Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2025, ECLI:NL:PHR:2025:782, 25/00104

Met betrekking tot onderdeel 2 gaat de Staatssecretaris er veronderstellenderwijs van uit dat het bewijs strafrechtelijk onrechtmatig is verkregen. De Staatssecretaris klaagt dat het Hof het toetsingskader voor uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs niet juist heeft toegepast. Het Hof heeft bij de beoordeling het arrest van 1 juli 1992²¹ als uitgangspunt genomen, terwijl de Hoge Raad in zijn arrest van 31 januari 2025²² heeft geoordeeld dat bij de toepasselijkheid van het ‘zozeer indruist’-criterium niet van belang is of het gaat om bewijsmiddelen waarvan de inspecteur zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen (overweging 4.24). De Staatssecretaris voert overigens aan dat de Inspecteur het bewijs ook op rechtmatige wijze had kunnen verkrijgen. De Staatssecretaris klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bewijsuitsluiting in dit geval een gerechtvaardigd en noodzakelijk middel is, omdat de inbeslaggenomen sigaretten zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddelen door de Inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht (overweging 4.25). Het volgens de Staatssecretaris juiste criterium is of de bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.²³ De Hoge Raad heeft nadrukkelijk gewezen op een zeer terughoudende uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken.²⁴ Het Hof heeft dit bij zijn oordeel miskend. Van een onjuiste bevoegdheidsverklaring en een daaruit volgende bewuste, laat staan opzettelijke, onjuiste voorstelling van zaken door de politieambtenaren met het oog op onrechtmatige benadeling van belanghebbende, of minstens bewustheid van benadeling, is volgens de Staatssecretaris geen sprake.²⁵ De Staatssecretaris voert voorts aan dat van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van belanghebbende geen sprake is.²⁶ Het verzuim is niet van dien aard dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

4. Beoordeling van het middelonderdeel 1: is het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen?

Voor de beoordeling van het cassatieberoep moeten twee vragen worden beantwoord: (1) Is het bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen? En (2) zo ja, mag het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal worden gebruikt voor de belastingheffing? Ik ga hierna in dit hoofdstuk op de eerste vraag in. In hoofdstuk 5 behandel ik de tweede vraag. Vervolgens kom ik in hoofdstuk 6 tot een conclusie ten aanzien van de beoordeling van de klachten in cassatie.

Moet de rechter de rechtsgronden voor de bevoegdheidsuitoefening aanvullen?

Hierna zal ik eerst onderzoeken of de door de Inspecteur en de Staatssecretaris aangevoerde rechtsgronden toereikend zijn voor het aannemen van een bevoegdheid tot het openen van de dozen. Die vraag beantwoord ik ontkennend. Daarom ga ik vervolgens in op de vraag of er een andere rechtsgrond gevonden kan worden voor het openen van de dozen.

Biedt art. 5:19 Awb de rechtsgrond voor het openen van de dozen?

In deze procedure heeft tot nu toe centraal gestaan de vraag of de agenten op grond van art. 5:19 Awb bevoegd waren de dozen in de bakwagen te openen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de politieagenten toezichthouder zijn in de zin van art. 5:19 Awb. De definitie van toezichthouder is in art. 5:11 Awb opgenomen:

“Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.”

Het onderzoek aan de bakwagen en de aanhouding van belanghebbende hebben blijkens het p-v (‎2.2) plaatsgevonden in [Q] , een plaats in de gemeente Meierijstad. De Inspecteur en Staatssecretaris hebben gesteld dat de politieambtenaren op grond van de APV Meierijstad als toezichthouder zijn aangewezen. In art. 6:2 van de APV Meierijstad is vermeld (tekst 3 november 2018 tot en met 2 december 2019):

“Artikel 6:2 Toezichthouders

1. Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze verordening bepaalde zijn belast: de jachtopziener en de gemeentelijke opsporingsambtenaren.

2. Het college dan wel de burgemeester kan daarnaast andere personen belasten met dit toezicht. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 3 zijn, naast de gemeentelijke opsporingsambtenaren, belast de medewerkers van de GGD Hart van Brabant.”

In het Aanwijzingsbesluit toezichthouders fysieke leefomgeving zijn door de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Meierijstad als toezichthouders met betrekking tot de APV onder meer aangewezen: “de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 141, onder b, van het Wetboek van Strafvordering”.²⁷ Art. 141(b) Sv omschrijft:

“de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder a, van de Politiewet 2012, en de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 2, onder c en d, van die wet, voor zover zij zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;”

Art. 2 Politiewet 2012 luidt:

“Ambtenaren van politie in de zin van deze wet zijn:

a. ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;

b. ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie;

c. vrijwillige ambtenaren die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, onderscheidenlijk voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de politie;

d. ambtenaren van de rijksrecherche die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, onderscheidenlijk voor de uitvoering van technische, administratieve en andere taken ten dienste van de rijksrecherche.”

Uit de stukken begrijp ik dat de verbalisanten die de aanhouding hebben verricht ambtenaren van politie zijn die zijn aangesteld voor de uitvoering van de politietaak in de zin van art. 2(a) Politiewet 2012. Op basis van het voorgaande meen ik daarom dat de verbalisanten toezichthouders in de zin van art. 5:19 Awb zijn.

Gebruikmaken van de bevoegdheid om toezicht te houden

Een vervolgvraag is of de verbalisanten gebruik mochten maken van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb. Art. 1:6 Awb bepaalt namelijk:

“De hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van deze wet zijn niet van toepassing op:

a. de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen;

(...)”

