Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2025, ECLI:NL:PHR:2025:692, 24/04527
Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2025, ECLI:NL:PHR:2025:692, 24/04527
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 juni 2025
- Datum publicatie
- 4 juli 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:692
- Zaaknummer
- 24/04527
Inhoudsindicatie
Tussenhoudster verkoopt gevoegde dochter, aan wie niet ex art. 15af Wet Vpb verliezen worden meegegeven; tussenhoudster wordt later geliquideerd. Fiscus weigert aftrek liquidatieverlies (art. 13d(4) Wet Vpb; tussenhoudsterregeling); Teleologische en grammaticale interpretatie bij niet voorziene samenloop tussen art. 13d(4) Wet Vpb en (keuzen binnen) het fiscale-eenheidsregime
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/04527
Datum 20 juni 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2017
Nr. Gerechtshof 23/1232
Nr. Rechtbank 21/1314
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
staatssecretaris van Financiën
1 Inleiding
De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid met [E] BV (Participaties), die in 2011 t/m 2016 aandelen [A] BV ( [A] ) heeft gekocht. In 2016 bedroeg het opgeofferde bedrag voor aandelen [A] € 6.094.450.
[A] is zelf ook moedermaatschappij van een fiscale eenheid met onder meer [B] Holding BV ( [B] Holding) en [C] BV ( [C] ) en [D] BV ( [D] ).
Op 13 juni 2016 heeft [A] [B] Holding voor € 1 verkocht aan een derde. Op dat moment had de fiscale eenheid [A] nog verrekenbare verliezen. [A] en [B] Holding hebben de inspecteur niet op basis van art. 15af Wet Vpb verzocht om die verliezen mee te geven aan [B] Holding.
Op 27 december 2017 is [A] geliquideerd. De belanghebbende heeft op basis van art. 13d(1) Wet Vpb een liquidatieverlies 2017 ad € 5.011.450 genomen. De Inspecteur heeft aftrek ervan geweigerd op basis van art. 13d(4) Wet Vpb: als tot het vermogen van een ontbonden lichaam ( [A] ) een deelneming ( [B] Holding) heeft behoord die is vervreemd en die in waarde is gedaald na de verkrijging van de deelneming in ( [A] ), is het liquidatieverlies slechts aftrekbaar voor zover het groter is dan die waardedaling.
Bij het Hof was in geschil of aftrek terecht is geweigerd op grond van art. 13d(4) Wet Vpb. De belanghebbende bestrijdt niet dat aftrekweigering strookt met de wettekst, maar meent dat op basis van doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb (bestrijding van misbruik van de liquidatieverliesregeling door tussenhoudsterliquidatie) aftrek niet geweigerd kan worden. Volgens het Hof was het mogelijk om de verliezen van de verkochte dochter te compenseren met resultaten van andere gevoegde vennootschappen en om verliezen aan die dochter mee te geven (art. 15af Wet Vpb), waardoor niet vaststaat dat bij het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies op [A] de verliezen van [B] Holding (al) verloren zijn. Toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb is dan niet in strijd met doel en strekking van die bepaling enkel omdat deelnemingen binnen een fiscale eenheid niet zichtbaar zijn. De door de belanghebbende gestelde spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de wet wordt volgens het Hof niet zozeer veroorzaakt door art. 13d(4), maar door de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling, die geen reden is om af te wijken van de duidelijke wettekst. Dat de belanghebbende geen verzoek heeft gedaan om verliezen mee te geven aan de verkochte dochter, terwijl dat volgens haar wel had gekund, maakt dat niet anders, omdat bij toetsing aan doel en strekking van de wet volgens het Hof moet worden geabstraheerd van haar subjectieve keuze. Dat het resultaat voor haar zuur is, kan haar niet baten omdat zij er zelf voor heeft gekozen om geen meegeefverzoek te doen. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb is beperkt tot misbruikgevallen.
In cassatie betoogt de belanghebbende (middel (i)) dat art. 13d(4) Wet Vpb naar doel en strekking buiten toepassing moet blijven omdat geen sprake is van omzetting van niet-aftrekbare deelnemingsverliezen in een aftrekbaar liquidatieverlies en evenmin van (een risico van) dubbele verliesaftrek en (middel (ii)) dat de verliesmeegeefmogelijkheid in art. 15af Wet Vpb geen rol mag spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn.
