Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:582, 24/02305

Deze zaak is, hoewel het om een andere belanghebbende gaat, op dezelfde Hofzitting behandeld als de bij u aanhangige zaak 24/02306, waarin ik vandaag eveneens concludeer en die ik als moederzaak heb aangemerkt. Wat ter Hofzitting in de ene zaak is verklaard, werd geacht ook te zijn verklaard in de andere. De rechtsvragen die beide zaken gemeen hebben, behandel ik in de conclusie in zaak 24/02306. Bij die vragen zal ik hier volstaan met een korte weergave van mijn bevindingen in die andere zaak en de gevolgen daarvan voor deze zaak. Voor de onderbouwing verwijs ik naar de conclusie in zaak 24/02306.

De belanghebbende past sinds haar oprichting op 12 mei 2015 het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi) toe (art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)). De attractie van dat regime is het nultarief, mits de uitkeerbare winst (het beleggingsresultaat) wordt uitgekeerd om belast te worden bij de deelnemers in de fbi en mits aan andere voorwaarden wordt voldaan, waaronder strenge eisen aan de statutaire doelstelling en de feitelijke activiteiten (beleggen).

De aandelen in de belanghebbende zijn voor 49% in handen van [A] Ltd. en indirect eveneens voor 49% in handen van [B] Holdings Ltd (Holdings), nl. via [C] Ltd. (36,75%), [D] Ltd. (10,89%), [E] Ltd. (1,36%). De overige aandelen worden gehouden door de natuurlijke personen [F] (2%) en [G] (bijna 0%).

Van 12 mei 2015 tot 27 juni 2016 omschreven haar statuten belanghebbendes doel als - onder meer - het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en het oprichten van, deelnemen in en financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen. Vanaf 27 juni 2016 luidde haar doelomschrijving: “investeren in het [P]-gebouw” en “verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn”, “alles in de ruimste zin van het woord.”

De belanghebbende heeft op 4 januari 2016 het [P]-gebouw in [R] gekocht voor € 29.000.000, gefinancierd met eigen vermogen ad € 12.500.100 en aandeelhouders-leningen (AHLs) ad € 18.750.000. De aandeelhouders zijn in dezelfde verhouding crediteur als aandeelhouder. De leningvoorwaarden zijn voor alle AHLs dezelfde.¹ De belangrijkste zijn: (i) geen tussentijdse aflossingsverplichting, (ii) geen zekerheden, (iii) geen loan to value convenant,² (iv) boetevrije aflossing, (v) rentebetaling mag worden opgeschort bij liquiditeits-problemen en (vi) 8% rente per jaar. Het rentepercentage is onderbouwd met een Transfer Pricing (TP) Analysis van Nederlandse belastingadviseurs. De belanghebbende en een vastgoed-financieringadviseur hebben verklaard dat een derde (een bank) in deze omstandigheden en onder deze voorwaarden waarschijnlijk geen (voldoende grote) lening zou willen verstrekken omdat een bank een loan to value convenant en hypothecaire zekerheid zou wensen.

De inspecteur achtte het fbi-regime niet van toepassing en heeft belanghebbendes winst belast op basis van een gecorrigeerde veel lagere rentelast omdat hij de rente op de AHLs onzakelijk hoog acht, subsidiair de AHLs als geheel onzakelijk beschouwde.

Volgens de Rechtbank voldeed de belanghebbenden in (lang) boekjaar 2015/2016 niet aan de statutaire beleggingseis van het fbi-regime, omdat haar doelomschrijving activiteiten toestond die duidelijk meer omvatten dan beleggen. In boekjaar 2017 voldeed zij wel aan de statutaire beleggingseis. Ook aan de feitelijke beleggingseis en de financieringslimiet was volgens de Rechtbank voldaan, zodat het fbi-regime in 2017 niet kon worden geweigerd en dus het nultarief van toepassing was. Gegeven dat nultarief, achtte de rechtbank voor dat jaar de door de inspecteur gestelde onzakelijkheid van de (rente op de) AHLs niet meer van belang. Voor 2015/2016 achtte de Rechtbank de rente onzakelijk hoog en heeft zij die in goede justitie gesteld op 4,5%. De belanghebbende en haar aandeelhouders waren zich haars inziens bewust van die onzakelijkheid.

