Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2026, ECLI:NL:PHR:2026:185, 25/01614

De belanghebbende zegt zich te realiseren dat u geen feitenrechter bent, maar begint met 7 pagina’s feiten over haar bedrijfsvoering. Volgens haar heeft de initiële long positie haar depot nooit verlaten omdat het matching algoritme van de clearing-omgeving van [F] tot dekking van de short positie van de buitenlandse groepsvennootschap eerder aandelen van andere, willekeurige klanten zou gebruiken dan van de belanghebbende. Zij stelt dat de posities van aankoop 2 niet zijn aangegaan met dezelfde wederpartij, althans dat dat niet is vastgesteld. De buitenlandse groepsvennootschap [I] GmbH heeft de long positie verworven via de executing broker [G] en was niet bekend met de uiteindelijke wederpartij, terwijl de aandelen van het depot van de verkoper naar het depot van [I] GmbH zijn overgeschreven. De verkoop van futures verloopt zelfs via zes tussenliggende partijen en volgens de belanghebbende heeft [I] GmbH civielrechtelijk verkocht aan een centrale wederpartij, niet aan de uiteindelijke koper. Uit bijlage 1 bij het controlerapport van 1 februari 2021 blijkt volgens de belanghebbende dat [I] GmbH in een bepaald geval aandelen kocht van [K] terwijl een future werd aangegaan met [L] . Ten slotte wijst de belanghebbende op haar niet-fiscale redenen voor dividendarbitrage. Verkoop van aandelen tegen koop van futures is zakelijk als cash nodig is én kan lucratief zijn als de prijs van een aandeel ver boven de prijs van de future ligt. Daarnaast kan verkoop van aandelen tegen koop van futures uit oogpunt van risicomanagement zakelijk zijn omdat niet gegarandeerd is dat een aangekondigd dividend in de aangekondigde omvang wordt betaald, zoals bijvoorbeeld in 2010 het geval was bij [M] , dat besloot toch geen dividend uit te keren na de olieramp in de Golf van Mexico.¹⁸ Steun voor de zakelijkheid van dividendarbitrage ziet de belanghebbende in een uitspraak van het Hof Amsterdam¹⁹.

De belanghebbende stelt 15 cassatiemiddelen voor, met veel motiveringsklachten. Ik vat de middelen samen, maar behandel hen slechts waar zij rechtskundige of gemengde oordelen bestrijden.

Middel I stelt verkeerde feitenvaststelling inzake de long en short posities omdat belanghebbendes initiële long positie haar depot nooit zou hebben verlaten, gegeven de gestelde werkwijze van [F] . Ook ’s Hofs oordeel dat aankoop 2 voor de belanghebbende noodzaak zou zijn, acht zij daarom onjuist. Middel II stelt verkeerde feitenvaststelling inzake de EFP omdat (i) de futures in cash werden afgewikkeld, zodat geen physical exchange plaatsvond en (ii) gegeven belanghebbendes werkwijze, niet is aangetoond dat de posities ex aankoop 2 zijn aangegaan met dezelfde wederpartij.

De middelen III t/m VIII klagen over ’s Hofs toepassing van elk van de criteria in art. 25(2) Wet Vpb, dus van de termen ‘tegenprestatie’, ‘degene die’, ‘samenstel van transacties’, ‘een vergelijkbare positie in aandelen wordt behouden of verkregen’, en ‘een buitenlandse, beperkt verrekeningsgerechtigde partij’. Het gaat wezenlijk veelal om motiveringsklachten. Rechtskundig is alleen het volgende relevant.

De ‘tegenprestatie’ die de belanghebbende levert, kan volgens middel III niet bestaan uit de korting die de wederpartij krijgt door inprijzing van dividendbelastingverrekening in de prijs die die partij betaalt voor de future. Het gaat om een transactie tussen onafhankelijke partijen, zodat de prijsstelling per definitie zakelijk is en de belanghebbende per saldo niet ‘te veel’ vergoedt. De belanghebbende verwijst naar r.o. 4.7 van een uitspraak van Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 januari 2025 (zie ‎8.12 hieronder).