Anders dan de belanghebbende stelt, meen ik dat verliesaftrek in casu wel degelijk zou leiden tot omzetting van een niet-aftrekbaar verlies van [A] op de verkoop van [B] Holding in een aftrekbaar liquidatieverlies. Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat de wetgever daarin alleen oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling zag in verband met het feit dat de verkochte dochter haar compensabele verliezen zou behouden, zodat (het risico van) dubbele verliesaftrek zou ontstaan. Verliezen op deelnemingen zijn immers, aldus de MvT, “de afspiegeling (...) van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf.” Het verlies op de liquidatie van [A] is echter géén afspiegeling van de verliezen in [B] Holding die ook nog verrekenbaar zijn bij [B] Holding zelf omdat zij bij de verkoop van die vennootschap niet aan haar zijn meegegeven. Doordat zij aldus bij [A] zijn achtergebleven, zijn zij bij de liquidatie van [A] definitief verloren gegaan. De belanghebbende stelt dus terecht dat zich geen (risico van) dubbele verliesaftrek voordoet en zij lijkt in zoverre een punt te hebben met haar beroep op doel en strekking van de tussenhoudsterregeling: toepassing van die regeling lijkt in casu niet nodig om oneigenlijke gebruik te voorkomen.
Dat de wetgever mogelijke overkill door samenloop met fiscale-eenheidskeuzen niet heeft voorzien, impliceert echter niet dat de rechter art. 13d(4) Wet Vpb, hoewel naar zijn tekst duidelijk van toepassing, op grond van doel en strekking van die regeling buiten toepassing kan laten. Dat een liquidatieverlies volgens de wetgever alleen aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer kan worden verrekend, impliceert niet, a contrario, dat een liquidatieverlies steeds aftrekbaar moet zijn als het mogelijk definitief verloren gaat, met name niet als de verliezen van een gevoegde, maar verkochte en daardoor ontvoegde én voortlbestaande dochter op grond van een keuze van de belanghebbende achterblijven bij de tussenhoudster die vervolgens eveneens op grond van een keuze van de belanghebbende geliquideerd wordt. Dat de onverrekende verliezen definitief verloren gaan, wordt in casu veroorzaakt doordat de aan [B] Holding toerekenbare verliezen zijn gealloceerd aan [A] en door de daaropvolgende liquidatie van [A] zijn verdampt. De liquidatieverliesregeling is er niet om dat te voorkomen, maar om te voorkomen dat verrekenbare verliezen van een geliquideerde dochter noch bij die verdwijnende dochter zelf, noch bij de moeder verrekend kunnen worden. Doel en strekking van die regeling nopen daarom mijns inziens in casu niet tot aftrek van het verlies. Met het Hof meen ik dat het voor de belanghebbende ongunstige effect van de wet niet veroorzaakt wordt door art. 13d(4) Wet Vpb, maar door de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling in combinatie met belanghebbendes keuze om [B] Holding’s verliezen niet mee te geven aan die voortlevende vennootschap toen die aan derden werd verkocht. Voor zover zij betoogt dat zij op dat punt commercieel geen keuze had, meen ik dat die omstandigheid in haar (ondernemers)risicosfeer ligt.
Onaftrekbaarheid van het liquidatieverlies lijkt in casu weliswaar niet te sporen met het door de wetgever geformuleerde “gemeenschappelijke doel van de liquidatieverliesregeling en de deelnemingsvrijstelling” dat zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking worden genomen, maar die doelstelling is te algemeen om de rechter casuïstisch competent te achten tegen de duidelijke tekst van art. 13d(4) Wet Vpb in toch aftrek te verlenen waar de wet die uitsluit in een geval waarin de onaftrekbaarheid wordt veroorzaakt door het keuzeregime van de fiscale eenheid en niet door de liquidatieverlies-regeling zelf.
De klacht dat het Hof onvoldoende heeft uitgelegd waarom grammaticale uitleg prevaleert boven teleologische uitleg, berust mijns inziens op verkeerde lezing van de uitspraak. Doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb staan in casu immers niet op gespannen voet met diens tekst; het probleem is het onaantrekkelijke resultaat van de toepassing – op basis van belanghebbendes keuze – van het fiscale-eenheidsregime. Het Hof heeft slechts – mijns inziens terecht – geoordeeld dat dat resultaat niet in strijd komt met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb en vooral een gevolg is van samenloop met (keuzen gemaakt binnen) het fiscale-eenheidsregime. Het Hof is dus niet ingegaan op de vraag of teleologische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb zou moeten prevaleren boven grammaticale.