De lijn tussen toezicht en opsporing is niet makkelijk te trekken. In de memorie van antwoord bij de derde tranche Awb werd hier aandacht aan besteed (onderstreping – RJK):²⁸

“De ambtenaar die is aangewezen om toezicht te houden op de naleving van bepaalde wettelijke voorschriften is gehouden aan de regels van de Awb. De aard van het toezicht brengt met zich mee dat het gebruik van zijn bevoegdheden niet is gebonden aan het bestaan van een vermoeden dat een wettelijk voorschrift is overtreden: zo kan een steekproefsgewijze controle van bedrijven in het kader van een toezichtstaak een voor de hand liggende vorm van taakuitvoering zijn.

Vragen in verband met de afgrenzing tussen opsporing en toezicht kunnen ontstaan indien de toezichthouder bij de uitoefening van zijn taak stuit op feiten die aanwijzingen voor een strafbaar feit kunnen opleveren dan wel op zichzelf strafbaar zijn. In hoeverre heeft dat gevolgen voor de mogelijkheid zijn bevoegdheden uit te oefenen?

Het feit dat de toezichthouder een strafbaar feit constateert, brengt uiteraard niet met zich mee dat hij zijn werkzaamheden moet beëindigen. Zijn taak is in eerste instantie gericht op het bevorderen van de naleving van de wet, en hij zal met dat doel veelal maatregelen in de bestuursrechtelijke sfeer nemen om voor de toekomst een betere naleving te bevorderen. Met dat doel kan hij bijvoorbeeld een waarschuwing geven, verdere controle in de toekomst in het vooruitzicht stellen, of de intrekking van een vergunning overwegen. In verband daarmee zal hij ook van zijn bevoegdheden als toezichthouder gebruik kunnen maken.

Het behoort echter niet tot de taak van de toezichthouder zelfstandig een strafrechtelijke afdoening van een overtreding voor te bereiden. Indien de toezichthouder derhalve van mening is dat een dergelijke afdoening in aanmerking komt, zal hij rapport moeten uitbrengen aan een opsporingsambtenaar, en het aan die ambtenaar moeten overlaten tot opsporing over te gaan. Zoals aangegeven, is de Awb ingevolge artikel 1:6 op die opsporing niet van toepassing: zij wordt door de regels van strafvordering beheerst. De toezichthouder zal zijn bevoegdheden niet meer mogen gebruiken voor zover zij uitsluitend gericht zijn op de strafvorderlijke afdoening.

Een tweetal punten behoeft nog nadere bespreking. Zij betreffen het geval dat dezelfde functionaris zowel met toezicht als met opsporing is belast, en de problematiek rondom het zwijgrecht van een «charged person» in de zin van artikel 6 EVRM.

In veel gevallen waarin dezelfde persoon zowel toezichthouder als opsporingsambtenaar is, is de WED op de opsporing van toepassing, en is de aanwijzing tot toezichthouder gebaseerd op een bijzondere wet (bijvoorbeeld artikel 19 van de In- en uitvoerwet). In het algemeen beschikt de ambtenaar dan in beide hoedanigheden over hetzelfde pakket van bevoegdheden. Wel wijkt de omschrijving van de bevoegdheden in de WED enigszins af van die in afdeling 5.1 Awb; in de Aanpassingswet zal de WED in terminologisch opzicht aan de Awb worden aangepast, zoals toegezegd in de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer. Een dergelijke aanpassing is ook in lijn met het ook buiten de sfeer van de WED voorkomende geval dat dezelfde persoon zowel toezichthouder als opsporingsambtenaar is. In die gevallen (de Drank- en Horecawet is daar een voorbeeld van) zijn als regel de bevoegdheden die zijn toegekend aan de krachtens die wet aangewezen toezichthouders ook toegekend aan de krachtens die wet aangewezen opsporingsambtenaren, en zijn deze bevoegdheden wat de redactie betreft dus identiek.

Als dezelfde persoon zowel toezichthouder als opsporingsambtenaar is, is ook nog van belang dat de bewijskracht van een door een opsporingsambtenaar op ambtseed gemaakt proces-verbaal sterker is dan een door een toezichthouder opgemaakt onderzoeksrapport. Bij een dergelijke «dubbelfunctie» maakt het derhalve voor de status van een door hem opgemaakt verslag van bevindingen verschil in welke hoedanigheid hij dit doet.

Er zijn ook gevallen denkbaar dat de functionaris in zijn hoedanigheid van toezichthouder over bevoegdheden beschikt die hij niet bezit in zijn hoedanigheid van opsporingsambtenaar. Dat kan het geval zijn indien de wetgeving aan een toezichthouder meer bevoegdheden heeft toegekend, of indien het strafrecht nog niet toestaat dat van opsporingsbevoegdheden gebruik wordt gemaakt. Dan wordt de vraag van belang of de ambtenaar zijn toezichtsbevoegdheden mag blijven uitoefenen indien hij bij zijn onderzoek in het kader van het toezicht stuit op feiten die aanwijzingen voor een strafbaar feit kunnen opleveren dan wel op zichzelf een strafbaar feit zijn.

Het antwoord op die vraag moet hetzelfde zijn als in het geval de bevoegdheden van toezichthouder en opsporingsambtenaar over twee personen zijn verdeeld. De toezichthoudende bevoegdheden mogen ook in dit geval verder worden gebruikt, mits dit niet geschiedt met het uitsluitende doel een strafvorderlijke afdoening voor te bereiden.