Middel IV acht ’s Hofs uitleg van de term ‘degene die’ rechtens onjuist omdat hij transacties van [I] GmbH (de buitenlandse groepsvennootschap) vereenzelvigt of combineert met transacties van de belanghebbende. Daarmee wordt de facto op concernniveau beoordeeld of sprake is van het vereiste ‘samenstel van transacties,’ hoewel art. 25 Wet Vpb het pas sinds 1 januari 2024 mogelijk maakt om transacties van verbonden personen toe te rekenen aan de belastingplichtige.

Ook middel V bestrijdt ’s Hofs uitleg van de term ‘degene die’. Volgens dit middel prevaleert de tekst van art. 25(2) Wet Vpb boven diens mogelijke doel en strekking omdat het om een antimisbruikbepaling gaat. Met verwijzing naar literatuur en rechtspraak betoogt de belanghebbende dat bij een antimisbruikbepaling de tekst van de wet van uitzonderlijk gewicht is en dat alleen als grammaticale interpretatie niet tot een bepaalde uitkomst noopt, andere interpretatiemethoden kunnen worden gehanteerd. Volgens de tekst van art. 25(2) Wet Vpb is ‘degene die’ de tegenprestatie verricht de persoon die niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd. Het Hof heeft zelf overwogen dat niet de belanghebbende, maar een buitenlandse groepsvennootschap de EFP is aangegaan, zodat de belanghebbende volgens de tekst van de wet niet is ‘degene die’ een tegenprestatie heeft verricht jegens derden, zodat zij evenmin gediskwalificeerd kan worden als uiteindelijk gerechtigde. ’s Hofs andersluidende oordeel acht de belanghebbende rechtskundig onjuist.

Volgens middel VI moet het bestaan van ‘een samenstel van transacties’ worden bezien vanuit de positie van de (gesteld niet-verrekeningsgerechtigde) verkoper van de aandelen. De Inspecteur heeft niet aangetoond dat de wederpartij van de aandelenkoop en die van de futuresverkoop dezelfde zijn, waardoor die transacties op zichzelf staan en ’s Hofs oordeel dat zich het vereiste ‘samenstel van transacties’ voordoet onjuist of onbegrijpelijk is.

Op dezelfde grond acht middel VII ook onjuist of onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat de wederpartij ‘een vergelijkbare positie in de aandelen hebben behouden of verkregen’.

Ook middel VIII wraakt het ontbreken van de volgens de belanghebbende voor toepassing van art. 25(2) Wet Vpb vereiste identificatie van de kopers van de futures. Het Hof heeft uit de prijs die de kopers van de futures betalen, afgeleid dat zij in een slechtere verrekenings-positie verkeren dan de belanghebbende en hij heeft daarom in het midden gelaten of de futures kopende buitenlandse zakenbanken voor zichzelf of voor anderen optraden. Volgens de belanghebbende had het Hof echter de achterliggende partijen moeten identificeren om hun verrekeningspositie te beoordelen. Volgens de wetsgeschiedenis moet vergeleken worden tussen de belastingdruk op een hypothetische dividendbetaling aan die partijen en de belastingdruk op de werkelijke uitkering aan de belastingplichtige. Zonder identificatie van die partijen kan die rechtens vereiste vergelijking niet plaatsvinden, aldus de belanghebbende.

Middel IX stelt dat de onderzoeksbevindingen van de fiscus voor 2015 niet representatief zijn voor transacties in andere jaren, onder meer niet omdat de kopers van de futures niet zijn geïdentificeerd.

Middel X constateert dat volgens de wetsgeschiedenis art. 25(2) Wet Vpb alleen geldt in ‘evidente’ gevallen van dividend stripping en stelt dat daarvan in casu geen sprake is. Dat volgt volgens de belanghebbende uit het feit dat de zaak die nu aan u wordt voorgelegd, voor de wetgever aanleiding was om art. 25(2) Wet Vpb aan te scherpen. Pas sinds 1 januari 2024 vallen daardoor ook transacties aangegaan door verbonden partijen onder het te beoordelen ‘samenstel van rechtshandelingen’ (zie ook middel IV in ‎3.7 hierboven). De wetgever heeft die wijziging doorgevoerd omdat daarover in de praktijk discussie bestond. Daaruit volgt dat belanghebbendes geval, waarin een buitenlandse groepsvennootschap is betrokken, geen ‘evident’ geval is. Het Hof heeft bovendien ten onrechte vermeende subjectieve bedoelingen relevant geacht, zoals blijkende uit door hem gebruikte termen als ‘oogmerkelijk’, ‘intentie’ en ‘ontgaansmotief’, hoewel uit de wetsgeschiedenis volgt dat oogmerken irrelevant zijn.

Onbewustheid van stripping acht de belanghebbende daarentegen wel relevant. Middel XI stelt dat, gegeven de ratio van art. 25(2) Wet Vpb, die bepaling niet bedoeld is voor belanghebbendes geval omdat (i) de belanghebbende zich niet bewust was van dividend stripping door anderen, (ii) de belanghebbende een koersrisico op haar long positie liep, ongeacht eventuele afdekking daarvan op groepsniveau, en (iii) de belanghebbende geen zaken deed met de volgens het Hof uiteindelijk gerechtigde wederpartijen bij de EFP.

Middel XII betoogt dat uit HR BNB 2024/36 volgt dat art. 25(2) Wet Vpb uitputtend bedoeld is, zodat het Hof die bepaling niet zo extensief kon uitleggen als hij deed. Het Hof miskent met zijn verwijzing naar HR BNB 2024/52 (waarin fraus art. 10a Wet Vpb werd aangenomen; zie ‎8.14 hieronder) dat u in HR BNB 2012/213²⁰ expliciet heeft geoordeeld dat art. 10a Wet Vpb géén uitputtende regeling bevat, terwijl dat bij art. 25(2) Wet Vpb wél het geval is. Ook het gegeven dat de wetgever alleen ‘evidente’ gevallen wilde bestrijden, pleit tegen extensieve uitleg.

Middel XIII stelt dat art. 25(2) Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer schendt omdat interne en grensoverschrijdende gevallen zonder rechtvaardiging verschillend worden behandeld. Die gevallen zijn volgens de belanghebbende objectief vergelijkbaar zowel naar doel als voorwerp en inhoud van art. 25(1) Wet Vpb, nl. voorkoming van dubbele belasting. Voor toegang tot het vrije kapitaalverkeer is grensoverschrijdende (economische) activiteit nodig. Uit HvJ Xella Magyarország²¹ volgt dat die zich voordoet als een nationale bepaling wordt toegepast op een grensoverschrijdend element in de structuur, zoals in casu doordat art. 25(2) Wet Vpb wordt toegepast mede op de transacties van [I] GmbH (de buitenlandse groepsvennootschap). Hoewel art. 25(2) Wet Vpb geen onderscheid maakt naar nationaliteit of inwonerschap, benadeelt het de facto alleen grensoverschrijdende situaties. De beweerdelijk strippende buitenlandse wederpartijen bij de EFP kunnen door art. 25(1) Wet Vpb geen dividendbelasting verrekenen, terwijl in Nederland gevestigde wederpartijen dat wel kunnen. Ook wordt de belanghebbende dubbel belast als over het door haar ontvangen dividend Vpb wordt geheven en de ingehouden dividendbelasting niet mag worden verrekend. De belanghebbende acht die belemmering niet gerechtvaardigd omdat art. 25(2) Wet Vpb volgens haar niet specifiek is gericht op volstrekt kunstmatige constructies bedoeld om belasting te ontwijken, onder meer omdat geen tegenbewijs mogelijk is. De belanghebbende acht toepassing van art. 25(2) Wet Vpb ook niet evenredig omdat die volgens haar verder gaat dan nodig om overall het Nederlandse belastingniveau te realiseren.²²

Middel XIV bestrijdt in twee onderdelen dat de aanslagen 2013 en 2015 correct en tijdig zijn bekendgemaakt: (a) ’s Hofs oordeel dat er baten waren op 1 mei 2019 is niet begrijpelijk. Het recht op verrekening van Nederlandse dividendbelasting kan geen bate zijn want ter zake van 2013 was dat recht al verleend vóór belanghebbendes ontbinding, en ter zake van 2015 is dat recht ná dat tijdstip geweigerd. Ook het recht op verrekening van Luxemburge dividendbelasting kan geen bate zijn. Het bestaan ervan volgt althans niet uit de geding-stukken waar het Hof het op baseert. Daaruit blijkt juist dat de belanghebbende geen baten had; (b) het Hof miskent dat een later blijkende bate, zoals een verrekeningsrecht, meebrengt dat de vereffening moet worden heropend, maar niet dat de belanghebbende niet is ontbonden en zou zijn blijven bestaan.

Volgens de Staatssecretaris bestrijdt de belanghebbende feitelijke oordelen die in cassatie niet met vrucht bestreden kunnen worden en voert zij bovendien selectief feiten aan, soms zelfs haaks op feiten zij eerder zelf als vaststaand heeft ingebracht.

Ook de Staatssecretaris acht de feiten van zodanig belang dat hij er vrij diep op ingaat. [C] deed volgens hem aankoop 1 en rekende die long positie toe aan de belanghebbende, terwijl [C] tegelijkertijd eenzelfde pakket aandelen bezitloos verkocht en die short positie toerekende aan haar Duitse groepsvennootschap [I] GmbH. De custodian bank [F] kwam [I] ’s uit die short positie voortvloeiende leveringsverplichting na met de aan de belanghebbende toegerekende aandelen. Daarna had de belanghebbende een vordering op [F] en GmbH een even grote schuld aan [F] , beide luidend in aandelen. De aandelen waren terug in de markt en als er een dividend op zou worden uitgekeerd, zou [I] GmbH over haar aandelenschuld aan [F] een dividendvervangende betaling aan [F] moeten doen ter grootte van dat (bruto)dividend, terwijl de belanghebbende dezelfde dividendvervangende vergoeding van [F] kon vorderen, aldus de Staatssecretaris. Om te voorkomen dat [I] GmbH moest betalen zonder zelf dividend te ontvangen, moest de groep de desbetreffende aandelen weer in bezit krijgen, zodat [I] GmbH met die aandelen haar schuld aan [F] kon aflossen. Daarom ging [C] vlak voor dividenddatum de EFPs aan met de UK banken (aankoop long positie cum dividend en verkoop futures ex dividend), die zij toerekende aan [I] GmbH. Voor [I] GmbH zou dit voorzienbaar tot een verlies leiden, nl. het verschil tussen de hogere aankoopsom van de long positie cum dividend en de lagere verkoopopbrengst van de futures ex dividend. Door de EFP kon [I] GmbH wel haar schuld aan [F] voldoen, waardoor [F] weer aandelen kon aanhouden voor de belanghebbende en op dividenddatum een nettodividend met dividendnota kon ontvangen. Daardoor werd uiteindelijk op groepsniveau winst gemaakt op het samenstel van transacties, aldus de Staatssecretaris.

Ik behandel ook het verweer van de Staatssecretaris slechts voor zover van belang voor de beoordeling van rechtskundige of gemengde oordelen.

De Staatssecretaris acht ad middel III ’s Hofs oordeel over de tegenprestatie deugdelijk gemotiveerd. Wel meent hij dat de omvang van de tegenprestatie onjuist is vastgesteld, niet – zoals de belanghebbende meent – doordat er een onzakelijk element in zou zitten, maar omdat belanghebbendes tegenprestatie al in de koopsom van de long positie cum dividend zit; volgens hem volgt dat ook uit de r.o. 5.20.1 en 5.23 van het Hof. Het Hof heeft volgens hem ten overvloede maar onjuist overwogen dat de netto tegenprestatie moet worden bepaald op basis van de aandelenprijs cum dividend tezamen met de futures-prijs ex dividend (r.o. 5.19.3). De Staatssecretaris meent dat de wederpartijen als tegenprestatie het meeverkochte brutodividend vrij van dividendbelasting hebben verkregen en dat zij daarom bereid waren meer te betalen voor de futures en dat dat meerdere een vergoeding was voor belanghebbendes belastingbesparende dienstverlening. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 2017/164 (exploitatie Bosal-gat) in welke zaak hij hetzelfde feitenpatroon ziet.²⁵ Hij ziet geen grond voor het in mindering brengen van de vergoeding voor belanghebbendes fiscale dienstverlening op wat hij ziet als de werkelijke tegenprestatie: de vooruitbetaling van het dividend als onderdeel van de prijs van de long positie cum dividend. De Staatssecretaris wijst erop dat de bepaling van de ‘tegenprestatie’ ook van belang is voor de beoordeling van principaal middel XIII (beroep op EU-recht) en incidenteel middel I over het grondslagvereiste in art. 25(1) Vpb (zie ‎3.41 hieronder).

Bepaling van de ‘tegenprestatie’ acht de Staatssecretaris ook noodzakelijk voor de beoordeling van de middelen IV en V over de term ‘degene die’, en van zijn verweer daartegen.

Als u ’s Hofs oordeel volgt dat de belanghebbende ‘degene’ is die de ‘tegenprestatie’ heeft verricht, dan onderschrijft de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat de tegenprestatie zit in de EFP-transacties die de buitenlandse groepsvennootschap (volgens de Staatssecretaris [C] ) aanging met – volgens de Staatssecretaris – de “in het VK gevestigde zakenbanken”.

Als u ’s Hofs oordeel over ‘degene die’ niet volgt, dan nog acht de Staatssecretaris de belanghebbende niet de uiteindelijk gerechtigde. Hij meent dat in dat geval de tegenprestatie niet zit in de vooruitbetaling van de waarde van het verwachte dividend aan de zakenbanken, maar in belanghebbendes doorbetaling van het dividend aan [I] GmbH door de netting van groepsposities op basis van de contractuele afspraken tussen [F] en de [B] groep. De belanghebbende is dan ‘degene die’ een ‘tegenprestatie’ levert aan [I] GmbH, die minder verrekeningsgerechtigd is en die na toerekening van de nieuwe long positie aan de belanghebbende haar belang bij die positie behield doordat [I] GmbH wist dat contractueel de gekochte long positie zou worden gebruikt om haar leveringsverplichting uit hoofde van de futures te voldoen.

Ad de verrekeningspositie van de banken of dier klanten en de representativiteit van 2015- transacties voor eerdere jaren (middelen VIII en IX) betoogt de Staatssecretaris dat rechtskundig de wederpartijen niet geïdentificeerd hoeven te worden om hun verrekening-positie bij specifieke transacties te beoordelen. Aannemelijk hoeft slechts te worden gemaakt dat die wederpartijen minder verrekeningsgerechtigd zijn; dat heeft de Inspecteur gedaan.

Nu het Hof heeft geoordeeld dat aan alle toepassingsvoorwaarden van art. 25(2) Wet Vpb is voldaan, gaat het volgens de Staatssecretaris om een evident geval van dividend stripping, zodat zijns inziens ook middel X strandt. De strategie van belanghebbendes groep bestaat er volgens hem uit dat aan een evident dividendstrippend samenstel van transacties nog wat economisch betekenisloze transacties worden toegevoegd om daarmee te verdedigen dat er dan geen sprake zou zijn van een evident dividendstrippend samenstel van transacties.

Middel XII (te extensieve interpretatie van art. 25(2) Wet Vpb) berust volgens hem op verkeerde lezing van ’s Hofs oordeel. Het Hof heeft volgens hem geen wetsontduiking aangenomen, maar art. 25(2) teleologisch uitgelegd. De Staatssecretaris begrijpt uw term ‘uitputtend’ in HR BNB 2024/36 aldus dat uiteindelijke gerechtigdheid alleen getoetst wordt aan de zeven criteria in die bepaling; niet dat elk criterium grammaticaal moet worden uitgelegd. Het Hof heeft art. 25(2) Wet Vpb zijns inziens correct teleologisch uitgelegd.

De vrijheid van kapitaalverkeer (middel XIII) wordt volgens de Staatssecretaris niet belemmerd door weigering van verrekening. Primair heeft de belanghebbende zijns inziens geen toegang tot het EU-recht omdat zij poogt misbruik van recht te maken. Subsidiair bestrijdt hij de gestelde belemmering van grensoverschrijdend kapitaalverkeer omdat art. 25(2) Wet Vpb ook geldt bij transacties met binnenlandse minder verrekeningsgerechtigde wederpartijen en geen verkapt onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties. Uit het beslissende belang dat het Hof hecht aan de futures-prijsstelling volgt dat zijn oordeel hetzelfde was geweest als de banken Nederlands zouden zijn geweest. De belanghebbende wordt ook niet dubbel belast: tegenover het dividend staat een even grote waardedaling van de door haar te leveren aandelen ex dividend; zij wordt slechts (éénmaal) belast voor de fee voor haar fiscale dienstverlening.

Als u toch een verkapt onderscheid ziet, meent de Staatssecretaris meer subsidiair dat (i) de belanghebbende objectief verschilt van uiteindelijk gerechtigden omdat het dividend niet in haar heffingsgrondslag valt; daarin valt alleen de genoemde fee en (ii) het onderscheid gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden. Art. 25(2) Wet Vpb treft zijns inziens alleen volstrekt kunstmatige constructies zoals bedoeld in HvJ Nordcurrent group²⁶ en HR BNB 2025/95, nu het is gericht tegen evidente gevallen van dividend stripping.²⁷ Uit punt 118 van HvJ T Danmark en Y Denmark²⁸ volgt dat evidente dividend stripping misbruik van recht is, ongeacht of de inspecteur aannemelijk weet te maken wie dan wél de uiteindelijk gerechtigde is.

Als art. 25(2) Wet Vpb op regelniveau niet gerechtvaardigd zou zijn door de noodzaak van misbruikbestrijding, meent de Staatssecretaris meest subsidiair dat dat niet uitsluit dat EU-recht in concreto buiten toepassing moet blijven als aan de criteria van het HvJ voor rechtsmisbruik is voldaan, nu de lidstaten EU-rechtelijk verplicht zijn misbruik van recht te voorkomen. De Staatssecretaris verwijst naar r.o. 3.3 van HR BNB 2009/262²⁹ en de punten 45 en 47 van HvJ Nordcurrent group en punt 97 van HvJ T Danmark en Y Denmark. Het Hof heeft in r.o. 5.20.3, 5.20.4 en 5.15.17 geoordeeld dat (i) het motief voor het samenstel van rechtshandelingen lag in ontwijking van art. 25(2) Wet Vpb, (ii) verrekening evident in strijd zou komen met het doel van die bepaling en (iii) het samenstel van rechtshandelingen gekunsteld was, en zinloos zonder belanghebbendes (verrekenings)betrokkenheid. Als aan de criteria van art. 25(2) Wet Vpb is voldaan, volgt daaruit in elk geval een vermoeden van misbruik, aldus de Staatssecretaris. De belanghebbende heeft dat vermoeden zijns inziens niet ontzenuwd.

Ad middel XIV betoogt de Staatssecretaris dat een mededeling aan het handelsregister dat er geen baten zijn het bestaan van de belanghebbende niet beëindigt. ‘s Hofs uitgangspunt dat zij, als er baten waren op haar ontbindingstijdstip, is blijven bestaan tot de beëindiging van haar vereffening, acht hij juist. Het recht op verrekening van Nederlandse dividendbelasting kan zijns inziens wel degelijk een bate kan zijn, zodat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de aanslagen 2013 en 2015 correct en tijdig zijn bekendgemaakt.

In repliek herhaalt de belanghebbende vooral – grotendeels feitelijke – zetten. Vaak klaagt zij dat de Staatssecretaris niet is ingegaan op stellingen of argumenten van de belanghebbende. Rechtskundig lijkt mij het volgende van belang.

Ter zake van de uitleg van de termen ‘tegenprestatie’ en ‘degene die’ (principale middelen IV en V) meent de belanghebbende dat de Staatssecretaris in cassatie een nieuw feitelijk standpunt inneemt met zijn betoog dat mogelijk [I] GmbH de minder gerechtigde wederpartij is en de doorbetaling van dividend door de belanghebbende aan de GmbH de tegenprestatie is.

Wat betreft de haars inziens onjuiste extensieve uitleg van art. 25a Wet Vpb (middel XII) onderscheidt de belanghebbende twee soorten beroep op wetsontduiking: binnen de reikwijdte van de desbetreffende antimisbruikbepaling door extensieve interpretatie ervan, zoals u volgens haar deed in HR BNB 2008/266³⁰, of naast die antimisbruikbepaling, ter zake van rechtshandelingen die niet onder haar bereik vallen, zoals u volgens haar deed in HR BNB 2012/213. Zij ziet in ’s Hofs oordeel de bedoelde extensieve interpretatie van art. 25(2) Wet Vpb, die haars inziens echter niet mogelijk is bij een uitputtende bepaling zoals art. 25(2) Wet Vpb. ’s Hofs verwijzing naar HR BNB 2024/52 (zie ‎8.14 hieronder) over art. 10a Wet Vpb is onzuiver omdat fraus legis daar naast art. 10a Wet Vpb werd toegepast, niet binnen die bepaling door extensieve interpretatie.

Anders dan de Staatssecretaris, meent de belanghebbende toegang te hebben tot het EU-recht omdat mogelijk rechtsmisbruik pas als rechtvaardiging voor een belemmering aan de orde komt en niet reeds als toegangsvoorwaarde. Art. 25(2) Wet Vpb is van toepassing als zij handelt met niet-ingezeten wederpartijen en mist toepassing als zij handelt met ingezetenen, zodat deze bepaling de vrijheid van kapitaalverkeer belemmert doordat vooral grensoverschrijdende gevallen worden getroffen. Art. 25(2) Wet Vpb leidt tot overkill omdat er geen tegenbewijsregeling is voor transacties om commerciële redenen. Het misbruikverbod of de noodzaak tot bestrijding van belastingontwijking kan daarom de belemmering niet rechtvaardigen. HvJ T Danmark en Y Denmark maakt dat niet anders omdat die zaken geen internrechtelijk belastingvoordeel, maar een Unierechtelijk voordeel betroffen. Dat staat althans niet buiten redelijke twijfel, zodat u vragen zou moeten stellen aan het HvJ, aldus de belanghebbende.

De Staatssecretaris heeft bij verweer ook (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij stelt twee middelen voor, één impliciet en één expliciet voorwaardelijk. Middel I betoogt dat het Hof ten onrechte voorbijgegaan is aan, of impliciet verworpen heeft, de stellingen van de Inspecteur dat het dividend geen bestanddeel van belanghebbendes winst was en zij er niet vrijelijk over kon beschikken, wat wel vereist is voor verrekening. Middel II stelt expliciet voorwaardelijk dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld, zoals ook door de Inspecteur in eerste aanleg gesteld.

Incidenteel middel I: de Staatssecretaris telt vijf voorwaarden voor verrekening in art. 25 Wet Vpb. Lid 1 eist (i) een opbrengstgerechtigde, (ii) voor wie het dividend een belastbare bate vormt. Lid 2(1e volzin) eist dat die opbrengstgerechtigde (3) vrijelijk kan beschikken over het dividend en (4) het niet ontvangt als zaakwaarnemer of lasthebber. Pas de tweede volzin van lid 2 eist (5) uiteindelijke gerechtigdheid tot het dividend. Opbrengstgerechtigdheid was en is niet in geschil, maar dat betekent niet dat de belanghebbende het dividend als belastbare winst ontving, noch dat zij er vrijelijk over kon beschikken, noch dat zij geen zaakwaarnemer of lasthebber was. Die eisen gaan vooraf aan de vraag naar uiteindelijke gerechtigdheid, aldus de Staatssecretaris, zodat het Hof eerst de stelling had moeten onderzoeken dat het dividend geen bestanddeel van belanghebbendes winst was. Dat was het volgens hem niet omdat de belanghebbende (i) geen economisch eigenaar van de aandelen was, althans (ii) er geen feitelijke beschikkingsmacht over had en (iii) optrad als zaakwaarnemer. Uit het Lease-arrest HR BNB 1986/75³¹, volgt dat vruchten zoals dividenden bestanddeel zijn van de winst van de fiscale eigenaar van de bron ervan. In casu kochten de verkopers van de aandelen cum dividend tegelijkertijd corresponderende futures ex dividend, waardoor zij het volle economische belang bij die aandelen behielden. Op de dividenddatum waren zij economisch eigenaar van de aandelen en was het dividend dus bestanddeel van hun winst, niet van die van de belanghebbende, die slechts juridisch eigenaar van de aandelen was. Evenmin kon de belanghebbende vrijelijk beschikken over de dividenden omdat groepshoofd [C] had beslist dat zij dienden als aflossing van de future-gerelateerde schulden van de andere groepsvennootschappen. De Staatssecretaris ziet eenzelfde oordeel in uw recente Belgische-houdsterarresten.³² De belanghebbende kan volgens de Staatssecretaris ook aangemerkt worden als zaakwaarnemer in de zin van art. 6:198 BW omdat zij bewust, maar niet op basis van een in de wet geregelde rechtsverhouding, de belangen van de [B] -groep diende.

De belanghebbende herhaalt ad incidenteel middel I dat de samenhangende transacties niet door haar zijn verricht, zodat het economisch belang bij haar aandelen niet kan zijn overgegaan op een ander. Voor zover dat anders zou zijn, geldt dat volgens haar slechts voor de aandelen ex dividend; niet voor het dividend zelf. Zo het economisch belang bij de aandelen al zou zijn achtergebleven bij de verkopers van de aandelen, betekent dat niet dat de belanghebbende het dividend niet kan ontvangen: ook bij securities lending blijft het economische belang bij de uitlener, maar ontvangt de inlener (de juridische eigenaar) het dividend. De belanghebbende leidt uit de literatuur af dat ‘bestanddelen van de winst’ ruim moet worden uitgelegd en dat ook met de long positie ‘meegekocht dividend’ daartoe behoort.³³De belanghebbende acht niet van belang of [C] al dan niet aandelen aan haar heeft toegerekend, als zij de aandelen op de dividenddatum maar in bezit had. Dat was het geval en dan is irrelevant hoe zij aan die aandelen is gekomen.

Gegeven dat de belanghebbende niet tot doorbetaling verplicht was en dus vrijelijk kon beschikken, was volgens haar ook geen sprake van zaakwaarneming. Aan de criteria van art. 6:198 BW is volgens haar ook niet voldaan: zij heeft alleen haar eigen belang behartigd, zeker niet bewust dat van een ander.

De Staatssecretaris herhaalt dat het dividend waartoe de belanghebbende juridisch opbrengstgerechtigd was, geen bestanddeel van haar winst was. Hij acht belanghebbendes beschrijving van securities lending incorrect. Ook bij securities lending is het dividend geen bestanddeel van de winst van de inlener. Voor zover het feitelijke dividend groter is dan het doorbetaalde dividend is ook dat verschil een vergoeding voor dienstverlening. Het ‘vrijelijk kunnen beschikken’ is rechtersrecht, waardoor de betekenis ervan niet afhankelijk is van een wettelijke context. De belanghebbende heeft volgens de Staatssecretaris minder beschikkingsmacht dan de belanghebbenden in de Belgische-houdsterzaken.⁴¹ Anders dan de belanghebbende leidt de Staatssecretaris uit het Market maker-arrest HR BNB 1994/217 niet af dat een partij vrijelijk over het dividend kan beschikken zolang geen juridische verplichting tot doorbetaling bestaat. Hoe dan ook brengen de concernstrategie en de afspraken met [F] volgens de Staatssecretaris een contractuele constellatie mee die ertoe leidt dat de belanghebbende niet vrijelijk kon beschikken over het ontvangen dividend.

Volgens de belanghebbende miskent de Staatssecretaris dat de economische eigenaar van aandelen niet per se ook economische eigenaar is van het dividend: het recht daarop kan afgesplitst zijn door vruchtgebruik of doordat het dividendrecht anderszins bij een ander ligt. Ook het economische belang bij de vruchten is relevant bij de lokalisering van de economische eigendom van de aandelen, zodat die economische eigendom niet per se bij de koper van de futures ligt: wordt het verwachte dividend geannuleerd, dan gaat dat verlies enkel de belanghebbende aan. De belanghebbende herhaalt dat meegekocht dividend in de heffingsgrondslag van de koper valt. Zij verwijst naar een conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van den Berge.⁴²