Middel (ii) stelt dat de mogelijkheid in art. 15af Wet Vpb om verliezen van een verkochte en dus ontvoegde dochter mee te geven aan die dochter geen rol mag spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn gegaan. Ik acht die stelling onjuist omdat de samenloop met het fiscale-eenheidsregime en de binnen dat keuzeregime door de belanghebbende gemaakte keuzen bezwaarlijk genegeerd kunnen worden bij de vraag naar wat doel en strekking van de wet zijn. Het middel lijkt mij ook ongegrond omdat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat een liquidatieverlies altijd aftrekbaar moet zijn als het anders mogelijk definitief verloren gaat, maar alleen dat – andersom – een liquidatieverlies slechts aftrekbaar behoort te zijn als het niet meer anderszins kan worden verrekend.
Ik meen dat beide cassatiemiddelen stranden en geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding bij de Rechtbank en bij het Hof
De belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met [E] BV (Participaties).
In 2011 t/m 2016 heeft Participaties van diverse partijen aandelen [A] BV gekocht. Na de laatste aankoop op 12 april 2016 bedroeg het totale opgeofferde bedrag voor de aandelen [A] € 6.094.450.
Ook [A] was moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Daarin waren opgenomen haar dochter [B] Holding BV ( [B] Holding) en kleindochters [C] ) en [D] :
Op 13 juni 2016 heeft [A] voor € 1 [B] Holding verkocht aan een derde. [A] heeft in haar aangifte Vpb 2016 een verlies ad € 3.897.499 op die verkoop aangegeven, dat volledig onder de deelnemingsvrijstelling viel (art. 13 Wet Vpb).
Toen [B] Holding werd verkocht, had de fiscale eenheid [A] nog verrekenbare verliezen. Ik neem aan dat die ontstaan zijn in de werkmaatschappijen [C] en [D] . [A] heeft met de koper van de aandelen [B] Holding onderhandeld over een vergoeding voor de fiscale waarde van die verliezen, maar zo’n vergoeding is uiteindelijk niet overeengekomen. [A] en [B] Holding hebben de inspecteur niet op basis van art. 15af Wet Vpb verzocht om de fiscale eenheidsverliezen aan [B] Holding mee te geven.
[A] en de koper van [B] Holding zijn ook een winstrechtregeling overeengekomen, die onder meer bepaalt dat [A] een vordering ad € 500.000 op [B] Holding kwijtscheldt en haar medewerking verleent aan kwijtschelding van een schuld van [B] Holding aan ABN Amro.
Op 27 december 2017 is [A] geliquideerd. De belanghebbende heeft in haar aangifte Vpb 2017 op basis van art. 13d(1) Wet Vpb een aftrekbaar liquidatieverlies ad € 5.011.450 genomen en daarom een belastbaar bedrag ad negatief € 3.764.001 aangegeven.
De Inspecteur heeft aftrek van het liquidatieverlies geweigerd en de aanslag Vpb 2017 opgelegd naar een positief belastbaar bedrag ad € 1.247.449. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen die aftrekweigering ongegrond verklaard.
De Rechtbank Noord-Nederland 1
Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht op basis van art. 13d(4) Wet Vpb aftrek het liquidatieverlies heeft geweigerd. De belanghebbende wees erop dat art. 13d(4) moet voorkomen dat een vrijgesteld deelnemingsverlies op een kleindochter als aftrekbaar liquidatieverlies op een dochter wordt gepresenteerd hoewel die kleindochter voortbestaat en haar verliezen dus nog niet voorgoed onverrekenbaar zijn, en dat van een dergelijk geval in casu geen sprake is: het liquidatieverlies is veroorzaakt door de ondernemingsverliezen van (klein)dochters van [A] die binnen haar fiscale eenheid zijn toegerekend aan haar ( [A] ). Bij de verkoop van [B] Holding zijn die verliezen niet met [B] Holding meegegeven, maar in [A] achtergebleven, zodat zich geen dubbele verliesverrekening voordoet, aldus de belanghebbende. Weigering van aftrek van het liquidatieverlies acht zij in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb.
De Rechtbank heeft dat betoog verworpen. De spanning die de belanghebbende ervaart met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb komt niet voort uit de liquidatieverliesregeling, maar uit het fiscale-eenheidsregime, dat verliezen van gevoegde dochters in beginsel als verliezen van de moeder aanmerkt. Juist omdat die verliezen daardoor verloren kunnen gaan bij de liquidatie van een deelneming die zelf moeder van een fiscale eenheid is, zoals [A] , heeft de wetgever het in art. 15af Wet Vpb mogelijk gemaakt om verliezen op verzoek mee te geven aan een ontvoegde dochter. Daar is in casu niet om verzocht. De Rechtbank heeft daarom het beroep op doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb verworpen; zij achtte het niet-meegeven van de verliezen aan [B] Holding kennelijk een keuze van [A] :
“5.5. (...). Ter zitting is namens [belanghebbende] (...) toegelicht waarom geen gebruik is gemaakt van artikel 15af van de Wet Vpb. Uit deze toelichting volgt dat de verkoop van de aandelen [B] Holding niet zou zijn doorgegaan als [A] van de kopers van de aandelen een vergoeding had bedongen voor het meegeven van verliezen. De bank had namelijk laten weten in dat geval niet haar medewerking te zullen verlenen aan kwijtschelding van de leningen [zie 2.6 hierboven; PJW]. [B] Holding had dan haar bedrijfsactiviteiten moeten staken en al haar werknemers moeten ontslaan. Om dit te voorkomen hebben de aandeelhouders van [A] besloten de verliezen niet over te dragen. De rechtbank acht deze verklaring ter zitting op zich geloofwaardig en acht aannemelijk dat het behoud van werkgelegenheid bij de onderhandelingen inzake de overdracht van de aandelen [A] [ [B] Holding; PJW] een rol heeft gespeeld. Voor het hierboven gegeven oordeel van de rechtbank maakt dit echter geen verschil, omdat dit de omstandigheid dat geen verzoek in de zin van artikel 15af van de Wet Vpb is gedaan, niet anders maakt.”
Van Gijlswijk (noot in NLF 2023/0737) acht belanghebbends standpunt niet onredelijk. Hij wijst dat erop dat art. 13d(4) Wet Vpb stamt uit de tijd waarin dochterverliezen standaard achterbleven bij de moedermaatschappij. Volgens hem heeft de wetgever art. 15af Wet Vpb niet ingevoerd (mede) met het oog op gevallen zoals dat van de belanghebbende, nu hij er niets over heeft kunnen vinden in de wetsgeschiedenis.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2
Ook in hoger beroep, ingesteld door de belanghebbende, was in geschil of aftrek van het liquidatieverlies terecht op grond van art. 13d(4) is geweigerd. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat niet in geschil is dat de aftrek van het liquidatieverlies op basis van alleen de tekst van de wet terecht is geweigerd.3 Op basis van doel en strekking van art. 13d(4) achtte hij weigering echter onverdedigbaar. In hoger beroep verdedigde de belanghebbende niet langer een liquidatieverliesaftrek ad € 5.011.450, zoals aangegeven, maar een aftrek ad € 4.469.899.
Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard. Hij zag evenmin als de Rechtbank aanleiding om art. 13d(4) Wet Vpb in afwijking van diens tekst op grond van diens doel en strekking buiten toepassing te laten, en ook hij zag het niet-meegeven van de verliezen aan [B] Holding als een eigen keuze van de groep van de belanghebbende:
“4.8. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de – in 4.6 – geciteerde parlementaire geschiedenis [zie 4.7, 4.11 en 4.12 hieronder; PJW] dat de wetgever heeft beoogd (mogelijkheden van) oneigenlijk gebruik van de liquidatieverliesregeling door middel van een tussenhoudster tegen te gaan. Het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in situaties waarin de mogelijkheden tot verrekening van de door de dochter geleden verliezen niet verloren gaan, wordt daarbij gezien als oneigenlijk of onwenselijk en als in strijd met de bedoeling van de liquidatieverliesregeling. Tevens volgt uit het (...) arrest van 28 september 2018 [HR BNB 2018/205;4 PJW] dat de wetgever bij de vormgeving van de liquidatieverliesregeling de reikwijdte van artikel 13d, lid 4, van de Wet nauwkeurig en duidelijk heeft afgebakend.
In een geval, zoals het onderhavige, waarin de betreffende tussenhoudster als moedermaatschappij is gevoegd in een fiscale eenheid met één of meerdere van haar dochters, en beschouwd vanuit deze tot de fiscale eenheid behorende belastingplichtigen geen sprake is van zichtbare deelnemingsverhouding(en), bestaat – kort gezegd – de mogelijkheid om de verliezen die de verlieslatende dochter lijdt te compenseren met resultaten van de (andere) fiscale-eenheidsmaatschappijen, en om aan de dochtermaatschappij (onder voorwaarden en op verzoek, zie artikel 15af van de Wet) verliezen mee te geven. In een dergelijk geval staat niet vast dat ten tijde van het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies sprake is van een situatie waarin de door de (verlieslatende) dochter geleden verliezen verloren zijn gaan. Naar het oordeel van het Hof kan in zoverre niet worden geoordeeld dat toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet, enkel omdat de deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn, in strijd komt met doel en strekking van de bepaling. Daarbij komt dat de door belanghebbende ervaren spanning tussen de wettekst en doel en strekking van de bepaling haar oorzaak niet zozeer vindt in artikel 13d, lid 4, van de Wet, maar veeleer in de samenloop met de fiscale-eenheidsregeling. Ook overigens bestaat geen aanleiding om af te wijken van de duidelijke bewoordingen van de wet.
Dat in het geval van belanghebbende ervoor is gekozen (...) geen verzoek te doen om aan de ontvoegde dochter(s) verliezen mee te geven, terwijl dat naar eigen zeggen wel had gekund, kan aan het voorgaande niet afdoen. Daarbij merkt het Hof op dat bij de toetsing aan doel en strekking van de wet dient te worden geabstraheerd van de subjectieve keuze van belanghebbende. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen dat het nu voor haar extra zuur is omdat de geleden verliezen definitief verloren gaan, kan haar dit niet baten, reeds niet omdat zij (althans de door haar beheerste vennootschappen) zelf ervoor heeft gekozen geen verzoek te doen als hiervoor bedoeld. Het Hof volgt belanghebbende evenmin in haar stelling dat toepassing van artikel 13d, lid 4, van de Wet enkel is beperkt tot gevallen waarin sprake is van misbruik. Dit volgt namelijk niet uit de wetsgeschiedenis.”
Dezelfde Van Gijlswijk (noot NLF 2025/0134) vindt het opmerkelijk dat het Hof oordeelde dat bij toetsing aan doel en strekking van de wet geabstraheerd moet worden van de subjectieve keuze van de belanghebbende, want:
“(...) indien een wettelijke regeling (in casu art. 15af Wet Vpb 1969) een keuzemogelijkheid bevat, waarom hoort dat dan ook niet gewoon bij doel en strekking van de wet?”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
De belanghebbende draagt twee cassatiemiddelen voor:
(i) in casu moet teleologische interpretatie van art. 13d(4) prevaleren boven de grammaticale interpretatie die uit HR BNB 2018/205 volgt. Het Hof heeft zich ten onrechte op dat arrest gebaseerd, nu grammaticale uitleg er in die zaak juist toe leidde dat art. 13d(4) níet toegepast kon worden en de belanghebbende in die zaak in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) een verlies zou kunnen aftrekken dat in wezen een deelnemingsverlies was. In casu zijn geen niet-aftrekbare deelnemingsverliezen omgezet in aftrekbare liquidatieverliezen. Evenmin is sprake van dubbele verliesaftrek. De wettekst bevat dus een overkill die voor de belanghebbende onredelijk uitwerkt.
(ii) de meegeefmogelijkheid in art. 15af Wet Vpb mag geen rol spelen bij de vraag of verliezen al dan niet definitief verloren zijn gegaan, omdat die bepaling onderdeel is van het fiscale eenheidsregime en uit de wetsgeschiedenis daarvan niet blijkt dat de wetgever interactie met de liquidatieverliesregeling heeft voorzien. Zou die meegeefmogelijkheid wel een rol spelen, dan rijst de vraag of het uitmaakt dat een belanghebbende verliezen niet kán meegeven of daarvan afziet om zakelijke redenen. De belanghebbende acht beantwoording daarvan van belang voor de rechtsvorming.
De Staatssecretaris bestrijdt beide middelen. De wetsgeschiedenis biedt volgens hem geen grond om art. 13d(4) Wet Vpb in weerwil van diens tekst buiten toepassing te laten. Het Hof heeft zijns inziens terecht geoordeeld dat bij toetsing aan doel en strekking van de wet geabstraheerd moet worden van belanghebbendes keuze om geen meegeefverzoek ex art. 15af in te dienen.