Parket bij de Hoge Raad, 23-05-2025, ECLI:NL:PHR:2025:583, 24/02306

De belanghebbende [X] past sinds haar oprichting op 22 mei 2014 het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi) toe (art. 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)). De attractie van dat regime is het nultarief, mits de uitkeerbare winst (het beleggingsresultaat) wordt uitgekeerd om belast te worden bij de deelnemers in de fbi en mits aan andere voorwaarden wordt voldaan, waaronder strenge eisen aan de statutaire doelstelling en de feitelijke activiteiten (beleggen).

De belanghebbende heeft als statutair doel beleggen in onroerend goed, nl. [a] -gebouw in [Q] , en al hetgeen daarmee verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn in de ruimste zin van het woord. Haar statutaire activiteiten zijn beleggen in en beheren van onroerend goed. Haar aandelen zijn indirect voor 85% in handen van [A] Holdings Ltd (Holdings), nl. via [B] Ltd. (18,5%), [C] Ltd. (64%) en [D] Ltd. (2,5%). De overige 15% wordt rechtstreeks gehouden door natuurlijke personen en een partnership: [E] (1%), [F] (4,4%), [G] (4,9%) en [H] (3,1%). Al deze personen zijn ingezeten in Israël.

De belanghebbende heeft op 23 mei 2014 [a] -gebouw gekocht voor € 15.700.000, gefinancierd met eigen vermogen ad € 6.868.400 en aandeelhoudersleningen (AHLs) ad € 10.036.600. De AHLs zijn door haar aandeelhouders verstrekt in dezelfde verhouding als hun aandeelhouderschap. De leningvoorwaarden zijn voor alle AHLs dezelfde.¹ De belangrijkste zijn: (i) geen tussentijdse aflossingsverplichting, (ii) geen zekerheden, (iii) geen loan to value convenant, (iv) boetevrije aflossing, (v) rentebetaling mag worden opgeschort bij liquiditeitsproblemen en (vi) 10% rente per jaar. Het rentepercentage is onderbouwd met een Transfer Pricing (TP) Benchmark Analysis van belanghebbendes Israëlische en Nederlandse belastingadviseurs. De belanghebbende en een vastgoedfinancieringadviseur hebben verklaard dat een derde (een bank) in deze omstandigheden en onder deze voorwaarden waarschijnlijk geen (voldoende grote) lening zou willen verstrekken omdat een bank een loan to value convenant en hypothecaire zekerheid zou wensen.

De inspecteur achtte het fbi-regime niet van toepassing en heeft belanghebbendes winst belast op basis van een gecorrigeerde veel lagere rentelast omdat hij de rente op de AHLs onzakelijk hoog acht, subsidiair de AHLs als geheel onzakelijk acht.

Volgens de Rechtbank voldeed de belanghebbende aan de feitelijke beleggingsvoorwaarde en aan de vreemd-vermogensfinancieringslimiet van het fbi-regime, zodat het fbi-regime niet kon worden geweigerd. Dan is het nultarief van toepassing is er volgens de Rechtbank geen reden om in te gaan op mogelijke onzakelijkheid van de AHLs. Zij zag om dezelfde reden evenmin aanleiding om de aanvaardbaarheid van de hoogte van de rente te beoordelen.

Bij het Hof was naast de feitelijke beleggingsvoorwaarde en de vreemdvermogen-financieringslimiet ook in geschil (i) of de belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan, (ii) of zij aan de statutaire beleggingseis voor het fbi-regime voldoet en (iii) of zij het fbi-regime - door rentelast-maximaliserende AHL-financiering - in fraudem legis gebruikt, nl. niet voor normaal vermogensbeheer, maar voor uitholling van de uitdelingsverplichting, waardoor ook dividendbelasting ten laste van de deelnemers wordt ontweken.

De zaak is op dezelfde Hofzitting behandeld als de eveneens bij u aanhangige zaak 24/02305 van [J] BV, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Het ter Hofzitting in één van de zaken verklaarde werd geacht ook te zijn verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken (er waren er nog meer en ook die zijn inmiddels bij u aanhangig, maar nog niet voldongen; die zaken betreffen voornamelijk de afrekenplicht bij fbi-statuswijziging).