Tegelijkertijd behoren daarbij – en daarin zit een belangrijke beperking – «de aan de verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht te worden genomen» (aldus HR 26 april 1988, NJ 1989, 390). Die waarborgen betreffen in het bijzonder de verplichting om de verdachte te wijzen op zijn recht om te zwijgen. Voor verdachten in strafrechtelijke zin is deze «cautieplicht» neergelegd in artikel 29 Sv. Wat betreft overtreders van feiten die worden gesanctioneerd met een bestuurlijke boete bevat de desbetreffende wetgeving een bestuursrechtelijke pendant van artikel 29 Sv. (zie ook ons antwoord hierna op de desbetreffende vragen van de leden van de SGP-, RPF- en GPV-fractie).

In de vierde tranche – de leden van de commissie vroegen hier expliciet naar – zal een regeling worden opgenomen over het zwijgrecht en de cautie. Dit onderwerp behoort niet in de afdeling over het toezicht te worden opgenomen, omdat het een meer algemene strekking heeft. Het is ook van belang ingeval door anderen dan door toezichthouders inlichtingen worden verlangd; verwezen zij naar hetgeen hieronder op de vraag van de leden van de SGP-, RPF- en GPV-fractie over de bestuurlijke boete wordt gezegd.

Tenslotte zij erop gewezen dat de uitoefening van zowel de opsporingsbevoegdheden als de toezichtsbevoegdheden door de rechter kan worden beoordeeld. Indien een strafvervolging is ingesteld, zal de strafrechter beoordelen of de opsporing op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, en of toezichtsbevoegdheden niet ten onrechte ten behoeve van de opsporing zijn aangewend. Loopt het toezicht uit op het nemen van bepaalde besluiten, dan zal de bestuursrechter bij een beroep tegen een dergelijk besluit kunnen ingaan op de vraag of bij de voorbereiding ervan een juist gebruik van de toezichthoudende bevoegdheden is gemaakt.”

In het door het Hof aangehaalde arrest van 3 april 2018 oordeelde de Hoge Raad in een strafzaak dat in die situatie van de toezichthoudende bevoegdheden geen gebruik kon worden gemaakt. De bevoegdheidsuitoefening kon in de omstandigheden van dat geval namelijk uitsluitend worden aangemerkt als opsporing:²⁹

“3.3.1. Blijkens zijn hiervoor onder 2.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof onder meer het volgende vastgesteld. Door opsporingsambtenaren die zowel met de algemene surveillance als met de controle van in- en uitgaand verkeer in verband met de vele woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard waren belast, is een stopteken gegeven aan [medeverdachte], de bestuurder van de auto waarin ook de verdachte was gezeten. Uit de vervolgens door de opsporingsambtenaren uitgevoerde persoonscontroles bleek dat de inzittenden als "betrokkene bij diverse verdachte situaties, waaronder woninginbraken" dan wel als "verdachten ter zake van de artikelen 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht" waren geregistreerd. Zonder toestemming van die [medeverdachte] is daarna een aanvang gemaakt met de controle van het voertuig op aanwezigheid van inbrekerswerktuigen, erin bestaande dat een van de opsporingsambtenaren een aan de bijrijdersstoel gehangen schoudertas opzij heeft gelegd en een uit deze tas gestoken punt van een grote schroevendraaier heeft waargenomen. Hierop is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van art. 2:44 APV Zwijndrecht en is de auto op de voet van art. 96b Sv doorzocht, waarbij onder meer goederen zijn aangetroffen die diezelfde avond bij een inbraak in Zwijndrecht waren weggenomen.

In deze vaststellingen ligt besloten dat de aan de doorzoeking op de voet van art. 96b Sv voorafgegane controle van het voertuig heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de Zwijndrechtse Waard en derhalve onderzoek in verband met strafbare feiten betrof en kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in art. 132a Sv.

Ook in het door het Hof aangehaalde arrest van 30 juni 2020 oordeelde de Hoge Raad in een strafzaak dat van de toezichthoudende bevoegdheden geen gebruik kon worden gemaakt, omdat ook in die situatie de bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van dat geval uitsluitend kon worden aangemerkt als opsporing:³⁰

“2.4.1. Het hof heeft onder meer het volgende vastgesteld. Door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is het voertuig waarin de verdachte zat stilgezet. Deze opsporingsambtenaren waren bekend met recente woninginbraken in de gemeente Soest en hadden tijdens een briefing gehoord dat het op naam van verdachte tenaamgestelde voertuig meerdere keren was weggereden voor de politie en het eerder niet gelukt was om de verdachte staande te houden. De opsporingsambtenaren hebben, na het stilhouden van de auto, de identiteit gecontroleerd. Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 2] door de achterruit van het voertuigen inbrekerswerktuigen waargenomen. Op grond daarvan is de verdenking ontstaan dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan een strafbaar feit. Hierop is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 2:44 APV Soest en is de auto op de voet van artikel 96b Sv doorzocht.

In deze vaststellingen ligt besloten dat de aan de doorzoeking voorafgegane controle, bestaande uit het doen stilhouden van de auto en het inzage vorderen in bescheiden, heeft plaatsgevonden in verband met eerdere woninginbraken in de gemeente Soest en daarom onderzoek in verband met strafbare feiten betrof en uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in artikel 132a Sv.