Bij het Hof waren naast de feitelijke en statutaire beleggingseisen en de vreemd-vermogen-limiet ook in geschil (i) of de belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en (ii) of zij het fbi-regime - door rentelast-maximaliserende AHL-financiering - in fraudem legis heeft gebruikt, nl. niet voor normaal vermogensbeheer, maar voor uitholling van de uitdelings-plicht, waardoor ook dividendbelasting ten laste van de deelnemers werd ontweken.

De vereiste aangifte: HR BNB 2018/199 (6.8 hieronder) eist voor omkering van de bewijslast dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust was. De inspecteur meent dat belanghebbendes aangifte niet de vereiste waren omdat (i) het fbi-regime ten onrechte is toegepast en (ii) als dat regime wél toepasselijk is, de maatstaf van HR BNB 2018/199 ongeschikt is omdat het nultarief per definitie geen belastingbedrag produceert, laat staan een aanzienlijk verschil tussen belastingbedragen. Dan moet zijns inziens op basis van HR BNB 1992/127 (6.8 hieronder) de onzakelijke winstbepaling vergeleken worden met de zakelijk bepaalde belastbare winst om te bepalen of de aangifte absoluut en relatief aanzienlijk onjuist is. Het Hof heeft dit beroep op omkering en verzwaring van de bewijslast echter afgewezen omdat hij belanghebbendes standpunt dat het fbi-regime toepasselijk was, voor beide geschiljaren pleitbaar achtte en kennelijk om die reden de pleitbaarheid van de winstbepaling dan niet meer relevant achtte.

De statutaire doelomschrijving in 2015/2016 was ook volgens het Hof te ruim. Anders dan de rechtbank, achtte het Hof ook de doelomschrijving in 2017 te ruim omdat “investeren” meer dan beleggen toelaat, zoals het transformeren van een kantoorpand tot woningen en algemene projectontwikkeling. Het fbi-regime is dan in geen van beide jaren van toepassing, zodat de vragen of voldaan is aan de feitelijke beleggingseis en de financieringslimiet en of het fbi-regime misbruikt wordt, niet meer aan de orde komen.

De hoogte van een zakelijke rente: de inspecteur heeft volgens het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat op de overeengekomen voorwaarden (geen zekerheden; geen loan to value protocol) in de markt geen kredietverstrekker te vinden zou zijn die niet een in feite winstdelende rente zou vragen. Hij heeft Holdings als fictieve borg aangemerkt en op die basis in goede justitie een zakelijke (borgstellingsanaloge) rente bepaald op 2,28%. Het méér betaalde heeft hij als onttrekking aangemerkt.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld.

De belanghebbende stelt twee middelen voor: het Hof heeft ten onrechte (I) de term “investeren” in belanghebbendes statutaire doelomschrijving te ruim geacht voor fbi-status en (II) het debiteurenrisico op de AHLs als onzakelijk aangemerkt en ten onrechte op die grond de AHLs als onzakelijk beschouwd en een borgstellingsanaloge rente bepaald bij de debiteur (de belanghebbende). Middel II is rechtskundig gelijk aan middel I van het cassatieberoep van de belanghebbende in zaak 24/02306. Hetzelfde geldt voor de repliek en dupliek ter zake van middel II. Ik verwijs daarom voor de behandeling van dat middel naar de conclusie in die zaak 24/02306, en volsta hier met een korte weergave van mijn bevindingen en conclusie in onderdeel 7 hieronder.

De Staatssecretaris stelt vier middelen voor. Zijn middelen I t/m III gaan in op ’s Hofs toepassing van het arm’s length beginsel en van uw OZL-rechtspraak en op de rangorde tussen die twee zakelijkheidscorrectoren. Deze drie middelen zijn rechtskundig gelijk aan de middelen III t/m V van het cassatieberoep van de Staatssecretaris in de moederzaak 24/02306; hetzelfde geldt voor belanghebbendes verweer ter zake van die middelen. Ook voor de behandeling van die middelen verwijs ik naar de conclusie in zaak 24/02306, afgezien van een korte weergave van mijn bevindingen en conclusie in onderdeel 7 hieronder.