De vereiste aangifte: HR BNB 2018/199 (zie 5.1 hieronder) eist voor omkering van de bewijslast dat de volgens aangifte verschuldigde belasting relatief en absoluut aanzienlijk lager is dan de verschuldigde belasting en dat de belanghebbende zich daarvan bewust was. De inspecteur acht die maatstaf ongeschikt bij het fbi-regime omdat het nultarief per definitie geen belastingbedrag produceert, laat staan een aanzienlijk verschil in belastingbedragen. Hij bepleitte een vergelijking tussen de aangegeven en de correcte winst, dus het verschil tussen de aangegeven en de correcte uitdelingsverplichting) of, als vastgehouden wordt aan een belastingverschil, de omvang van de dividendbelasting over de zijns inziens als verkapte uitdeling aan te merken excessieve rentebetalingen. Het Hof zag echter geen reden om van HR BNB 2018/199 af te wijken en achtte mogelijke dividendbelastinggevolgen van rentecorrectie niet aan de orde in deze procedure over vennootschapsbelasting. Het beroep op omkering van bewijslast is dus afgewezen door het Hof.

De statutaire doelomschrijving voldoet volgens het Hof aan de eisen van art. 28 Wet Vpb, nu zij belanghebbendes activiteiten beperkt tot beleggen en enkel activiteiten toestaat in verband daarmee en die daaraan bevorderlijk kunnen zijn.

Ook aan de feitelijke beleggingseis is volgens het Hof voldaan. Dat de belegging gefinancierd is met een lening met onzakelijk hoge rente, maakt het vermogensbeheer niet abnormaal, nu de passiefzijde van de balans niet relevant is, behalve de vreemd-vermogen-financieringslimiet (maximaal 60% van de boekwaarde van het vastgoed), waarbinnen de belanghebbende is gebleven. Anders dan de Inspecteur stelt, betreft die limiet alleen schulden tot financiering van de belegging en niet eventuele andere schulden, aldus het Hof.

De hoogte van de rente ad 10% op de AHLs was volgens de inspecteur primair niet at arm’s length omdat in zakelijke verhoudingen een loan to value convenant en hypothecaire zekerheid zouden zijn overeengekomen. Subsidiair stelde hij dat de AHLs een onzakelijk debiteurenrisico droegen en de rente niet verzakelijkt kon worden zonder winstdelend te worden, zodat slechts de rente kan worden afgetrokken die bij aandeelhoudersborgstelling zou resulteren; volgens hem 2,59% of, bij langere looptijd, 3,11% of 4,25%. Het Hof heeft op basis van HR BNB 2012/37 (zie 6.12 hieronder) getoetst of bij overigens gelijke voorwaarden een derde bereid zou zijn geweest tegen niet-winstdelende rente uit te lenen. Zo ja, dan wordt de rente verzakelijkt en is er geen ruimte om (eerst) andere voorwaarden te verzakelijken, zoals de inspecteur primair bepleitte om op 2,59% uit te komen. Volgens het Hof is zo’n derde niet te vinden, zodat de AHLs onzakelijke leningen (OZLs) zijn en een borgstellingsanaloge rente bepaald moet worden, door het Hof gesteld op 3,09%, uitgaande van Holdings als fictieve borg. Omdat uw OZL-rechtspraak uitgaat van onzakelijkheid door aandeelhouders-, terbeschikkingstellings-, of persoonlijke relaties, heeft het Hof de AHLs van de volgens het Hof niet-gelieerde natuurlijke personen uitgezonderd en jegens hen de contractuele 10% rente gehandhaafd.

Het verschil tussen de betaalde en de borgstellingsanaloge rente is volgens het Hof een onttrekking, maar zij heeft dat verschil niet als verkapt dividend aangemerkt omdat niet gesteld of gebleken is dat daartoe strekkende aandeelhoudersbesluiten zijn genomen en omdat de betalingen als rente zijn verwerkt in de jaarstukken en Vpb-aangiften. Door de rentecorrectie stijgen belanghebbendes belastbare bedragen en daarmee haar uitdelings-verplichting, waaraan retrospectief niet blijkt te zijn voldaan, wat statusverlies tot gevolg zou hebben, maar het Hof heeft het uitdelingstekort op basis van art. 7(1) Besluit beleggings-instellingen (BBI) toegevoegd aan een afrondingsreserve. Normaliter gebeurt dat bij beschikking (art. 8 BBI) en valt de reserve vrij als die beschikking onherroepelijk wordt. Op basis van evenwichtige wetstoepassing heeft het Hof de Vpb-aanslagen aangemerkt als beschikkingen en bepaald dat de reserve vrijvalt als zijn uitspraak onherroepelijk wordt.