Het Hof heeft in overweging 4.18 geoordeeld dat uit de vaststelling dat de politieambtenaren de kartonnen dozen hebben geopend en de lading hebben doorzocht volgt dat de uitoefening van bevoegdheden moet worden aangemerkt als opsporing van een strafbaar feit. Ik kan dit niet volgen. Uit de vastgestelde feiten kan niet worden opgemaakt dat de concrete omstandigheden van het geval ertoe leiden dat de bevoegdheidsuitoefening uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing. Uit het p-v blijkt geenszins dat de politieambtenaren vóór het openmaken van de dozen dachten een strafbaar feit op het spoor te zijn. De in deze zaak aan de orde zijnde omstandigheden zijn geenszins vergelijkbaar met de situaties in de hiervoor aangehaalde arresten waarbij een verdenking van een strafbaar feit (in die gevallen met betrekking tot inbraken) bestond voor het controleren van het voertuig. Ik meen dat dit oordeel daarom onbegrijpelijk is.

Bevoegdheid om dozen te openen

Het Hof heeft in overweging 4.17 geoordeeld dat uit art. 5:19 Awb geen bevoegdheid volgt om kartonnen dozen open te maken:

“Dit artikel regelt voor de toezichthouder slechts een toezichthoudende bevoegdheid om zoekend rond te kijken in het voertuig en met dit artikel is niet beoogd om de bevoegdheid te geven om de lading te doorzoeken (in concrete: de dozen te openen).³¹ Die bestuursrechtelijke bevoegdheid van onderzoeken verschilt van de strafrechtelijke bevoegdheid tot opsporing, die gericht is tot de verdachte en ziet op werkzaamheden van opsporingsambtenaren ter vaststelling of in concrete gevallen een strafbaar feit is gepleegd. Dat onderscheid blijkt in dit geval ook duidelijk uit artikel 96b Sv (vergelijk 4.4 en 4.9) waaruit een verdergaande bevoegdheid tot doorzoeken volgt in geval van verdenking van een misdrijf. Met het doorzoeken van een vervoermiddel bestaat, in tegenstelling tot onderzoeken ofwel (slechts) het zoekend rondkijken, wél de bevoegdheid om dozen te openen.”

Art. 5.15 Awb regelt dat een toezichthouder bevoegd is elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Hieronder vallen ook vervoermiddelen. In de memorie van antwoord werd ten aanzien hiervan toegelicht:³²

“Als een plaats tevens een zaak is (zoals bij een vervoermiddel), is de bevoegdheid tot het betreden van die plaats geregeld in artikel 5.1.5 en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan in artikel 5.1.8 c.q. 5.1.9. Zoals hiervoor nader toegelicht, wordt in het voorgestelde systeem van afdeling 5.1 de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet door de bijzondere wetgever, maar door de Awb toegekend. De onderzoeksbevoegdheden van de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 zijn zelfstandige bevoegdheden. Eerst moet er een bevoegdheid bestaan om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats. Dat regelt artikel 5.1.5.”

Met betrekking tot de bevoegdheid tot onderzoeken werd in die memorie van antwoord opgemerkt:³³

“De in de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.”

In art. 5:18 Awb is de algemene bevoegdheid tot onderzoek van de toezichthouder geregeld en in art. 5:19 Awb een specifieke bevoegdheid met betrekking tot vervoermiddelen:

“Artikel 5:18

1. Een toezichthouder is bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.

2. Hij is bevoegd daartoe verpakkingen te openen.

3. De toezichthouder neemt op verzoek van de belanghebbende indien mogelijk een tweede monster, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.

4. Indien het onderzoek, de opneming of de monsterneming niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de zaken voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.

5. De genomen monsters worden voor zover mogelijk teruggegeven.

6. De belanghebbende wordt op zijn verzoek zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van de resultaten van het onderzoek, de opneming of de monsterneming.

Artikel 5:19

1. Een toezichthouder is bevoegd vervoermiddelen te onderzoeken met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.

2. Hij is bevoegd vervoermiddelen waarmee naar zijn redelijk oordeel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft, op hun lading te onderzoeken.

3. Hij is bevoegd van de bestuurder van een vervoermiddel inzage te vorderen van de wettelijk voorgeschreven bescheiden met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft.

4. Hij is bevoegd met het oog op de uitoefening van deze bevoegdheden van de bestuurder van een voertuig of van de schipper van een vaartuig te vorderen dat deze zijn vervoermiddel stilhoudt en naar een door hem aangewezen plaats overbrengt.

5. Bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie wordt bepaald op welke wijze de vordering tot stilhouden wordt gedaan.”

A-G Hofstee schreef in zijn conclusie voor het hiervoor aangehaalde arrest van 3 april 2018 (‎4.15) over de bevoegdheden in het kader van art. 5:18 en 5:19 Awb en het onderscheid tussen onderzoeken en doorzoeken:³⁴

“20. Deze betredingsbevoegdheid [van art. 5:15 Awb] houdt echter niet tevens in het doorzoeken van die plaatsen (waaronder een auto); zij “geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen”, zo valt te lezen in de memorie van toelichting bij de derde Tranche van de Awb.³⁵ De bevoegdheid tot doorzoeking achtte de wetgever dermate ingrijpend dat deze niet algemeen kon worden geregeld. Aan de bijzondere wetgever werd het overgelaten om, als daarvoor zwaarwegende redenen bestaan, een dergelijke bevoegdheid toe te kennen.³⁶ Voorts is duidelijk dat de wetgever met de van de betredingsbevoegdheid te onderscheiden term ”doorzoeken” destijds het oog had op de wijze waarop dat begrip in de strafrechtelijke wetsvoorstellen uit die periode werd gehanteerd.³⁷ De wetgever benadrukte toen in enkele wetsvoorstellen de bevoegdheidstweedeling tussen betreden (binnentreden) en doorzoeken. Daarbij ging hij van de opvatting uit dat de bevoegdheid tot betreden ook nog het “zoekend rondkijken” impliceert: “De opsporingsambtenaar is bevoegd ter plaatse rond te kijken. Onderzocht mag worden wat voor de hand wordt aangetroffen.” Maar niet meer dan dat: “Hij mag geen kasten openen of deuren verbreken.”³⁸ In navolging van deze bedoeling van de wetgever, legt de Hoge Raad de scheidslijn tussen strafvorderlijke betredingsbevoegdheid en de doorzoekingsbevoegdheid bij het zoekend rondkijken, waarover zo dadelijk meer. Tegen deze achtergrond verbaast het geenszins dat in de bestuursrechtelijke literatuur ervan wordt uitgegaan dat ook de in art. 5:15, eerste lid, Awb neergelegde bevoegdheid enkel legitimeert tot zoekend rondkijken en niet meer omvat of verder reikt.³⁹

21. Ik ben van oordeel dat de betrokken opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak gelet op hun toezichthoudende taak de bevoegdheid hadden de auto (waarin de verdachte zich bevond) te betreden en zoekend rond te kijken, en wel op grond van de plaatselijke APV in verbinding met art. 5:15, eerste lid, Awb.

22. Op het eerste gezicht lijkt art. 5:19, eerste lid, Awb met betrekking tot vervoermiddelen, waaronder vanzelfsprekend ook voertuigen zijn te verstaan, en hun lading alsnog een onderzoeksbevoegdheid te verlenen die in de richting van doorzoeking gaat. Zo ver strekte de bedoeling van de wetgever echter niet. Volgens de memorie van toelichting betreft art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb een specifieke bevoegdheid ten opzichte van de in art. 5:18 Awb vermelde bevoegdheid tot onderzoek van vervoermiddelen en achtte de wetgever in dat verband een bijzondere bepaling noodzakelijk omdat de relatief vergaande bevoegdheid van art. 5:19 Awb met meer uitdrukkelijke waarborgen dient te worden omringd dan die van art. 5:18 Awb.⁴⁰ De memorie van toelichting zegt daarover het volgende:

“Uitdrukkelijk is bepaald dat slechts vervoermiddelen met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft object van onderzoek kunnen zijn. De lading mag slechts worden onderzocht als met het vervoermiddel <<naar zijn redelijk oordeel>> zaken worden vervoerd met betrekking waartoe de toezichthouder een toezichthoudende taak heeft. Op deze wijze is een expliciete uitwerking gegeven aan het in artikel 5.1.3 (5:13, EH) neergelegde evenredigheidsbeginsel. (...)

In de meeste gevallen zal het onderzoek (als bedoeld in art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb, EH) zich toespitsen op de lading van het betrokken vervoermiddel. In een aantal gevallen kan het evenwel ook noodzakelijk zijn het vervoermiddel zelf aan een onderzoek te onderwerpen.”⁴¹

23. Korte tijd later werd de minister nog eens in de Eerste Kamer expliciet bevraagd over de verhouding tussen de bevoegdheid tot zakenonderzoek en de bevoegdheid tot doorzoeking. De minister antwoordde:

“In het nader rapport bij het wetsvoorstel Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen is al gesteld dat een vervoermiddel als een plaats in de zin van artikel 5.1.5 Awb [thans 5:15 Awb, EH] moet worden beschouwd (zie Kamerstukken II 1995/96, 24 617, B, pt. 2). Gaarne bevestigen wij dit hier nog eens. Een en ander komt ook overeen met de uitleg die aan het begrip «plaats» is gegeven in de memorie van toelichting bij het door deze leden aangehaalde wetsvoorstel inzake de herziening van het gerechtelijk vooronderzoek (Kamerstukken II 1992/93, 23 251, nr. 3, p. 17).

Als een plaats tevens een zaak is (zoals bij een vervoermiddel), is de bevoegdheid tot het betreden van die plaats geregeld in artikel 5.1.5 (thans 5:15, EH) en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan in artikel 5.1.8 c.q. 5.1.9 [thans 5:18 c.q. 5:19 Awb, EH]. Zoals hiervoor nader toegelicht, wordt in het voorgestelde systeem van afdeling 5.1 de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen niet door de bijzondere wetgever, maar door de Awb toegekend. De onderzoeksbevoegdheden van de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 zijn zelfstandige bevoegdheden. Eerst moet er een bevoegdheid bestaan om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats. Dat regelt artikel 5.1.5.

De in de artikelen 5.1.8 en 5.1.9 opgenomen bevoegdheden tot het onderzoeken van zaken, kunnen niet worden opgevat als bevoegdheden om (tevens) die zaken te doorzoeken. «Doorzoeken» is een in het kader van strafvordering gebezigde term ter aanduiding van een activiteit die wordt verricht om zaken op te sporen (en daarna in beslag te nemen) waarvan op het moment van doorzoeken nog niet vaststaat waar deze zich precies bevinden (vgl. wetsvoorstel 23 251, waarin «doorzoeking» het oude begrip «huiszoeking» vervangt). Bij «onderzoeken» in het kader van het toezicht op de naleving gaat het om controle van zaken waarvan wel bekend is waar ze zich bevinden.”⁴²

24. Wat er ook zij van de opmerking dat doorzoeken steeds betrekking heeft op zaken waarvan niet vaststaat waar deze zich bevinden,⁴³ duidelijk is wel dat art. 5:19, eerste en tweede lid, Awb primair legitimeert tot het onderzoeken van een voertuig en de lading daarvan door een toezichthouder met een daartoe verstrekte toezichthoudende taak en niet beoogt een (algemene) bevoegdheid tot het doen van een doorzoeking te verlenen. Dat neemt niet weg dat in het begrip onderzoek hier wel een kleine rek lijkt te zitten. In die zin ook Schuiling en Vermeer in hun commentaar op de Awb: “Zoals ook bij artikel 5:18 is aangegeven impliceert de bevoegdheid van art. 5:19 ook de voorbereidende werkzaamheden om te kunnen onderzoeken. Zo zal een deel van de lading verplaatst mogen worden, mogen verpakkingen worden geopend en dergelijke”.⁴⁴ Die uitleg acht ik gelet op de wettekst en de wetsgeschiedenis niet onjuist.

25. Voorts verdient opmerking dat art. 5:19 Awb controle mogelijk wil maken van vervoermiddelen en hun lading, die aan bepaalde bestuursrechtelijke voorschriften moeten voldoen en waarvan op zichzelf niet de vraag is of zij zich op de te betreden plaats bevinden. Dat zou betekenen dat het onderzoek in een voertuig op grond van die bepaling niet kan zijn gericht op de daar mogelijk aan te treffen goederen, zoals inbrekerswerktuigen, maar uitsluitend op het voertuig zelf of de daarvan min of meer bekende (en specifieke) “lading”.⁴⁵

26. Voor zover mij bekend is, heeft de Hoge Raad zich over de strekking van de voormelde Awb-bepalingen nog niet uitgesproken, terwijl ik verder in de bestuursrechtspraak evenmin een voor het onderhavige geval relevante interpretatie van deze voorschriften in laatste aanleg ben tegengekomen. Bij deze stand van zaken houd ik het er – overeenkomstig de bedoeling van de wetgever – voor dat een toezichthouder, met een daarvoor bestemde toezichthoudende taak, in beginsel enkel bevoegd is tot het betreden van en het vervolgens zoekend rondkijken in een voertuig. (...)

28. (...) De vraag of dat impliciete oordeel van het hof juist is, zal ik beantwoorden niet dan nadat ik ook de meer specifiek strafrechtelijke kant van de grens tussen ‘zoekend rondkijken’ en ‘doorzoeken’ heb besproken.

29. Over die grens houdt de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek het volgende in:

“In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het "zoekend rondkijken" en de "doorzoeking" zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden.”⁴⁶

30. Over het onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken schrijft Vellinga-Schootstra: “kijken doe je met je ogen en niet met je handen.”⁴⁷ Volgens Borgers betekent zoekend rondkijken “handen op de rug”.⁴⁸ Dit hoeft ook weer niet letterlijk te worden opgevat en strikt te worden uitgelegd. Ik wijs daarvoor op het door de memorie van toelichting genoemde voorbeeld: het openen van een niet afgesloten slaapkamerdeur. Dit zal normaal gesproken met de handen worden gedaan, hoewel ook een soepele beweging met een been of een kin daarvoor nog zou kunnen dienen, en nu dat zo is waarom zou het dan niet gewoon met de handen mogen. Daarom net wat genuanceerder reppen mijn ambtgenoot Machielse en ook de auteurs Keulen & Knigge van “bij wijze van spreken met de handen op de rug”.⁴⁹ Maar dat neemt niet weg dat deze omschrijvingen in iets andere bewoordingen hetzelfde tot uitdrukking bedoelen te brengen: bij zoekend rondkijken mogen geen additionele opsporingshandelingen worden verricht. Additioneel is het openen van een niet afgesloten kastdeur wel, maar het openen van een niet afgesloten deur naar de slaapkamer niet omdat, zo luidt de redenering, daarmee de verdere doorgang wordt vrijgemaakt. Daarover nu meer.

31. Zoals ik reeds opmerkte, heeft de Hoge Raad het in de zo-even geciteerde memorie van toelichting bij het ‘wetsvoorstel herziening gerechtelijk vooronderzoek’ tot uitgangspunt genomen onderscheid tussen zoekend rondkijken en doorzoeken in zijn rechtspraak aanvaard.⁵⁰ Tot op heden laat de jurisprudentie van de Hoge Raad over de precieze grenzen tussen beide begrippen zich goed duiden door middel van het in de literatuur gebruikte ‘als het ware handen op de rug’-criterium. Zo leverde het doelgericht openen van één enkele kast omdat men wist dat daarin verdovende middelen lagen reeds een doorzoeking op.⁵¹ Het openen van een roldeur van een grote koelruimte in een bedrijfshal viel echter nog onder ‘zoekend rondkijken’, want is nog het zich verschaffen of vrijmaken van doorgang.⁵² Zo ook het forceren van een tussendeur, indien het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist.⁵³ Voorts mogen zo nodig voorwerpen worden verplaatst.⁵⁴ Bij deze voorbeelden uit de praktijk zij in herinnering gebracht dat de betredingsbevoegdheid mede de bevoegdheid tot het betreden van alle vertrekken, en dus ook de doorgang daartoe, in de te betreden plaats omvat (voor zover het doel van het binnentreden dit redelijkerwijs vereist).⁵⁵ Anders dan in het geciteerde uit de memorie van toelichting lijkt te worden verondersteld, brengt het enkele feit dat de toegang tot een ander vertrek wordt geforceerd, niet met zich dat de betredingsbevoegdheid wordt overschreden.⁵⁶ In die sleutel laat zich ook het arrest plaatsen waarin de Hoge Raad besliste dat het slechts opzij schuiven van dozen teneinde de daarachter gelegen ruimte te betreden, geen doorzoeking opleverde.⁵⁷ Overigens zij opgemerkt dat van een doorzoeking te onderscheiden is de in HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5848, NJ 2004/453 bedoelde situatie waarin het onderzoek in een plastic zak en een boodschappentas pas plaatsvond nadat deze in beslag waren genomen.”

A-G Van Kempen gaat in zijn conclusie van 13 mei 2025 in op de term ‘onderzoeken’ in het kader van art. 23 WED. Daarbij kijkt hij ook naar art. 5:18 en 5:19 Awb. Hij schrijft daarover:⁵⁹

“3.33. De bevoegdheid tot het betreden van een plaats is verankerd in art. 5:15 Awb en de bevoegdheid tot het onderzoeken daarvan ingeval de plaats tevens een zaak is – zoals bij een vervoermiddel – in art. 5:18 en art. 5:19 Awb. Laatstgenoemde bepalingen zijn autonome bevoegdheden die zelfstandig zijn van de betredingsbevoegdheid in art. 5:15 Awb. Dit betekent dat er eerst een bevoegdheid moet bestaan “om de plaats te betreden waar de te onderzoeken zaak zich bevindt of als – zoals bij vervoermiddelen – de te onderzoeken zaak en de plaats samenvallen, die plaats”.⁶⁰ Daarbij is van belang dat art. 5:18 en 5:19 Awb wetstechnisch niet zijn vormgegeven als beperkingen van de bevoegdheid in art. 5:15 Awb voor zover het zaken en vervoermiddelen betreft, maar juist als aanvullende bevoegdheden. Gezien die beoogde aanvullende betekenis en erop gelet dat art. 5:15 Awb reeds de bevoegdheid tot zoekend rondkijken omvat, moeten de onderzoeksbevoegdheden van art. 5:18 en 5:19 Awb wel meer toelaten dan het slechts “met de handen op de rug” zoekend rondkijken. Uit het systeem van Titel 5.2 van de Awb en de toelichtingen daarop volgt dus dat onderscheid wordt gemaakt tussen betreden (dat de bevoegdheid tot zoekend rondkijken omvat)⁶¹ en doorzoeken (welke bevoegdheid men juist niet heeft willen opnemen in de Awb), maar ook dat zelfstandig daarvan in bevoegdheden tot onderzoek is voorzien die niet beperkt zijn tot zoekend rondkijken. De analoge toepassing van het tweeledig stelsel beperkt zich dus tot art. 5:15 Awb.

Sanders schrijft in zijn commentaar bij art. 5:18 Awb ten aanzien van het openen van verpakkingen:⁶⁷

“In lid 3 van artikel 5:18 Awb is bepaald dat de toezichthouder bevoegd is om voor het onderzoek van zaken verpakkingen te openen. Deze bevoegdheid stelt de toezichthouder in staat om de kwaliteit van de zaak vast te stellen of om te kijken of zich een tweede laag onder de zichtbare laag bevindt. Ze kan niet zelfstandig worden uitgeoefend. Het woord “daartoe” geeft aan dat de bevoegdheid uitsluitend ter ondersteuning van de bevoegdheden van het eerste lid mag worden uitgeoefend. De bevoegdheid kan voorts niet ten aanzien van alle verpakkingen worden uitgeoefend. Verpakkingen die binnen het bereik van het grondwettelijk gewaarborgde briefgeheim vallen (artikel 13, eerste lid, Grondwet) mogen bijvoorbeeld niet worden geopend.”

Voor het onderzoeken op grond van art. 5:19 Awb is wel vereist dat naar het redelijk oordeel van de toezichthouder met het vervoermiddel zaken worden vervoerd met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft (art. 5:19(2) Awb).

Met betrekking waartoe hij een toezichthoudende taak heeft

Met enige aarzeling kom ik daarom tot de slotsom dat het Hof wel terecht tot het oordeel gekomen dat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. Dit op basis van een andere redenering dan door het Hof gehanteerd. Namelijk dat niet is komen vast te staan dat de politieambtenaren een toezichthoudende taak hadden met betrekking tot hetgeen naar hun redelijk oordeel werd vervoerd in de bakwagen. Als gevolg daarvan is niet komen vaststaan dat de politieambtenaren gebruik mochten maken van de bevoegdheden van art. 5:19 Awb.

5. Beoordeling van het middel: Mag onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal worden gebruikt?

Het ‘zozeer indruist’-criterium

De vervolgvraag is of onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal mag worden gebruikt voor de belastingheffing. Afgelopen januari wees de Hoge Raad een arrest met betrekking tot die vraag. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad:⁷²

“4.3.2. In het arrest van 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028 (hierna: het arrest van 1 juli 1992), heeft de Hoge Raad, voor het geval sprake is van bewijsmiddelen die jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zijn verkregen, als regel vooropgesteld dat die omstandigheid voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om van die bewijsmiddelen gebruik te maken.⁷³ In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gebruik te maken. Van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan in het algemeen niet worden gesproken indien de inspecteur gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen waarvan hij zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken strafrechtelijke instantie(s) niet hadden plaatsgevonden. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is volgens het arrest van 1 juli 1992 slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.⁷⁴

Kort samengevat moet het gebruik van bewijsmiddelen, die jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze zijn verkregen, voor belastingheffing slechts worden geweigerd indien art. 6 EVRM daartoe dwingt of die bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs?