Middel IV stelt dat het Hof de bewijslast had moeten omkeren omdat belanghebbendes toepassing van het fbi-regime niet pleitbaar was, gegeven de voor haar kenbare gestrengheid van de statutaire beleggingseis en omdat haar onzakelijk hoge rente-aftrek niet pleitbaar was, ongeacht mogelijke pleitbaarheid van de fbi-status. het Hof heeft het juiste rechtskader gebruikt: volgens HR BNB 2010/47 moet de inspecteur aannemelijk maken dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn geweest, en volgens HR BNB 2020/108 wordt de bewijslast ondanks onjuistbevinding van de aangifte niet omgekeerd en verzwaard als die onjuistheid rechtskundig pleitbaar was: toepassing van het fbi-regime is voor 2017 door de Rechtbank op deels rechtskundige gronden aanvaard en is daarmee dus pleitbaar voor dat jaar.

Voor 2015/2016 heeft noch Rechtbank, noch het Hof het fbi-regime toepasselijk geacht, maar het Hof heeft fbi-status voor dat jaar wel pleitbaar geacht op basis van het deels rechtskundige oordeel van de Rechtbank over 2017, in samenhang met een uitspraak van Hof Amsterdam van 20 februari 1991 en in combinatie met belanghebbendes feitelijke werkzaamheid, die het Hof kennelijk als normaal vermogensbeheer beschouwt. Nu de fbi-status voor 2015/2016 is afgewezen, geldt voor dat jaar de hoofdregel van HR BNB 2020/108 dat de belanghebbende bij het doen van aangifte 2015/2016 objectief redelijkerwijs moet hebben kunnen menen dat haar uitleg van de statutaire beleggingseis in art. 28 Wet Vpb juist was. Toen die aangifte werd gedaan, was haar statutaire doelomschrijving al gewijzigd en kon zij objectief gezien op de hoogte zijn van de uitspraak van het Hof Amsterdam uit 1991 en kon zij objectief menen dat een te ruime doelomschrijving, mits binnen relatief korte tijd hersteld, niet fataal zou zijn voor de fbi-status. Het Hof heeft het beroep op het 1991-precedent afgewezen omdat het in die zaak ging om een ongewilde en evidente, maar niet meteen opgemerkte misslag van de notaris die binnen korte tijd hersteld werd, maar heeft belanghebbendes beroep op dat precedent wel pleitbaar geacht. Hoewel niet heel overtuigend - de belanghebbende kon objectief bezien evenzeer op de hoogte zijn van de gestrengheid van de statutaire beleggingseis, die immers volgt uit de wetsgeschiedenis en uit HR BNB 1980/304 en HR BNB 1996/58; en ook over de objectieve pleitbaarheid van het beroep op ’s Hofs precedent uit 1991 kan men verschillend denken - zie ik geen rechtsschending in ’s Hofs toepassing van de pleitbaarheidsrechtspraak, mede gegeven dat zijn oordeel sterk verweven is met waardering van feitelijke omstandigheden en afweging van belangen, waarbij ook de evenredigheid van de sanctie beoordeeld moet worden.