Van fraus legis is volgens het Hof geen sprake omdat niet valt in te zien dat de belanghebbende geen belegger is of kunstmatig antifiscaal gefinancierd is. De voorwaarden voor het fbi-regime worden niet ontdoken en de dividendbelasting is hier niet aan de orde.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld.

De belanghebbende stelt dat het Hof eerst het arm’s-lengthbeginsel had moeten toepassen (alle leningvoorwaarden hadden bezien moeten worden) en dat hij dan niet toegekomen zou zijn aan uw OZL-rechtspraak. Ook heeft het Hof die rechtspraak verkeerd toegepast: hij heeft het debiteurenrisico niet beoordeeld, met name belanghebbendes kredietwaardigheid niet, maar enkel of de andere leningsvoorwaarden in de (bank)markt ongebruikelijk zijn. Hij heeft evenmin voldoende onderzocht of de marktrente bij de overeengekomen voorwaarden écht winstdelend zou zijn. ’s Hofs oordeel is te minder begrijpelijk omdat hij de 10% rente op de AHLs van de natuurlijke personen wél als zakelijk heeft aanvaard, zonder die leningen als benchmark voor de overige AHLs aan te merken. Uw OZL-rechtspraak ziet volgens haar bovendien alleen op meerderheids- of 100%-belangen, waar geen sprake van is. Ook ‘s Hofs borgstellingsanalogie deugt niet: Holdings is met haar 85% belang ongeschikt als fictieve borg, omdat een 85%-aandeelhouder in werkelijkheid nooit borg zou staan voor de 15% ongelieerde minderheidsaandeelhouders.

Bij verweer verwijst de Staatssecretaris op zijn eigen cassatieberoep (zie 1.19 en 1.20 hieronder): ook hij meent dat eerst art. 8b Wet Vpb (arm’s length beginsel) toegepast moet worden voordat de OZL-rechtspraak relevant kan worden. Dat leidt volgens hem tot een lagere rente dan 3,09%. Afgezien van die volgordevraag acht hij ’s Hofs toepassing van de OZL-rechtspraak correct, behalve voor wat betreft de AHLs van de natuurlijke personen, die volgens hem evenzeer gelieerd en onzakelijk zijn - en dus geen benchmark kunnen zijn. De OZL-rechtspraak geldt zijns inziens niet slechts bij meerderheids- of 100%-belangen, maar in alle gevallen van aandeelhoudersmotieven of -relaties of persoonlijke betrekkingen.

De Staatssecretaris stelt zelf 6 middelen voor. Middel I stelt dat het fbi-regime ten onrechte is toegepast omdat de belanghebbende (a) niet voldoet aan de statutaire beleggingseis, nu haar statuten meer dan beleggen toestaan; (b) niet voldoet aan de feitelijke beleggingseis, nu haar financiering veel riskanter is dan particuliere beleggers bij normaal vermogens-beheer zouden aanvaarden, (c) de 60%-financieringslimiet heeft overschreden, nu volgens de wetsgeschiedenis alles wat geen eigen vermogen is als schuld geldt en (d) het fbi-regime heeft misbruikt door de uitdelingsplicht uit te hollen door gekunstelde omvorming van aan dividendbelasting onderworpen uitdelingen in onbelaste rentebetalingen, in strijd met doel en strekking van zowel het arm’s-lengthbeginsel als het fbi-regime.

Middel II bestrijdt de dotatie aan de afrondingsreserve. Art. 7 BBI is bedoeld om fbi-statusverlies te voorkomen als het belastbare bedrag en daardoor het dooruitdelingsbedrag na verloop van de dooruitdelingstermijn van acht maanden door correcties hoger blijkt. Het verschil tussen het correcte belastbare bedrag en de feitelijke uitdeling gaat de afrondingsreserve in om later alsnog vrij te vallen. In casu was het excessieve rentebedrag echter al daadwerkelijk betaald, zodat het al was uitgedeeld, aldus de Staatssecretaris.

(Ook) de Staatssecretaris verzoekt u in te gaan op de verhouding tussen arm’s length correcties (verzakelijking door correctie van alle corrigeerbare onzakelijke voorwaarden) en uw OZL-rechtspraak (alleen rentecorrectie; overige overeengekomen voorwaarden blijven onveranderd) omdat hij in middel III betoogt dat het Hof het arm’s-lengthbeginsel verkeerd heeft toegepast en in middel IV het borgstellingsanaloge rentepercentage bestrijdt. Volgens art. 8b Wet Vpb, de OESO-verrekenprijsrichtlijnen en het auto-importeursarrest HR BNB 2002/343 moet niet alleen de rente, maar moeten alle voorwaarden op zakelijkheid beoordeeld worden. Alleen rentecorrectie laat ongewenste ruimte om met onzakelijke voorwaarden die nog net geen OZL opleveren kunstmatig hoge rente af te trekken. Het Hof heeft ten onrechte de primair door de inspecteur gestelde verzakelijking van alle voorwaarden (met als resultaat 2,59% rente) gepasseerd. Ook als het om OZLs zou gaan, acht de Staatssecretaris ’s Hofs rente ad 3,09% te hoog. De borgstellingsanaloge rente kan lager zijn dan de arm’s length rente door de hoge kredietwaardigheid van Holdings.

Middel V betoogt dat de AHLs van de natuurlijke personen wel degelijk onzakelijk zijn. Zij zijn aandeelhouders, hun leningen zijn verstrekt naar rato van hun aandeelhouderschap en hun gezamenlijke investering wordt door één van hen (de asset manager) gecoördineerd. Deze situatie, waarin een groep beleggers kapitaal stort én leningen verstrekt, lijkt op die waarin de simultaanuitzondering niet geldt (HR BNB 2013/171: als het aandeelhouderschap pas bij de leningverstrekking ontstaat, is geen sprake van een OZL) en alle partijen gelieerd zijn (HR BNB 2014/98). Alle AHLs dragen een onzakelijk debiteurenrisico dat enkel is aanvaard om belanghebbendes belang te dienen; het niet-corrigeren van de rente op de AHLs van de natuurlijke personen is dan onbegrijpelijk, aldus de Staatssecretaris.

Middel VI acht rechtskundig onjuist ’s Hofs oordeel dat de vereiste aangifte zou zijn gedaan. Een relatief en absoluut aanzienlijk verschil tussen de volgens aangifte en de werkelijk verschuldigde belasting kan zich nooit voordoen bij het fbi-regime, gegeven diens nultarief. Het Hof had moeten aansluiten bij het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst, dat relatief en absoluut aanzienlijk is; het Hof had de bewijslast dus moeten omkeren.

Belanghebbende bestrijdt dit beroep. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Ad de vereiste aangifte (middel VI Staatssecretaris): als fbi’s bij (niet tot statusverlies leidende) gebreken niet hoeven te vrezen voor omkering van de bewijslast, is die processuele sanctie bij hen onwerkzaam. Het beoordelingscriterium in HR BNB 2018/199 (de onjuistheid in de aangifte produceert een relatief en absoluut aanzienlijk te laag belastingbedrag) werkt niet bij een nultarief. Ik meen daarom dat bij fbi’s teruggevallen moet worden op het criterium in HR BNB 1992/127: het verschil tussen de aangegeven en de correcte winst. Dat de aangifte volgens die maatstaf aanzienlijk onjuist is, staat vast als ’s Hofs oordeel standhoudt dat de rentelast onzakelijk veel te hoog was. De bewijslast keert dan om als de belanghebbende zich daar van bewust was. Dat heeft het Hof niet onderzocht omdat hij niet HR BNB 1992/127, maar HR BNB 2018/199 heeft toegepast. De zaak moet dan terug naar de feitenrechter om die bewustheid te onderzoeken. Het fiscale belang is de hoogte van de zakelijke rente en daarmee de omvang van de uitdelingsplicht. Als de bewijslast wordt omgekeerd, moet de belanghebbende overtuigend aantonen dat en in hoeverre de door de inspecteur in aanmerking genomen rente ad 2,59% onjuist is.

Ad de statutaire beleggingseis (middel I(a) Staatssecretaris): de wetsgeschiedenis en de rechtspraak passen deze eis streng toe: als de statuten naast beleggen zoals particulieren zouden beleggen andere handelingen toelaten, is niet uitgesloten dat de fbi buiten normaal vermogensbeheer treedt en dat is in beginsel fataal. Belanghebbendes statuten laten toe “al hetgeen met het beleggen in onroerend goed, te weten het kantoorgebouw (…), verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn.” ’s Hofs uitleg daarvan, nl. “activiteiten (…) die in het verlengde liggen van en in verband staan met het beleggen als gedefinieerd in onderdeel a” lijkt nogal ruim, maar hij heeft aan die uitleg, die in beginsel aan hem is, niet het gevolg verbonden dat de doelomschrijving te ruim is voor de fbi-status, en dat oordeel lijkt mij, gezien de tekst van de statuten, geen schending van de strenge wettelijke eis en evenmin onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat middel I(a) van de Staatssecretaris strandt.

Ad de feitelijke beleggingseis (middel I(b) Staatssecretaris): de vraag is of de (wijze van) schuldfinanciering van het kantoorpand ter zake doet voor de vraag of het vermogensbeheer ‘normaal’ is. De wetsgeschiedenis zegt dat, gezien het doel van het fbi-regime (collectieve particuliere belegging), ‘beleggen’ moet worden verstaan als beleggen zoals een particuliere belegger zou doen, en dat financiering met vreemd vermogen een aanwijzing kan zijn dat het vermogensbeheer niet ‘normaal’ is voor een particulier. Uw rechtspraak gaat uit van ‘de vermogenspositie’ van de particuliere belegger, waaruit ik opmaak dat u de (wijze van) vreemd-vermogensfinanciering relevant acht voor de vraag of het om ‘normaal’ vermogensbeheer gaat. Het Hof achtte de (risico’s aan de) passiefkant niet relevant, als de financieringslimiet maar niet wordt overschreden. Dat lijkt mij rechtskundig onjuist in het licht van de wetsgeschiedenis en doel en strekking van het fbi-regime. Ook middel I(b) treft dus volgens mij doel. Ook om die reden moet de zaak dan terug naar de feitenrechter.

De totale-winstdoctrine lijkt mij de enige doctrine die alle gevallen omspant. De laatste twee arresten zeggen dat resultaten op een intragroeps-OZL omlaag onder de deelnemings-vrijstelling vallen, maar dat sluit de totale-winstdoctrine niet uit. Uit art. 2(6) Wet Vpb volgt dat de uitleenster geacht wordt met haar gehele vermogen een onderneming te drijven, zodat ook een onzakelijke vordering op haar dochter tot haar ondernemingsvermogen behoort, maar dat lijkt mij dogmatisch geen probleem, want een OZL blijft inderdaad ook fiscaalrechtelijk een lening. Zij wordt niet geherkwalificeerd tot kapitaal, zoals bij schijn, deelnemerschap of financiering à fonds perdu. Ook volgens de totale-winstdoctrine zit de OZL niet in de kapitaalsfeer, maar in de ondernemingssfeer. Alleen het (afwaarderings) resultaat erop valt buiten de winstsfeer omdat alleen de aandeelhoudersrelatie verklaart waarom de geldverstrekker een (zich realiserend) debiteurenrisico heeft genomen dat een derde niet zou nemen. Ook de rente op een OZL zit in de winstsfeer, maar wordt gecorrigeerd naar marktniveau, juist om de totale winst correct te doen vaststellen. Alleen als dat niet lukt omdat daardoor in wezen winstdeling zou ontstaan, wordt de rente buiten de winstsfeer geplaatst voor zover zij afwijkt van borgstellingsanaloge rente, maar dat is een noodgreep BGAB (bij gebrek aan beter). Mijns inziens is dit alles toepassing van art. 8 Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001 c.q. het arm’s-lengthbeginsel in art. 8b Wet Vpb als specialis in concernverhoudingen en komt men aan de deelnemingsvrijstelling niet toe. Iets dat niet uit onderneming stamt, kan geen winst uit die onderneming zijn en kan dus ook geen objectief vrijgestelde winst uit die onderneming zijn. Uw verwijzing naar de deelnemingsvrijstelling lijkt mij dogmatisch verwarrend, al maakt zij voor het resultaat niet uit.

Dan resteert de vraag of uw OZL-rechtspraak, die alleen aan de rente sleutelt, het arm’s-lengthbeginsel/art. 8b Wet Vpb in de wielen rijdt, dat zich immers niet beperkt tot één voorwaarde (de prijs) van die transactie.

Leningen hebben naast de prijs (de rente) voorwaarden zoals valuta, zekerheden, looptijd, loan to value-eisen, aflossingsschema, en bijschrijving (samenstelling) of uitbetaling van de rente. Al die voorwaarden kunnen onzakelijk zijn en dus voor correctie in aanmerking komen. Het ligt voor de hand om, net als bij goederen en diensten, in de eerste plaats naar de prijs (de rente) te kijken, die rechtstreeks de fiscale winstbepaling beïnvloedt, en om de overige voorwaarden in beginsel als productspecificaties te beschouwen die de partijen om commerciële redenen wilden en waarbij dus ook fiscaalrechtelijk zoveel mogelijk moet worden aangesloten. Fiscale (winstverschuivings)motieven zitten doorgaans in de prijs. Zoals u mijns inziens terecht overwoog in HR BNB 2012/37, doet bij onzakelijke leningen rentecorrectie het meest recht aan wat de partijen commercieel wilden, tenzij het om schijn, deelnemerschap of verliesfinanciering à fonds perdu gaat, maar dan gaat het fiscaalrechtelijk ook om een andere prestatie dan een lening, nl. kapitaalinbreng.

U acht de grens van rentecorrectie op een OZL bereikt waar de rente winstdelend wordt. Dat spreekt niet vanzelf omdat ook in de markt winstdelende leningen bestaan. U wilde denkelijk niet aan correctie door winstdeling beginnen omdat dat tot onoplosbare praktische problemen en discussies leidt. Uw ‘vuistregel’ van borgstellingsanalogie is beter uitvoerbaar.

Het probleem van de OZL zit in het onzakelijke debiteurenrisico. Dan ligt het voor de hand om daar ook de zakelijkheidscorrectie te zoeken. Dat zal niet altijd mogelijk zijn omdat de (on)zakelijkheid van een debiteurenrisico mede bepaald wordt door de andere lening-voorwaarden en de kredietwaardigheid van de debiteur. De fiscus en de belastingrechter kunnen niet aan al die knoppen gaan draaien zonder het contract herschrijven en zich in het ondernemersbeleid te mengen, waartoe zij niet bevoegd zijn. Ook die overwegingen kunnen u gebracht hebben tot de ‘vuistregel’ van borgstellingsanaloge rente. Maar een ‘vuistregel’ impliceert dat als een betere verzakelijking voorhanden is, die als eerste in aanmerking komt. De borgstellingsanalogie is second best omdat zij een zakelijke rente bepaalt op basis van de kredietwaardigheid van een andere groepsvennootschap (de uitleenster) dan de belastingplichtige (de inleenster), terwijl arm’s length juist uitgaat van de verhouding tussen de belastingplichtige inleenster en een externe financier.

In belanghebbendes geval is die betere arm’s length correctie voorhanden. Haar geval lijkt geknipt voor rechtstreekse aanpak van het probleem waar het zit – bij het debiteurenrisico – door uit te gaan van de normale gang van zaken als particuliere hefboombeleggers een lening aangaan tot 60% van het te financieren onroerende beleggingsobject. Dat doen zij door hypotheek te verlenen om een zo laag mogelijke rente te bedingen bij een bank. Belanghebbendes geval is volgens de fiscus een omgekeerde hefboom en daarmee opmerkelijk ongebruikelijk. Vast staat dat de belanghebbende niet wenste te lenen bij een onafhankelijke financier omdat die hypothecaire zekerheid en loan to value zou eisen. Zij stelde verder dat externe financiering hoge – hypothetisch en vergezocht aandoende - kosten zou kunnen meebrengen, die volgens het Hof niet kunnen verklaren waarom wél de - geenszins hypothetische – zeer hoge rentekosten zijn aanvaard. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk - mijns inziens eerder onontkoombaar - geconcludeerd dat de AHL-financiering ook volgens de belanghebbende zelf onzakelijk was omdat zij naar eigen zeggen (i) iets wilde dat in de markt niet verkrijgbaar was zonder hypotheek en/of loan to value en (ii) haar aandeelhouders met hun AHLs haar “beleggingsrisico deels hebben overgenomen”.

De AHLs van de natuurlijke personen vallen niet onder art. 8b Wet Vpb. Van ter beschikking stelling is evenmin sprake omdat geen van die personen een aanmerkelijk belang houdt, maar volgens uw OZL-rechtspraak kan ook bij particuliere geldverstrekkers de rente worden gecorrigeerd als zij op grond van een aandeelhouders- of persoonlijke relatie onzakelijk is. U heeft geen minimum gesteld bij die niet-zakelijke relatie; ook een minderheidsbelang kan volstaan. Belanghebbendes stelling dat een OZL zich alleen kan voordoen bij meerderheids- en 100%-belangen is dus onjuist. De Staatssecretaris (middel V) acht ook de natuurlijke personen gelieerd in de zin van uw OZL-rechtspraak en ook hun leningen onzakelijk. Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs oordeel niet begrijpelijk. Enerzijds oordeelt hij dat “de geldverstrekkers”, dus ook de natuurlijke personen, een onzakelijk debiteurenrisico lopen; anderzijds acht hij de natuurlijke personen niet gelieerd, dus onafhankelijk. Dat spreekt zichzelf tegen, gaat niet in op de stellingen van de inspecteur over samenwerking en coördinatie tussen de aandeelhouders onder leiding van de asset manager - die ook aandeelhouder is - en doet de vraag rijzen waarom de AHLs van de – immers ongelieerde - natuurlijke personen dan niet als benchmark dienen voor de AHLs van de rechtspersonen. Ik meen dat de zaak ook om deze reden terug moet naar de feitenrechter, liefst met richtlijnen voor de beoordeling van gelieerdheid van natuurlijke personen/aandeelhouders naast/met rechtspersonen/aandeelhouders, althans voor dit geval.

Het Hof heeft het onzakelijke deel van de rente terecht als onttrekking aangemerkt: het gaat om uitgaven op zakelijke grond (financiering), maar tot onzakelijke hoogte. Het Hof ziet echter geen uitdeling omdat (i) ten titel van rente is betaald, (ii) de a.v.a. geen uitdelings-besluit heeft genomen en (iii) de betalingen als rente zijn verwerkt in de jaarrekening en Vpb-aangifte. Dat toetsingskader strookt niet met het uwe, dat twee andere criteria stelt: (i) vermogensverschuiving? (ii) tweezijdige bewustheid van bevoordeling(sbedoeling)? Dat ten titel van rente is betaald, lijkt mij irrelevant na ’s Hofs vaststelling dat het fiscaalrechtelijk niet om rente gaat, maar om een onttrekking door een aandeelhouder die juist niet verklaard wordt door de leenverhouding, maar door het aandeelhouderschap. Bij verkapt dividend is verder per definitie nooit sprake van een formaal a.v.a.-besluit. Dat tenslotte de betalingen als rente zijn verwerkt in de commerciële jaarrekening doet fiscaal niet ter zake en dat zij als rente in de Vpb-aangifte zijn verwerkt, is volgens ’s Hofs oordeel juist verkeerd. Wellicht meende het Hof dat de belanghebbende zich niet bewust hoefde te zijn van bevoordeling van haar aandeelhouders, maar dat zou op gespannen voet staan met zijn oordeel dat de overeengekomen rente (10%) een zakelijke rente (3,09%) met 7 punten overstijgt en dus kennelijk buiten de arm’s length range ligt. Voor de OZLs die onder art. 8b Vpb vallen, wordt dan verondersteld dat beide partijen zich bewust waren van de onzakelijkheid (zie 9.3 hieronder). Die bewustheid lijkt de voor uitdeling vereiste dubbele bewustheid te impliceren.

Nu de betaalde bedragen voorgoed belanghebbendes vermogen hebben verlaten, kunnen zij mijns inziens geen reserve meer binnen dat vermogen vormen. Ik zie ook geen reden om de afrondingsreserve te hulp te roepen om mogelijk statusverlies als gevolg van niet-uitdelen te voorkomen, nu juist door het verkapte dividend aan de uitdelingsplicht is voldaan. Ik zie geen aanwijzingen dat voor ‘ter beschikking stellen’ c.q. ‘uitdelen’ in het fbi-regime andere criteria gelden dan uw criteria voor verkapte winstuitdeling. Ik meen daarom dat middel II van de Staatssecretaris doel treft en dat de zaak ook daarom terug moet, nu de belanghebbende stelde dat zij en haar aandeelhouders zich niet bewust hoefden te zijn van verkapt dividend.