Voor het antwoord daarop kan een blik op het strafrecht behulpzaam zijn. Daar is bewijsuitsluiting wettelijk geregeld in art. 359a Sv. De rechter kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken onder meer bepalen dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. Corstens schrijft hierover:⁷⁷

“Dat het gaat om vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is ook in een ander opzicht relevant. Het voorbereidend onderzoek neemt in principe een aanvang met het opsporingsonderzoek. Dit houdt in dat pas van vormverzuimen kan worden gesproken als sprake is van verzuimen bij de toepassing van bevoegdheden die zich laat kwalificeren als opsporing in de zin van art. 132a.⁷⁸ Deze omlijning van het begrip ‘vormverzuimen’ sluit aan bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Voor overheidsactiviteiten (voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting) die niet onder de opsporing vallen, is het openbaar ministerie niet verantwoordelijk en is toepassing van art. 359a niet aan de orde.⁷⁹ De consequentie van deze afbakening is dat de resultaten die zijn verkregen met toezichtbevoegdheden, in principe⁸⁰ zonder beperking in het strafproces kunnen worden gebruikt, ook als die bevoegdheden niet overeenkomstig de daarvoor geldende voorschriften zijn toegepast.⁸¹ Ook buiten de context van het houden van toezicht geldt dat art. 359a toepassing mist wanneer het gaat om de uitoefening van bevoegdheden door overheidsfunctionarissen over wie het openbaar ministerie geen gezag uitoefent. Een voorbeeld daarvan betreft het onbevoegd opnemen van telefoongesprekken door de directeur van een penitentiaire inrichting.⁸²”

Het buiten de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie – in een ‘andere keten’ – onrechtmatig verkregen bewijs is alleen in uitzonderingssituaties onbruikbaar in het strafproces. De Hoge Raad overwoog hierover in zijn arrest van 5 september 2006:⁸³

“4.7.1. Ten aanzien van de vraag of en in hoeverre consequenties kunnen of moeten worden verbonden aan onregelmatigheden in het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, NJ 2004, 376 geoordeeld dat aan de toepassing van art. 359a Sv beperkingen zijn gesteld. De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis begrepen normschendingen bij de opsporing. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst vindt plaats buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie en valt buiten dat verband.

De strafrechtelijke benadering spreekt mij aan. Het moet niet uitmaken of het bewijs strafrechtelijk of bestuursrechtelijk onrechtmatig is verkregen. Zolang het bewijs uit een ‘andere keten’ komt en dus verkregen is buiten de verantwoordelijkheid van de inspecteur om,⁸⁴ moet in het belastingrecht het ‘zozeer indruist’-criterium de maatstaf zijn waaraan getoetst wordt of dat bewijsmateriaal door de inspecteur gebruikt mag worden voor de belastingheffing. Een aanwijzing dat ook de Hoge Raad die opvatting is toegedaan, zou kunnen worden gelezen in het arrest van 6 september 2024.⁸⁵ Daar gebruikt de Hoge Raad de algemeen opgestelde formulering ‘door een andere overheidsinstelling verzameld bewijsmateriaal dat volgens de voor die andere overheidsinstelling geldende normen jegens de belanghebbende onrechtmatig is gekregen’.

Toetsing van de overwegingen van het Hof

In overweging 4.25 toetst het Hof aan het ‘zozeer indruist’-criterium (onder weglating van voetnoten):

“Het hof ziet vervolgens bewijsuitsluiting in dit geval als een gerechtvaardigd en noodzakelijk middel. Het hof stelt in dat kader voorop dat, gelet op de hier ter zake dienende omstandigheden, door de politieambtenaren zeer onzorgvuldig en laakbaar is gehandeld. Er is namelijk een onjuiste, voor belanghebbende nadelige voorstelling van zaken gegeven door de politieambtenaren die hun bevoegdheid tot doorzoeken stoelden op artikel 5:19 Awb, terwijl zij om meerdere hiervoor geschetste redenen op grond van dat artikel niet bevoegd waren de lading te doorzoeken. Op grond van die onjuiste bevoegdheidsverklaring en de daaruit volgende onjuiste voorstelling van zaken heeft belanghebbende uiteindelijk toestemming gegeven om de lading te doorzoeken en hebben de politieambtenaren hun doel, het doorzoeken van de lading, bereikt. Het hof acht volstrekt aannemelijk dat belanghebbende met de juiste voorstelling van zaken omtrent de bevoegdheden van de politieambtenaren de toestemming niet zou hebben verleend. Het op incorrecte wijze communiceren over en gebruikmaken van bevoegdheden, uitdrukkelijk in het midden latend of dat opzettelijk is gebeurd, is naar het oordeel van het hof ernstig in strijd met de waarborgen die in een rechtstaat gegarandeerd moeten zijn. Het vormt daarmee een ingrijpende inbreuk op belanghebbendes recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en leidt bij een heffing die in de kern is gebaseerd op een risicoaansprakelijkheid tot draconische gevolgen voor een betrokkene, in dit geval belanghebbende. Dit brengt mee dat de bij de doorzoeking inbeslaggenomen sigaretten zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel door de inspecteur ontoelaatbaar moet worden geacht.”