De Staatssecretaris stelt subsidiair voor beide jaren dat ook als fbi-status pleitbaar zou zijn, nog steeds voor beide jaren de vereiste aangifte ontbrak omdat de onzakelijk hoge rente niet pleitbaar was. Volgens hem strekt mogelijke pleitbaarheid van fbi-status zich niet uit tot pleitbaarheid van onzakelijke winstbepaling. Ik begrijp ’s Hofs oordeel op dat punt aldus: omdat hij het fbi-regime en daarmee het nihiltarief pleitbaar achtte, vond hij de (on)pleitbaarheid van de onjuiste, want onzakelijke winstbepaling niet meer relevant voor de omkering van de bewijslast, waarvoor immers is vereist een relatief en absoluut aanzienlijk verschil tussen de aangegeven en de verschuldigde belasting. Zo’n verschil bestaat echter per definitie niet in een nultarief-regime zoals het fbi-regime. Dit - nogal impliciete - oordeel lijkt mij onjuist. Met de Staatssecretaris meen ik dat als fbi’s bij - niet tot statusverlies leidende - aangiftegebreken niet hoeven te vrezen voor omkering en verzwaring van de bewijslast, zulks niet bijdraagt aan juiste en volledige aangiften. Dat geldt te meer als het fbi-regime niet van toepassing is, maar de claim van fbi-status wel pleitbaar is. Het lijkt mij te minder de bedoeling dat slechts pleitbaarheid van fbi-status de belastingplichtige al zou vrijwaren van omkering van de bewijslast ondanks aanzienlijk onjuiste winstbepaling. In casu is het fbi-regime volgens het Hof niet van toepassing. De belanghebbende betaalt dan wél vennootschapsbelasting; en veel meer dan volgens haar aangifte verschuldigd is, als ’s Hofs oordeel standhoudt dat een veel te hoge rentelast is afgetrokken. De bewijslast zou dan omkeren als de belanghebbende zich ook bewust was van het feit dat de rente-aftrek veel te hoog was en - bij toepasselijkheid van het fbi-regime - tot een veel te kleine uitdelingsverplichting zou leiden of - bij niet-toepasselijkheid van dat regime - tot een veel te laag belastingbedrag zou leiden. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij in beide jaren fbi-status pleitbaar achtte. De zaak zou dus verwezen moeten worden om die bewustheid te onderzoeken. Als de bewijslast in een van beide of beide jaren wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de volgens de inspecteur zakelijke rente ad 1,78% onjuist is. Ik acht middel IV van de Staatssecretaris daarom gegrond.

Ad de statutaire beleggingseis (middel I belanghebbende): de wetsgeschiedenis en uw rechtspraak leren dat deze eis streng moet worden toegepast. Mijns inziens kon het Hof zonder schending van het recht of van zijn motiveringsplicht oordelen dat een statutaire doelomschrijving die “investeren” in een groot kantoorpand inhoudt, bezigheden toelaat die normaal vermogensbeheer te boven gaan zoals transformatie van het kantoorpand in woningen en algemene projectontwikkeling. Blijkens HR BNB 1980/304 is irrelevant of dat feitelijk ook gebeurt. Ook ’s Hofs afwijzing van belanghebbendes beroep op het precedent van 20 februari 1991³ verraadt mijns inziens geen onjuiste rechtsopvatting, noch enig motiveringsgebrek, nu in belanghebbendes geval, anders dan in dat 1991-geval, geen sprake is van een ongewilde en evidente, maar niet meteen opgemerkte misslag van de notaris die de statuten opschreef, welke misslag na korte tijd hersteld werd. Ik meen daarom dat middel I van de belanghebbende strandt.

Ad de zakelijke rente en de verhouding tussen de totale-winst en arm’s length beginselen en de OZL-rechtspraak: zowel de belanghebbende (middel II) als de Staatssecretaris (middel I) betogen dat het Hof de AHLs in de eerste plaats had moeten beoordelen op basis van het arm’s length beginsel (art. 8b Wet Vpb), dus alle leningvoorwaarden, met name het ontbreken van zekerheden en van loan to value afspraken, op hun zakelijkheid en hun corrigeerbaarheid had moeten beoordelen, in plaats van meteen naar de OZL-rechtspraak en daarmee naar de borgstellingsanalogie te springen. Ik verwijs voor behandeling van deze middelen naar onderdeel 6 van de conclusie van vandaag in de moederzaak 24/02306 en volsta hier met de slotsom. Beide middelen treffen mijns inziens doel omdat aan de noodgreep c.q. ‘vuistregel’ van borgstellingsanaloge rentebepaling geen behoefte bestaat als een betere arm’s length correctiemogelijkheid voorhanden is, zoals in casu, nl. hypotheekanaloge rentebepaling die past bij normaal vermogensbeheer door particuliere hefboombeleggers met een overwaarde van 40%. De zaak moet mijns inziens verwezen worden om die hypothecaire rente te bepalen. De middelen II en III van de Staatssecretaris over de toepassing van de OZL-rechtspraak behoeven dan geen behandeling.

Ik geef u in overweging middel II van de belanghebbende en de middelen I en IV van de Staatsecretaris gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek.