Parket bij de Hoge Raad, 22-08-2025, ECLI:NL:PHR:2025:853, 25/00044
Parket bij de Hoge Raad, 22-08-2025, ECLI:NL:PHR:2025:853, 25/00044
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 augustus 2025
- Datum publicatie
- 19 september 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:853
- Zaaknummer
- 25/00044
Inhoudsindicatie
Vpb-plicht gemeente voor (i) verkoop reclameconcessies en (ii) hypothecaire leningverstrekking aan personeel? Normaal vermogensbeheer? Actieve afbouw van de hypotheekportefeuille. Hof oordeelt anders dan de Rb en de conclusies in drie vergelijkbare aanhangige zaken (23/04807, 23/04802 en 24/00124)
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 25/00044
Datum 22 augustus 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2016
Nr. Gerechtshof 22/1959
Nr. Rechtbank 20/6118
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
staatssecretaris van Financiën
tegen
Gemeente [X]
1 Overzicht
De belanghebbende is een gemeente. De inspecteur heeft haar voor 2016 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 1.150.182, dat bij uitspraak op bezwaar is verminderd naar € 465.302. De aanslag behelst voornamelijk het batige saldo van twee gemeentelijke activiteiten waarvan in geschil is of zij daarmee in 2016 een onderneming dreef zoals bedoeld in art. 2(1)(g) Wet Vpb en in zoverre belastingplichtig was:
(i) Gelegenheid geven tot reclame op of aan gemeente-eigendom: de algemene plaatselijke verordening (APV) verbiedt het om op gemeentelijk grondgebied zonder vergunning op of langs de weg aankondigingsborden, reclameborden of andere borden te plaatsen. Zij heeft ontheffingsovereenkomsten gesloten met exploitanten, die tegen een jaarlijkse vergoeding het exclusieve recht (concessie) krijgen om in de openbare ruimte op of aan eigendom van de gemeente (grond of lichtmasten) een reclamedrager te (laten) plaatsen en te exploiteren. In 2016 heeft zij als vergoeding voor deze concessies in totaal € 293.603 ontvangen. Het beheer van de overeenkomsten vergt beperkte werkzaamheden.
(ii) Hypothecaire financiering van eigen woningen van personeel: tot 2007 bood de belanghebbende haar personeel de mogelijkheid om hypothecair bij haar te lenen voor een eigen woning. Zij financierde die uitleningen voor tweederde met eigen vermogen en de rest met inlening van de Bank Nederlandse gemeenten (BNG). Zij leende uit tegen het rentepercentage dat haar in rekening werd gebracht door BNG plus een vaste risico-opslag. Begin 2016 liepen nog 322 uitleningen ter waarde van nominaal € 33 mio; waarde in het economische verkeer ruim € 35 mio. De belanghebbende streefde naar afbouw van de portefeuille en heeft de leningnemers in 2016 benaderd om hen te wijzen op gunstiger mogelijkheden bij andere aanbieders. Ultimo 2016 stond nog ruim € 19 mio aan vorderingen uit. Vóór 2016 was ongeveer 0,28 fte per jaar aan arbeid nodig voor het beheer van de portefeuille; in 2016 was dat 0,88 fte in verband met loonbelastingperikelen. In 2016 heeft de belanghebbende € 1.150.000 rente op de uitstaande leningen ontvangen.
De Inspecteur acht de belanghebbende ter zake van beide bezigheden Vpb-plichtig.
De Rechtbank Gelderland heeft de reclameconcessie-uitgifte separaat (los van het gemeentelijke dienstvak ‘beheer van de openbare ruimte’) getoetst aan de fiscale criteria voor een materiële onderneming en achtte de Inspecteur geslaagd in het bewijs van het bestaan van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal, omdat (i) de bestede arbeid past bij het uitgeven van exploitatierechten, (ii) die activiteiten door de belanghebbende georganiseerd worden uitgevoerd; (iii) de deskundigheid van ingeschakelde externe partijen aan de belanghebbende moet worden toegerekend, (iv) de aard van de concessieverlening nauwelijks kapitaal vereist en (v) de belanghebbende feitelijk structureel winst maakt en aannemelijk is dat zij die ook beoogt. De Rechtbank achtte de overheidstakenvrijstelling niet van toepassing omdat tegen vergoeding gelegenheid geven tot reclame-uitingen niet bij wet aan de belanghebbende is opgelegd in haar hoedanigheid van overheidslichaam.
Ook het beheer van de hypotheekportefeuille was volgens de Rechtbank een organisatie van kapitaal en arbeid omdat die portefeuille relatief omvangrijk was, met een groot aantal schuldenaren. Dat vanaf 2007 geen nieuwe leningen meer werden verstrekt, maakte dat niet anders. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezigheden terecht vergeleken met die van een commerciële hypotheekbank. Dat zij haar portefeuille versneld afbouwde, maakte dat niet anders, nu ook een hypotheekbank en elke andere ondernemer tijdens de afbouw van zijn ondernemingsactiviteiten belastingplichtig blijft. Vpb-plicht doet volgens de Rechtbank bovendien recht aan het doel van de wetgever bij de invoering van de Vpb-plicht voor gemeenten, nl. het creëren van een gelijk speelveld.
Op het hogere beroep van de belanghebbende heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden daarentegen beide bezigheden als normaal vermogensbeheer aangemerkt. Wat betreft de reclameconcessies maakt de belanghebbende volgens het Hof vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW rendabel, weliswaar met een min of meer duurzame organisatie van werkzaamheden, maar het is niet die arbeid die de meerwaarde creëert, maar de door publiekrechtelijke regulering (het verbod in de APV) ontstane exclusiviteit. De arbeid heeft slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al had en bestond slechts uit het (eenmalig) vaststellen van regelgeving en beleid, het sluiten van de overeenkomsten met de exploitanten, het contractbeheer en toezicht. Hoewel het niet om verhuur van onroerend goed gaat en de terbeschikkingstelling van onroerend goed slechts van bijkomend belang is, past zulke arbeid naar aard en omvang bij het sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten en daarmee bij normaal vermogensbeheer, aldus het Hof. De Inspecteur heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat het rendement uitstijgt boven hetgeen bij normaal vermogensbeheer mag worden verwacht. Het gaat om langlopende contracten en vaste prijzen en de contractrisico’s liggen vooral bij de exploitanten. Omdat volgens het Hof aldus een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid ontbreekt, zag hij evenmin een met een onderneming uiterlijk overeenkomende werkzaamheid en kwam hij dus niet toe aan de vraag naar een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid (art. 4(a) Wet Vpb).
Ook het beheer van de hypotheekportefeuille was volgens het Hof normaal vermogens-beheer omdat: (i) minder dan 1 fte aan arbeid was vereist, die slechts bestond uit beheer en administratie van de leningen, (ii) vanaf 2007 geen nieuwe leningen meer zijn verstrekt, (iii) de belanghebbende in 2016 haar portefeuille actief verkleinde door leningnemers te wijzen op voor hen gunstiger aanbieders en (iv) zij grotendeels met eigen vermogen financierde en slechts een (risico)opslagpercentage berekende op het percentage dat haar in rekening werd gebracht door BNG. De portefeuille had weliswaar nog een zekere omvang, zowel qua uitgeleend vermogen als qua aantal leningnemers, maar dat neemt niet weg dat de aard van de arbeid past bij normaal, passief vermogensbeheer. Dat de belanghebbende vóór 2007 actief optrad als leningverstrekker, achtte het Hof niet relevant omdat de aard van de bezigheid moet worden beoordeeld zoals die was met ingang van 2016.
De Staatssecretaris stelt in cassatie twee middelen voor. Volgens middel 1A is het Hof bij de reclame-concessies ten onrechte ingegaan op de vraag naar normaal vermogensbeheer, nu hij (i) die concessies expliciet niet als verhuur van onroerende zaken heeft aangemerkt en (ii) de terbeschikkingstelling van onroerende zaken expliciet van ondergeschikte betekenis heeft geacht. Als van verhuur van onroerende zaken geen sprake is, is evenmin sprake van beleggen van vermogen, zodat niet toegekomen wordt aan een oordeel over normaliteit daarvan. De concessies zijn geen vermogensrechten voor de belanghebbende maar alleen voor de exploitanten, zodat zij niet het ‘kapitaal’ zijn waar het om gaat bij de vraag of een onderneming wordt gedreven. Uit het Windturbinearrest (zie 4.20 hieronder) volgt dat ook bij weinig arbeid snel sprake is van een organisatie van kapitaal en arbeid.
Middel 1B stelt, voor het geval het Hof wél terecht is ingegaan op normaal vermogensbeheer dat het Hof ten onrechte de arbeid voor de concessies buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat niet die arbeid de meerwaarde zou creëren, maar de gemeentelijke regulering. Die opvatting staat ook haaks op ‘s Hofs omschrijving van belanghebbendes bezigheden en miskent dat die zijn gericht op creëren van meerwaarde. Volgens de Staatssecretaris creëert de concessieverlening de meerwaarde; niet het reclameverbod. Dat de belanghebbende het beheer van de openbare ruimte de vorm heeft gegeven van een APV met een verbod op reclame-exploitatie en de mogelijkheid van ontheffing, maakt haar bezigheid geen overheidstaak. Als het Hof bedoelde dat activiteiten in het kader van een overheidstaak geen onderneming kunnen zijn, is dat oordeel in strijd met de wet, aldus de Staatssecretaris.
Middel 2 betreft de hypotheekportefeuille: de Staatssecretaris acht rechtskundig onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat die op 1 januari 2016 niet meer dan normaal vermogensbeheer inhield. Het Hof heeft ten onrechte niet van belang geacht dat de belanghebbende eerder een actieve hypotheekleningverstrekker was en vergelijkbaar met een commerciële hypotheekbank, die ook tijdens de afbouw van zijn portefeuille belastingplichtig blijft. Belastingplicht ter zake van de portefeuilleresultaten strookt ook met het doel van de Wet modernisering Vpb-plicht van overheidsondernemingen.
Ad middel 1A meen ik dat het Hof de concessies terecht heeft aangemerkt als vermogensrechten ex art. 3:6 BW, maar ten onrechte of niet-begrijpelijk heeft geoordeeld dat de concessieverlening slechts het rendabel maken van bestaand vermogen zou zijn. Kenmerkend voor normaal vermogensbeheer (beleggen) lijkt mij dat tegen vergoeding vermogensbestanddelen aan een ander ter beschikking worden gesteld. Een ondernemer daarentegen zet met kapitaal (de vraag is in casu welk kapitaal) en arbeid (in casu: aanbod, concessieverlening, contractbeheer en toezicht) zelf een eigen prestatie in de markt waarmee hij een meerwaarde creëert boven passieve terbeschikkingstelling van vermogen aan anderen. Met de Staatssecretaris acht ik ’s Hofs uitspraak niet begrijpelijk omdat (i) het Hof géén verhuur zag en de terbeschikkingstelling van gemeentelijke grond en objecten van ondergeschikt belang achtte, en (ii) de concessieverlening mij geen terbeschikkingstelling van vermogen lijkt, maar creatie van - tot dan toe niet-bestaand - vermogen voor de exploitanten. Niet begrijpelijk acht ik ’s Hofs oordeel dat de meerwaardecreatie niet juist in de concessieverlening zit. Dáárvoor betalen de exploitanten, en zonder concessieverlening is er niets om aan hen te verkopen. De gemeente heeft mijns inziens met haar concessie-aanbod op de lokale markt van reclame-exploitatie een verdienmodel gecreëerd dat zonder haar concessieverlening niet bestaat. Dat lijkt mij pure meerwaardecreatie die riekt naar ondernemerschap; niet naar passieve terbeschikkingstelling van vermogen dat er al was. Opgehelderd moet nog wel worden welk kapitaal dan wél wordt ingezet als dat – zoals de Staatssecretaris stelt – niet zijn de concessies omdat die voor de gemeente geen vermogensbestanddelen zijn en het ondernemerschap zit in creatie van vermogensrechten voor anderen. Het Hof is er kennelijk stilzwijgend vanuit gegaan dat de concessies vermogen van de gemeente zijn en dat daarom voldaan is aan het vereiste van kapitaalinzet.
Met middel 1B betoogt de Staatssecretaris mijns inziens dus eveneens terecht dat het Hof miskent dat belanghebbendes concessiebezigheden gericht zijn op creatie van een vóór de concessieverlening niet-bestaande (meer)waarde en dat haar daarmee gemoeide arbeid dus wel degelijk meetelt bij de beoordeling of haar concessie-organisatie er een is van kapitaal én arbeid. Die miskenning is het gevolg van ’s Hofs hierboven als niet-begrijpelijk aangemerkte oordeel dat niet de arbeid (concessieverlening en -beheer), maar het reclameverbod in de APV de meerwaarde zou hebben gecreëerd. Met zijn oordeel dat de arbeid slechts de opbrengstmogelijkheid heeft gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al had (dus slechts passieve belegging zou inhouden), schakelt het Hof effectief de arbeid uit. Dat lijkt mij niet begrijpelijk, nu de arbeid gemoeid met concessieverlening en -beheer immers juist een voordien niet-bestaande waarde (de concessies) heeft gecreëerd. Dat die arbeid uiterlijk mogelijk lijkt op sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, doet niet ter zake omdat oogmerk en resultaat van de concessieverlenings- en -beheerarbeid aanzienlijk verschillen van het sluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten, zoals het Hof indirect ook zelf vaststelt met zijn oordeel dat geen sprake is van verhuur.
Evenmin begrijpelijk lijkt mij ’s Hofs oordeel (r.o. 4.14) dat de inspecteur niet aannemelijk gemaakt heeft dat de belanghebbende naar meer rendement streeft en meer rendement behaalt dan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Vast staat immers dat “Reclame” in 2016 € 290.400 opbracht (zie 2.9 hierboven) en dat de daaraan toerekenbare kosten in dat jaar € 50.000 bedroegen (zie 2.13 hierboven). Dat is een winstmarge boven kostprijs van 481% en ruim voldoende voor een ‘bescheiden bestaan’ van een persoon.
Ad middel 2 (hypotheekportefeuille) meen ik dat het Hof terecht eventueel ondernemer-schap heeft beoordeeld op basis van de toestand met ingang van het 2016, maar met de Staatssecretaris meen ik dat een onderneming een onderneming blijft zolang zij niet is afgebouwd of hobbyisme is geworden. Niet begrijpelijk acht ik ‘s Hofs oordeel dat een persoon die een zowel financieel als qua aantal accounts omvangrijke hypotheekportefeuille afbouwt, geen onderneming (meer) zou drijven. Het lijkt mij evident dat een financiële dienstverlener of een stichting die precies hetzelfde doet, een onderneming drijft en ook tijdens afbouw blijft drijven. Ook een onderneming waarvan omzet en winst structureel dalen, blijft een onderneming tot aan haar volledige liquidatie (en kan zelfs dan nog herleven).
Ook middel 2 lijkt mij dus gegrond. Op dit punt kunt u de zaak mijns inziens zelf afdoen.
Als het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond is, komt belanghebbendes voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie aan snee. Dat berust mijns inziens deels op verkeerde lezing van het beroepschrift van de Staatssecretaris en valt voor het overige een feitelijke oordeel aan dat mijns inziens voldoende gemotiveerd is, en strandt daarom.
De zaak moet mijns inziens terug naar de feitenrechter voor onderzoek naar de kapitaalinzet bij belanghebbendes reclameconcessieverlening en -beheer.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
In het geschiljaar 2016 verbood art. 2:10 van de APV [X] 2011 plaatsing van aankondigingsborden, reclameborden of andere borden op of langs de weg zonder vergunning van het college van burgemeester en wethouders. De gemeentelijke Verordening precariobelasting 2016 bepaalde dat die belasting niet is verschuldigd als een privaatrechtelijke vergoeding met de gemeente is overeengekomen voor het hebben van voorwerpen op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.
De belanghebbende heeft ter zake van diverse soorten reclame-uitingen zulke overeenkomsten gesloten met de volgende reclame-exploitanten:
- [A] BV, ter zake van de exploitatie van ruim 100 abri's met reclamevakken (maart 2010; voortzetting van een in 1989 gesloten overeenkomst);
- [B] BV, ter zake van de exploitatie van reclameborden aan 200 lichtmasten (juni 2013; voortzetting van een in 1997 gesloten overeenkomst);
- [C] , voor de exploitatie van 70 A01-reclamedisplays. Deze "concessieovereenkomst" is gesloten in maart 2013 na openbare aanbesteding.
Deze overeenkomsten komen er volgens het Hof op neer dat de exploitant tegen betaling van een vaste jaarlijkse vergoeding het exclusieve recht krijgt om in de openbare ruimte op eigendom van de belanghebbende (grond of lichtmasten) een reclamedrager te plaatsen en te exploiteren door reclameovereenkomsten met derden aan te gaan. De kosten van levering, plaatsing, beheer, onderhoud en exploitatie van de reclamedragers zijn voor rekening van de exploitanten. De exploitant is jegens de belanghebbende aansprakelijk voor alle aan de exploitant toerekenbare schade voortvloeiend uit (de uitvoering van) de overeenkomst en vrijwaart de belanghebbende tegen vorderingen van derden voortvloeiende uit of verband houdende met (de uitvoering van) de overeenkomst.
Diverse gemeenteambtenaren voeren werkzaamheden uit in verband met deze reclame-exploitatie, nl. voor beleid, aanbestedingsprocedures (waarvoor een extern adviesbureau wordt ingehuurd), overleg met de contractspartners, herplaatsen van lichtmasten geschikt voor reclameobjecten, herstel van schade en verontreiniging als een exploitant op die punten verzuimt, ontheffingen en vergunningen benodigd voor plaatsing van de reclameobjecten, en de administratie van de overeenkomsten en de facturering van de jaarlijkse vergoedingen. Het ambtelijke tijdsbeslag beliep in 2016 naar schatting tussen 0,5 en 1 fte.
In 2016 heeft de belanghebbende in totaal € 293.603 exclusief btw ontvangen uit de reclameovereenkomsten. Aan toerekenbare kosten heeft zij € 3.203 verantwoord, nl. 38 uur van haar beheerder openbare ruimte.
De feiten (2): de hypotheekportefeuille
Tot 2007 bood de belanghebbende haar personeel de mogelijkheid om bij haar een hypothecaire lening voor de financiering van een eigen woning aan te gaan. Die uitlening financierde zij deels met eigen vermogen en deels met inlening van de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG). Zij leende uit tegen de inleenrente met een opslag van 0,5%. Vooruitlopend op de Wet financiering decentrale overheden, is zij in 2007 gestopt met de verstrekken van hypothecaire leningen.
Begin 2016 bedroeg de waarde in het economisch verkeer van deze hypotheekportefeuille nog ruim € 35 miljoen (nominale waarde € 33 miljoen), verdeeld over 322 leningen. De belanghebbende heeft in 2016 de leningnemers benaderd om hen te wijzen op gunstiger hypotheekregelingen bij andere aanbieders. Ultimo 2016 stond nog ruim € 19 miljoen uit. De uitleningen waren in 2016 voor 36% gefinancierd met vreemd vermogen en voor 64% met eigen vermogen. In 2016 heeft de belanghebbende € 1,15 miljoen aan rente ontvangen. Ik begrijp dat dat de omzet en niet de marge is.
Vóór 2016 was voor het beheer van de hypotheekportefeuille jaarlijks circa 0,28 fte nodig. In 2016 was circa 0,88 fte nodig door extra werkzaamheden als gevolg van het fictieve rentevoordeel waarop de belanghebbende loonbelasting moest inhouden.
De aangifte-, aanslag- en bezwaarfasen
De belanghebbende heeft op 22 mei 2018 aangifte Vpb 2016 gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 1.150.182. Dat bedrag is het totale resultaat van "Exploitatie Afval", "Reclame", "Hypotheken" en "Straatparkeren". Hiervan is € 290.400 toe te rekenen aan “Reclame” en € 792.752 aan “Hypotheken.”
De Inspecteur heeft de aanslag Vpb 2016 eind 2019 concorm aangifte vastgesteld. Na bezwaar van de belanghebbende hebben de partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten over de berekening van het resultaat op de hypotheekportefeuille. Op grond daarvan is dat resultaat voor 2016 bepaald op € 107.873. De inspecteur heeft op die basis bij uitspraak van 9 september 2020 het belastbare bedrag verminderd naar € 465.302.
De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep aangetekend omdat zij meent niet belastingplichtig te zijn ter zake van “Reclame” en “Hypotheken”.
De Rechtbank Gelderland 2
De Rechtbank heeft belanghebbendes reclamebezigheden zelfstandig getoetst aan de criteria voor ondernemerschap, dus niet, zoals de belanghebbende wenste, als onderdeel van ‘beheer en inrichting van het openbare gebied’ (clusterbenadering). De rechtbank zag onvoldoende samenhang voor zo’n clusterbenadering, gezien de aard van (i) de reclame-bezigheden, (ii) de bevoegdheid waarop zij gebaseerd zijn en (iii) de afnemers.
De inspecteur had volgens de Rechtbank aannemelijk gemaakt dat de reclamebezigheden een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal zijn omdat (i) de arbeid past bij het uitgeven van exploitatierechten; (ii) de reclamebezigheden georganiseerd worden uitgevoerd; (iii) de deskundigheid van extern ingehuurde partijen aan de belanghebbende moet worden toegerekend; (iv) de aard van de activiteiten weinig kapitaalinzet vergt en (v) de belanghebbende structureel exploitatieoverschotten behaalt en aannemelijk is dat zij die ook beoogt. De overheidstakenvrijstelling was volgens de Rechtbank niet van toepassing omdat gelegenheid geven tot reclame-uitingen niet bij wet aan de belanghebbende is opgelegd in haar hoedanigheid van overheidslichaam. Ter zitting zijn de partijen het eens geworden dat als het reclameresultaat belast is, de daaraan toe te rekenen kosten op € 50.000 moeten worden gesteld in plaats van € 3.203. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep in zoverre gegrond verklaard en het belastbare bedrag dienovereenkomstig lager vastgesteld.
Ook de hypotheekportefeuille was volgens de Rechtbank een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, gegeven onder meer de relatief grote omvang qua bedrag en aantal schuldenaren. Dat geen nieuwe leningen meer werden verstrekt, maakte dat niet anders. Belanghebbendes portefeuille moest vergeleken worden met die van een commerciële hypotheekbank, nu haar activiteiten daarmee qua aard op één lijn lagen. Dan is sprake van een organisatie van kapitaal en arbeid met het oogmerk om winst te behalen. Dat de portefeuille versneld wordt afgebouwd, maakt dat niet anders omdat ook een reguliere hypotheekbank, of elke andere ondernemer, ook bij afbouw van een portefeuille of andere ondernemersactiviteit, tijdens die afbouw belastingplichtig blijft. Belastbaarheid doet volgens de rechtbank ook recht aan de bedoeling van de wetswijziging3, namelijk een gelijk speelveld tussen commerciële en overheidsaanbieders.
De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4
Het Hof heeft belanghebbendes activiteiten op reclameterrein omschreven als “het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten om grond en/of objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden”. Ook het Hof meende dat deze concessieverlening afzonderlijk beoordeeld moest worden, dus niet als onderdeel van het ‘beheer van de openbare ruimte’ omdat zij voldoende zelfstandig is, nu (i) de licentiëring naar haar aard organisatorisch en financieel eenvoudig is af te bakenen, (ii) de belanghebbende organisatorisch niet als eenheid naar buiten treedt en (iii) de afnemers (de exploitanten) verschillen van de afnemers van het beheer van de openbare ruimte (alle burgers en bedrijven).
Voor de beantwoording van de vraag of deze concessieverlening een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal is, is het Hof op zoek gegaan naar de meerwaardecreërende factor. Die zit volgens het Hof in de door het verbod gecreëerde exclusiviteit van de concessies:
“4.11. Tot de publieke taak van belanghebbende behoort het beheer van de openbare ruimte in de gemeente (...). Belanghebbende heeft dit beheer onder meer vormgegeven door de algemene verbodsbepaling in de APV (...). Daardoor ontstaat de mogelijkheid om privaatrechtelijk exclusiviteit te garanderen aan exploitanten met betrekking tot de mogelijkheid om op daartoe bestemde plaatsen reclame te (...) maken. Daarmee is het naar het oordeel van het Hof dan ook juist deze (...) als overheid verrichte regulering van de openbare ruimte die de meerwaarde - namelijk de exclusiviteit - van de mogelijk te verlenen exclusieve rechten heeft gecreëerd.
Belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om uitzonderingen te maken op het verbod in de APV door met de exploitanten overeenkomsten te sluiten op basis waarvan deze ten aanzien van een bepaalde categorie reclamedragers een exclusief recht krijgen om reclameobjecten in de openbare ruimte te (...) exploiteren voor reclamedoeleinden. De exploitanten kunnen dankzij dit exploitatierecht advertentie-inkomsten genereren en zijn bereid hiervoor een jaarlijkse, vaste vergoeding te betalen (...). Dat daarbij als onderdeel van deze activiteit door belanghebbende (onroerende) delen van de publieke ruimte ter beschikking worden gesteld, is naar het oordeel van het Hof van ondergeschikte betekenis. Dat de inkomsten voortvloeien uit de verhuur van onroerende zaken is naar het oordeel van het Hof dan ook niet het geval.”
Kennelijk beschouwt het Hof de concessies als de factor kapitaal, nu hij die aanmerkt als ‘vermogensrechten’ die de belanghebbende ‘rendabel maakt’. Hij overweegt althans niet dat de voor een onderneming vereiste factor kapitaal zou ontbreken of ergens anders in zit:
“4.13. De door belanghebbende verleende exclusieve rechten kunnen worden aangemerkt als rechten in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek. Door het tegen vergoeding verlenen daarvan maakt belanghebbende dus vermogensrechten rendabel. Op grond van de door belanghebbende gegeven toelichting op de uitvoering van de werkzaamheden die samenhangen met de feitelijke verlening van de exclusieve rechten, acht het Hof aannemelijk dat daarbij sprake is van een min of meer duurzame organisatie van de werkzaamheden. De vraag is dan welke rol die arbeid heeft gehad bij het behalen van de in 2016 behaalde opbrengsten.”
Maar volgens het Hof ontbreekt de voor een onderneming vereiste factor arbeid omdat het zijns inziens niet de arbeid is die de meerwaarde creëert; die arbeid is (daarom?) volgens hem slechts normaal vermogensbeheer:
“4.14. Zoals het Hof in 4.11 heeft geoordeeld, is het niet de verrichte arbeid die heeft geleid tot een meerwaarde, maar heeft de door de publiekrechtelijke regulering ontstane exclusiviteit de meerwaarde gecreëerd. Door middel van de arbeid is slechts de opbrengstmogelijkheid gerealiseerd die de openbare ruimte in zichzelf al bezit. De arbeid die hiervoor is verricht bestaat enerzijds uit het (eenmalig) vaststellen en implementeren van regelgeving en beleid, hetgeen onder de publieke taakuitoefening valt, en anderzijds uit het (periodiek) sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten en het beheer en toezicht op de uitvoering daarvan. Naar het oordeel van het Hof is hier sprake van bij normaal vermogensbeheer passende arbeid. Daarbij wijst het Hof er nog op dat, hoewel geen sprake is van verhuur van onroerend goed, de hier relevante arbeid van belanghebbende zowel naar aard als omvang wel past bij het afsluiten en beheren van langjarige verhuurcontracten.”
Het door de inspecteur gestelde rendement op de geëxploiteerde vermogensrechten was volgens het Hof bovendien niet hoger dan het van passief beleggen te verwachten rendement:
“Tot slot heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat het door belanghebbende met de overeenkomsten behaalde rendement uitstijgt boven een rendement dat normaal mag worden verwacht bij het passief exploiteren van een vermogensrecht. Het Hof wijst er hierbij op dat sprake is van langlopende, vaste contractprijzen en dat de contractrisico’s in overwegende mate bij de exploitanten zijn gelegen.”
Belanghebbendes activiteiten op reclamevlak zijn volgens het Hof daarom niet aan te merken als duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, en daarom niet als het drijven van een onderneming. Dan is volgens hem ook geen sprake van een daarmee uiterlijk overeenkomende werkzaamheid. Hij kwam daarom niet toe aan de vraag of zich een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid in de zin van art. 4(a) Wet Vpb voordeed. De Inspecteur heeft de netto-opbrengsten uit de reclameovereenkomsten ten onrechte tot de belastbare winst uit onderneming gerekend, aldus het Hof.
Niet in geschil was dat de belanghebbende (ook) met de hypotheekportefeuille deelnam aan het economische verkeer en er overschotten mee behaalde, maar wel of die portefeuille een organisatie van arbeid en kapitaal was. Daarvan is geen sprake als het om normaal vermogensbeheer gaat en dat is volgens het Hof het geval omdat de bestede arbeid relatief weinig tijd beslaat (minder dan 1 fte) en slechts het beheer en de administratie van vóór 2007 afgesloten leningen omvat. Rentemiddeling is sinds 2007 niet meer mogelijk omdat sindsdien geen leningen meer worden verstrekt. De portefeuille werd in 2016 actief verkleind door leningnemers te wijzen op voor hen gunstiger aanbiedingen en werd voor tweederde met eigen vermogen gefinancierd en slechts voor een derde met een lening bij BNG. De belanghebbende legde een vaste (risico)opslag op BNG’s rentepercentage. De portefeuille had weliswaar nog een zekere omvang, zowel qua uitgeleend vermogen als qua aantal leningnemers, waardoor de vereiste arbeid ook een zekere omvang had, maar dat neemt volgens het Hof niet weg dat de aard van die arbeid bij normaal, passief vermogensbeheer past. Dat de belanghebbende vóór 2007 actief optrad als hypotheekbank, achtte het Hof niet relevant omdat voor de toets aan de ondernemingscriteria de activiteiten moeten worden beoordeeld zoals die zijn met ingang van het belastingjaar.
De hypotheekportefeuille is volgens het Hof daarom evenmin een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, en dus geen onderneming. Hij kwam daarom evenmin toe aan de vraag of zich een met een onderneming gelijk te stellen werkzaamheid voordeed in de zin van art. 4(a) Wet Vpb. Ook het resultaat van de hypotheekportefeuille is ten onrechte tot het belastbare resultaat uit onderneming gerekend, aldus het Hof.
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep schriftelijk beantwoord.
Principaal (Staatssecretaris)
Volgens principaal middel 1 is ’s Hofs oordeel dat de reclameactiviteiten niet als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt rechtskundig onjuist, onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Volgens middelonderdeel 1A zag het Hof ten onrechte normaal vermogensbeheer hoewel hij heeft geoordeeld dat (i) geen sprake is van verhuur van onroerende zaken en (ii) de terbeschikkingstelling van onroerende zaken van ondergeschikte betekenis is. Als geen onroerende zaken worden verhuurd, is volgens de Staatssecretaris geen sprake van beleggen van vermogen, zodat toetsing aan ‘normaal vermogensbeheer’ niet aan de orde is. De Staatssecretaris verwijst naar drie bij u aanhangige zaken waarin twee andere gerechtshoven anders oordeelden5 dan het Hof Arnhem-Leeuwarden thans doet en waarin ik op 14 juni 2024 concludeerde;6 hij wijst verder op een uitspraak van het Hof Amsterdam, dat eveneens anders oordeelde7 dan het Hof Arnhem-Leeuwarden thans doet. De verleende concessies zijn volgens de Staatssecretaris geen vermogensrechten voor de belanghebbende, maar voor de exploitanten. Zij zijn slechts de resultante van belanghebbendes reclame-activiteit en niet de vermogensbestanddelen waar het om gaat bij de vraag of een onderneming wordt gedreven. ’s Hofs benadering zou tot de merkwaardige conclusie leiden dat voor dienstverlening bij overeenkomst beoordeeld zou moeten worden of die meer dan normaal vermogensbeheer inhoudt hoewel de overeenkomst slechts een uitvloeisel is van de te beoordelen dienstverlening.
De Staatssecretaris wijst op uw Windturbinearrest (zie 4.20 hierna),8 waaruit volgt dat een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid zich vrij snel voordoet, en op de wetsgeschiedenis, waaruit volgt dat van belang is dat het overheidsdienstonderdeel dat de activiteiten uitoefent als een min of meer zelfstandige dienst met eigen personeel (of toe te rekenen arbeid) en bedrijfsmiddelen functioneert.9 In casu is dat het geval. De deskundigheid van ingehuurde externe partijen moet aan de belanghebbende worden toegerekend. De werkzaamheden zijn duurzaam georganiseerd en er wordt – ook volgens het Hof – kapitaal ingezet. De belanghebbende maakt haar positie te gelde, beweegt zich op de commerciële reclamemarkt en komt wezenlijke tegenprestaties overeen. Zij heeft met kapitaal en arbeid een meerwaarde gecreëerd door aanbod van een prestatie op de commerciële markt, in concurrentie met andere aanbieders van reclameruimte. Het Hof heeft dat alles miskend, aldus de Staatssecretaris.
Volgens het subsidiaire middelonderdeel 1B is het onjuist of onbegrijpelijk dat het Hof belanghebbendes arbeid voor de reclameactiviteiten niet in aanmerking heeft genomen op de grond dat de meerwaarde niet door die arbeid zou zijn gecreëerd, maar door de gemeentelijke regulering. Dat oordeel strookt ook niet met ‘s Hofs omschrijving van belanghebbendes reclameactiviteiten als “het tegen vergoeding verlenen van een exclusief recht aan de exploitanten om grond en/of objecten in de openbare ruimte te mogen exploiteren voor reclamedoeleinden”. Die omschrijving duidt onmiskenbaar op het creëren van meerwaarde. De exploitanten zijn bereid voor de concessie te betalen omdat zij daardoor advertentie-inkomsten kunnen genereren. De belanghebbende maakt door het tegen vergoeding verlenen van die concessies vermogensrechten rendabel. ’s Hofs oordeel dat de meerwaarde niet in de arbeid maar in de publiekrechtelijke regulering van de openbare ruimte zit, is volgens de Staatssecretaris ook onverenigbaar met zijn oordeel dat belanghebbendes reclameactiviteiten juist los staan van het beheer van de openbare ruimte. De meerwaarde (de exclusiviteit) wordt gecreëerd door de concessieverlening, niet door het publiekrechtelijke verbod, ook al liggen de concessies in het verlengde van gemeentelijk beleid dat reclame verbiedt. Dat de belanghebbende de openbare ruimte mede beheert door een reclameverbod met mogelijke ontheffing, maakt haar reclameactiviteiten geen overheidstaak. Als het Hof bedoelt dat arbeid in het kader van een overheidstaak geen onderneming kan opleveren, is zijn oordeel in strijd met (doel en strekking van) de Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen. ‘s Hofs oordeel dat de arbeid naar aard en omvang past bij het afsluiten en beheren van langdurige verhuurcontracten acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk in het licht van zijn vaststellingen dat geen sprake is van verhuur van onroerend goed en dat de terbeschikkingstelling van onroerende zaken van ondergeschikte betekenis is.
Principaal middel 2 acht rechtskundig onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat de hypotheekportefeuille normaal vermogensbeheer is,. De aard van de activiteit en de toerekenbare werkzaamheden sluiten volgens de Staatssecretaris normaal vermogensbeheer uit. Het Hof achtte ten onrechte niet van belang dat de belanghebbende in het verleden actief optrad als hypotheekleningverstrekker en dus vergelijkbaar was met commerciële hypotheekbanken en andere ondernemers die ook tijdens de afbouw van hun onderneming belastingplichtig blijven. De wetgever wilde overheidsondernemingen die economische activiteiten ontplooien op dezelfde wijze belasten als private ondernemingen.
Verweer principaal (belanghebbende)
Ad middel I meent de belanghebbende dat het Hof de concessies terecht heeft aangemerkt als vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW. Het concessierecht verleent haar een stoffelijk voordeel in de vorm van inkomsten. Het Hof heeft volgens de belanghebbende aldus invulling gegeven aan het in mijn conclusies van 14 juni 202410 ingenomen standpunt dat de concessies vermogensrechten zijn in de zin van art. 3:6 BW. Zij wijst op de verschillen tussen haar geval en die van de desbetreffende cassatieberoepen met nrs. 24/00124 en 25/00534. Anders dan de gemeenten in die zaken heeft de belanghebbende geen ander ondernemingsvermogen dan de verleende concessies. Het Hof heeft, evenals het Hof Den Haag en het Hof Den Bosch in die aanhangige zaken, de terbeschikkingstelling van (onroerende) delen van de publieke ruimte van ondergeschikte betekenis geacht en de reclame-activiteit niet als verhuur van onroerende zaken aangemerkt. Het Hof heeft dus terecht beoordeeld of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. De stelling dat meerwaarde wordt gecreëerd met een organisatie van kapitaal en arbeid staat volgens de belanghebbende op gespannen voet met de afwijzing van clustering van de reclame-activiteiten met het beheer van de openbare ruimte. Als principaal middel I zou slagen, zou volgens de belanghebbende ook clustering opnieuw moeten worden beoordeeld omdat het haars inziens om communicerende vaten gaat: het kan niet zo zijn dat ondanks niet-clustering toch activiteiten en middelen uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ aan belanghebbendes reclame-activiteiten worden toegerekend. Daarom heeft zij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld (zie 3.10 hieronder). ’s Hofs vergelijking van haar arbeid met de arbeid voor het beheer van langjarige verhuurcontracten, impliceert niet dat het Hof haar concessiebeheer gelijk stelde aan vastgoedverhuur, zodat de door de Staatssecretaris gestelde tegenstrijdigheid niet bestaat, aldus de belanghebbende.
Ad middel II betoogt de belanghebbende dat het om het jaar 2016 gaat en dat dus niet meer ter zake doet dat de gemeente in het verre verleden hypothecaire leningen verstrekte. Vanaf 2016 gaat het alleen nog om beheer en actieve afbouw van de hypotheekportefeuille. Vergelijking met een hypotheekbank gaat volgens haar niet op, omdat die een andere rechtsvorm heeft die van rechtswege belastingplicht meebrengt. Dat zou anders zijn bij hypotheekverstrekking door een stichting of vereniging, maar de belanghebbende twijfelt er niet aan dat in dat geval – ceterus paribus – die stichting of vereniging niet belastingplichtig zou zijn. Zij stelt dat bij inbreng van dergelijke activiteiten in een stichting vanuit een BV of NV een eindafrekening plaatsvindt. Concurrentie is bovendien geen criterium bij de toets of sprake is van een materiële onderneming. Dat criterium is slechts van belang als geen winstsstreven bestaat maar wel overschotten worden behaald, aldus de belanghebbende.
Voorwaardelijk incidenteel (belanghebbende)
De belanghebbende stelt incidenteel cassatieberoep in voor het geval het cassatieberoep van de Staatssecretaris (deels) gegrond is. Voor dat geval betoogt zij dat het Hof op onjuiste gronden of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de concessieverlening geen deel uitmaakt van haar activiteiten in het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’. Zij begrijpt het beroep van de Staatssecretaris aldus dat hij meent dat diverse activiteiten en middelen uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ alsnog aan de concessieverlening zouden moeten worden toegerekend. Zij acht dat niet mogelijk omdat het Hof feitelijk heeft geoordeeld – conform het standpunt van de Inspecteur – dat de concessieverlening niet opgaat in het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’, maar afzonderlijk moet worden beoordeeld. Dat is ook gebeurd. Dan zal moeten worden vastgesteld welke activiteiten en middelen specifiek aan die concessieverlening moeten worden toegerekend. Dat heeft het Hof ook gedaan en dat acht de belanghebbende correct, maar als u de Staatssecretaris volgt en alsnog activiteiten uit het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’ aan de concessieverlening zou toerekenen, dan impliceert dat dat ook ‘s Hofs clusterafbakening onjuist of niet begrijpelijk is. Als activiteiten tot beheer van de openbare ruimte aan de reclameactiviteiten moeten worden toegerekend, dan zouden de reclameactiviteiten toch onderdeel (moeten) kunnen zijn van het cluster ‘beheer van de openbare ruimte’. Dan zou (nader) feitelijk onderzoek nodig zijn, aldus de belanghebbende. Daartoe strekt haar voorwaardelijke incidentele cassatieberoep.
Beantwoording voorwaardelijk incidenteel (Staatssecretaris)
Volgens de Staatssecretaris berust belanghebbendes voorwaardelijk incidentele cassatieberoep op verkeerde lezing van zijn beroepschrift in cassatie, nu hij niet heeft gesteld dat activiteiten tot beheer van de openbare ruimte aan de reclameactiviteiten moeten worden toegerekend.