeltelijke terugbetaling door [D] op 29 juli 2015 wezen er volgens de Rechtbank juist op dat de partijen wel degelijk een betalingsverplichting van [D] jegens [E] hadden bedoeld. Daaraan deden de verklaringen van de belanghebbende en de oud-directeur niet af; de feitelijke gedragingen van partijen en de schriftelijke vastlegging daarvan wogen zwaarder (r.o. 22). De verklaring van de oud-directeur bevestigde volgens de Rechtbank juist eerder de intentie om niet uit te delen. Dat mogelijk geen inningshandelingen zijn verricht en geen leningovereenkomsten zijn opgemaakt en dat de aangiften Vpb al in oktober 2016 overeenkomstig belanghebbendes standpunt waren ingediend, maakten het volgens de Rechtbank niet anders (r.o. 23).
De Rechtbank zag evenmin een schijnlening omdat zij een (terug)betalingsverplichting voor [D] aannemelijk achtte. Dat betaling van de koopsom mogelijk onzeker was en dat geen inningshandelingen waren verricht, maakte dat niet anders.15
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Annotator Van Strien (NLF 2023/1418) was kritisch op het oordeel van de Rechtbank dat de lening geen schijn was. Volgens hem hoeft een terugbetalingsverplichting niet in de weg te staan aan de kwalificatie ‘schijnlening’:
“Vanuit civielrechtelijk perspectief blijft een terugbetalingsverplichting namelijk in beginsel in stand bij de aanwezigheid van een fiscaalrechtelijke schijnlening. In de regel vallen een civielrechtelijke schijnlening en een fiscaalrechtelijke schijnlening samen, maar uitzonderingen zijn mijns inziens denkbaar.16 In HR 11 februari 199817 concludeert de Hoge Raad voorts tot een (fiscaalrechtelijke) schijnlening zonder dat het Hof of de Hoge Raad zich expliciet uitlaten over de civielrechtelijke kwalificatie. Voor de zaak bij Hof Amsterdam van 21 oktober 199818 en het arrest van de Hoge Raad van 3 november 199919 geldt hetzelfde.
Dat een civielrechtelijk terugbetalingsverplichting niet in de weg staat aan de kwalificatie schijnlening blijkt onder andere uit het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 1971.20 In deze procedure kwam Hof Leeuwaarden tot de conclusie dat bij geen van de contractpartijen de wil was gericht op het aangaan van een geldlening en oordeelde het ‘(...) dat de aflossing van een obligatie (JvS: cursivering) in werkelijkheid een uitdeling van NV A is (...)’. De Hoge Raad volgde deze beslissing. Ook in de zaak bij Hof Amsterdam van 25 januari 197321 was er naar de vorm ontegenzeggelijk sprake van een lening. Desalniettemin oordeelde het Hof dat fiscaalrechtelijk sprake was van kapitaal. Het Hof achtte aannemelijk ‘dat om (...) deviezentechnische redenen (...) de financiering geschiedde via een renteloze lening in plaats van via een kapitaalvergroting van T; (...) dat mitsdien de meergenoemde lening die renteloos werd verstrekt ter financiering van een kapitaaldeelneming, in wezen aangemerkt moet worden als een kapitaalstorting door belanghebbende (...)’. Op basis van de mij ter beschikking staande gegevens vind ik het oordeel van de Rechtbank op dit punt daarom enigszins kort door de bocht.”
Van Strien achtte de kwalificatie in de jaarrekening evenmin zonder meer leidend voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie en meende dat de Rechtbank meer gewicht had kunnen geven aan de verklaring van de oud-directeur:
“Mijns inziens is het dragende criterium voor het aannemen van een schijnlening dat de wil van de contractsluitende partijen in werkelijkheid is gericht op een kapitaalverstrekking; de andersluidende wilsovereenstemming.22 Deze feitelijke wilsovereenstemming is voor niet-contractpartijen in de regel moeilijk te achterhalen. Er bestaat hiervoor geen verzameling heldere en eenduidige criteria in de jurisprudentie.23 Ik had mij kunnen voorstellen dat de Rechtbank daarom meer aandacht had besteed aan de verklaring van een oud-directeur (van onder andere de aandeelhouder van belanghebbende), dat de civielrechtelijke vorm is gekozen om directe aflossingen naar derden-schuldeisers te voorkomen en dat aflossing en rente op de lening niet voorzien waren. Deze redenering doet immers enigszins denken aan het ‘deviezen-argument’ van Hof Amsterdam van 25 januari 197324. Ook op dit punt ben ik benieuwd naar een hoger beroep.”
Het Gerechtshof Amsterdam 25
Ook bij het Hof was in geschil of de schuldig gebleven koopsom een vordering van [E] op [D] was of (primair) een verkapt dividend of (subsidiair) een schijnlening. Meer subsidiair was in geschil of de assignment een vordering van [E] op [A] produceerde. Mocht rente-imputatie terecht zijn, dan was haar hoogte niet in geschil.
Op de zitting van het Hof heeft de belanghebbende onder meer verklaard dat weliswaar een koopsom is bepaald bij de overdracht van de deelnemingen, maar dat over terugbetaling niets is overeengekomen en dat partijen die beoogden noch verwachtten. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt:26
“Op de vraag of [A] de topmaatschappij is, antwoord ik dat de aandelen in [A] worden gehouden door een aantal families uit India en investeerders. Zij zijn de uiteindelijke aandeelhouders. (...). Het Hof vraagt mij naar de vordering van belanghebbende op [A] [griffier: bladzijde 2, punt 7] en of deze wel in geschil is; deze vordering is eveneens in geschil omdat de inspecteur ook bij die vordering de rente heeft geïmputeerd.
(...)
Het Hof vraagt mij of er schulden zijn ontstaan op het moment van verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald voor de overdracht van de deelnemingen, dat is geen schijn. Op de vraag van het Hof wat is overeengekomen over de betaling antwoord ik dat er niets is overeengekomen. Het is lastig uit te leggen vanwege het verschil tussen fiscaal en commercieel. Het voorwerp van de uitdeling is de waarde van de onderneming, ofwel de deelneming of de koopsom die niet betaald is. Ik kan niet een goed antwoord geven op de vraag wat er is afgesproken over de betaling van de koopsom bij verkoop van de deelnemingen. Er is een koopsom bepaald en dat suggereert een terugbetaling, maar op dat moment was het voor partijen duidelijk dat er nooit iets betaald zou worden. (...). Ik kan enkel redeneren vanuit de eindsituatie. Die situatie is als volgt; partijen hebben niet beoogd een terugbetaling te verrichten, daar zijn geen afspraken over gemaakt. Het Hof vraagt mij naar de bancaire beperkingen tot het doen van de terugbetaling van € 1,8 miljoen en de uitkering zoals overeengekomen in de overeenkomst van 28 februari 2017, maar daar heb ik geen antwoord op.”
Op basis van de verkoopovereenkomsten, de balansposten in de jaarrekeningen, de gedeeltelijke aflossing op 29 juli 2015 en de terminologie in de assignmentovereenkomst, achtte ook het Hof aannemelijk dat de verkoop van [E] ’ deelnemingen civielrechtelijk een vordering van [E] op [D] deed ontstaan (r.o. 5.14.1 - 5.14.4) die in het vermogen van [E] viel tot de assignment aan [A] op 31 januari 2017. Het ontbreken van een leningovereenkomst, de verklaringen van de oud-directeur en de Vpb-aangiften maken dat volgens het Hof niet anders. Hij achtte niet aannemelijk gemaakt dat de partijen zouden hebben bedoeld dat nooit zou worden betaald. Ook de assignment deed volgens het Hof civielrechtelijk een vordering ontstaan (r.o. 5.15), nl. van [E] op [A] , die bestond tussen 31 januari 2017 (datum assignment) en 28 februari 2017 (datum (interim)dividenduitkering).
Het Hof achtte evenmin aannemelijk dat in weerwil van de civielrechtelijke werkelijkheid fiscaal sprake was van een onttrekking (r.o. 5.16.1-5.16.2). Met name achtte hij niet aannemelijk dat [D] respectievelijk [A] niet zouden hebben kunnen aflossen:
“5.16.3. Naar het oordeel van het Hof zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan ten tijde van het ontstaan van die vorderingen dan wel op een later moment zou vaststaan of zo goed als zeker zou zijn dat [E] [bedoeld zal zijn: [D] ; PJW] respectievelijk [A] de vorderingen niet zouden hebben kunnen aflossen. Ook in dit opzicht kan derhalve - anders dan belanghebbende heeft gesteld - niet worden geconcludeerd dat de vorderingen die uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen zijn ontstaan - op enig moment voorafgaand aan de assignmentovereenkomst - het vermogen van [E] definitief zouden hebben verlaten (vgl. HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40, r.o. 3.4.2 en 3.4.3). Belanghebbende heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat zich de door haar bedoelde onttrekking aan het vermogen van [E] heeft voorgedaan. Voor de vordering van [E] op [A] die na de assignmentovereenkomst is ontstaan en die - na overdracht van die vordering door [E] aan belanghebbende - op 28 februari 2017 door belanghebbende als dividend in natura aan [A] is uitgekeerd, geldt mutatis mutandis hetzelfde. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die de door belanghebbende gestelde onttrekking aannemelijk maken.
De vraag of zich - via belanghebbende - een uitdeling van winst aan [A] heeft voorgedaan kan in het midden blijven.”
Volgens het Hof heeft de belanghebbende voor kwalificatie als schijnlening wezenlijk slechts aangevoerd dat civielrechtelijk geen lening zou zijn ontstaan. Die stelling had het Hof al verworpen. Ook overigens heeft de belanghebbende volgens het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de lening slechts schijn was (r.o. 5.17.2).
Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard.
Van Strien (NLF 2024/1469) verwachtte weinig van een eventueel cassatieberoep, nu het Hof zijns inziens terecht de bewijslast dat het om een schijnlening of een onttrekking ging bij de belanghebbende had gelegd en zij niet in dat bewijs geslaagd was.
Gooijer (NTFR 2024/1427) kon zich in ’s Hofs oordeel vinden:
“De juridische werkelijkheid is leidend. Het lijkt mij daarom dat, gezien de feiten, hof Amsterdam in de onderhavige casus niet tot een ander oordeel had kunnen komen. Afgezien van de afwezigheid van een leningsovereenkomst, wijst alles op het bestaan van een schuld/vordering-verhouding ter zake waarvan een rentevergoeding in aanmerking moet worden genomen. Er moeten goede redenen zijn af te wijken van de civielrechtelijke werkelijkheid. ‘Dat heb ik zo niet bedoeld’ is daarvoor onvoldoende.”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
In cassatie stelt de belanghebbende opnieuw dat fiscaal geen vordering is ontstaan en dat geen rente geïmputeerd moet worden. Zij neemt daartoe dezelfde standpunten in als in feitelijke instanties, maar in omgekeerde volgorde. Zij stelt primair dat het om een schijnlening ging en subsidiair dat het om een een onttrekking c.q. verkapte uitdeling ging.
Middel 1 acht onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat de verschuldigdheid van de koopsom slechts schijn was omdat het Hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de verklaring van de oud-directeur. De belanghebbende herhaalt wat zij in eerdere aanleg aanvoerde, neerkomende op een overzicht van jurisprudentie en omstandigheden die duiden op de aanwezigheid van een schijnlening. Volgens de belanghebbende kan schijn
“worden afgeleid uit het ontbreken van een leningsovereenkomst (Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014; nr. 12/006688 en 12/00689) met daarin afspraken over aflossing, rente (Hof Amsterdam 25 januari 1973) en zekerheden (HR 24 juni 1964; BNB 1964/196). Ook het nalaten van invorderingsmaatregelen (Hof Arnhem-Leeuwarden 24 februari 2015; ECLI:NL:GHARL:2015:1367) en de verwachting dat een lening niet terugbetaald kan worden (HR 24 juni 1964; BNB 1964/196 en Hof Arnhem 31 juli 2006, VN 2006/65.15, en HR 8 september 2006; BNB 2007/104), wijzen op de schijn van een dergelijke lening”.27
Zij noemt vooral omstandigheden die er niet zijn: geen leningsovereenkomsten, geen afspraken over rente, aflossing en zekerheden, geen inningsmaatregelen en geen terugbetalingen. Volgens haar komt aan de terminologie in de overeenkomsten en de jaarrekeningen geen waarde toe.
Volgens middel 2 heeft het Hof onvoldoende getoetst of op enig moment ná de verkoop van de deelnemingen zich een onttrekking heeft voorgedaan. Dat het Hof in het midden heeft gelaten of zich een winstuitdeling heeft voorgedaan, acht de belanghebbende onbegrijpelijk en in strijd met het recht. Zij herhaalt dat uit het Unilever-arrest28 volgt dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking in beginsel fiscaal beslissend is, maar dat als aanstonds duidelijk is dat het geleende bedrag niet (volledig) zal worden terugbetaald, dat bedrag geacht wordt definitief het vermogen van de crediteur te hebben verlaten. Dat niet zou worden terugbetaald volgt uit de door haar genoemde omstandigheden, aldus de belanghebbende.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat ’s Hofs feitenvaststelling een fout bevat. Volgens hem heeft de belanghebbende haar vordering op [A] niet op 28 februari 2017 overgedragen aan [C] als interimdividend en terugbetaling van agio (zie 2.7 hierboven). Deze fout is mogelijk veroorzaakt door een fout in belanghebbendes jaarrekening 2016/2017 door onterechte kopiëring uit [E] ’ jaarrekening 2016/2017. Dit is van belang, omdat de rente volgens de Staatssecretaris geïmputeerd moet worden tot het einde van het boekjaar (31 maart 2017) en niet slechts tot het moment waarop de belanghebbende haar vordering zou hebben overgedragen aan [A] (28 februari 2017).
Ik meen dat deze gestelde fout in cassatie niet onderzocht kan worden omdat beoordeling ervan feitelijk onderzoek zou vergen. Overdracht van de vordering op 28 februari 2017 was overigens al door de Rechtbank vastgesteld (in r.o. 4), waarnaar het Hof ook verwijst (r.o. 2.1), zodat de Inspecteur de vermeende onjuiste feitenvaststelling in hoger beroep had kunnen bestrijden, maar dat heeft nagelaten. U zie het slot van r.o. 2.1 Hof:
“Partijen hebben geen bezwaren aangevoerd tegen de feiten die – als hiervoor weergegeven – door de rechtbank zijn vastgesteld. Ook het Hof zal van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.”
De Staatssecretaris meent dat het Hof wel degelijk gewicht heeft toegekend aan de verklaring van de oud-directeur, onder meer door in r.o. 5.14.4 ook r.o. 22 van de rechtbankuitspraak over te nemen, waar de Rechtbank inging op die verklaring. Verder is ’s Hofs oordeel over het standpunt dat het om een schijnlening ging, volgens hem van feitelijke aard, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
Wat betreft ’s Hofs oordeel over de stelling dat het om een onttrekking ging, merkt de Staatssecretaris op dat het Hof in r.o. 5.16.3 (zie 2.21 hierboven) de stelling heeft onderzocht dat op een later moment uitgedeeld is. Zo’n uitdeling kan zich pas voordoen als de vordering is prijsgegeven in de zin van HR BNB 2023/40 en een dergelijk prijsgeven is in casu niet vast komen te staan. Dat oordeel is volgens de Staatssecretaris niet onbegrijpelijk of in strijd met het recht. Aangifte doen is geen prijsgeven en dus geen onttrekking; het is een eenzijdige handeling waaruit niet blijkt van de voor een onttrekking vereiste dubbele bewustheid. Ten tijde van de aangifte had de belanghebbende volgens de Staatssecretaris ook onvoldoende middelen voor de gestelde uitdeling. Die stelling is bovendien onverenigbaar met de stelling dat van meet af aan duidelijk was dat de koopsommen nooit zouden worden betaald: dat was immers al veel eerder. Als de aangifte al een onttrekking zou inhouden, is het gevolg daarvan slechts dat de rente-imputatie vanaf dat moment stopt, maar de Staatssecretaris meent dat het Hof ook belanghebbendes standpunt dat zich een onttrekking heeft voorgedaan kon verwerpen op basis van zijn keuze en waardering van bewijsmiddelen.