Rechtbank Amsterdam, 13-05-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3017, C-13-556354 - HA ZA 14-2
Rechtbank Amsterdam, 13-05-2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:3017, C-13-556354 - HA ZA 14-2
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 13 mei 2015
- Datum publicatie
- 29 mei 2015
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2015:3017
- Zaaknummer
- C-13-556354 - HA ZA 14-2
Inhoudsindicatie
Zorgplicht financiële dienstverlener bij execution-only beleggingsdienst. Waarschuwingsplicht bij ontbreken van een passendheidtoets (artikel 4:24 Wft).
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/556354 / HA ZA 14-2
Vonnis van 13 mei 2015
in de zaak van
[eiser] ,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. K. Klaasen te Zevenaar,
tegen
de naamloze vennootschap
BINCKBANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procesadvocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
behandelend advocaat: mr. M.J.W. Vet.
Partijen zullen hierna [eiser] en Binck genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van [eiser] van 9 december 2013,
- -
-
de akte overlegging producties van [eiser] van 8 januari 2014, met producties,
- -
-
de conclusie van antwoord van Binck, met producties,
- -
-
het tussenvonnis van 16 april 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2014 en de daarin genoemde stukken,
- -
-
de brieven van mr. Klaasen en mr. Vet naar aanleiding van het proces-verbaal,
- -
-
de akte van Binck van 10 september 2014, met producties,
- -
-
de antwoordakte van [eiser] van 8 oktober 2014, met producties,
- -
-
de antwoordakte van Binck van 12 november 2014, met producties,
- -
-
de nadere antwoordakte van [eiser] van 26 november 2014.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Binck is een bank, genoteerd aan de beurs van NYSE Euronext (hierna: Euronext). Binck verleent effectendiensten aan particuliere zelf beleggende klanten. Binck verleent geen advies- of vermogensbeheerdiensten; zij draagt uitsluitend zorg voor de uitvoering of het doorgeven van de door de klant opgegeven aan- en verkooporders (‘execution only’). De klant belegt geheel voor eigen rekening en risico.
[eiser] is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een montage- en koeriersbedrijf met één deeltijdwerknemer. [eiser] heeft een Mavo-diploma. [eiser] had tot aan het openen van een effectenrekening bij Binck, geen ervaring met beleggen, in het bijzonder niet ten aanzien van het beleggen in opties en futures.
Op 4 november 2006 heeft [eiser] door invulling van een daartoe bestemd openingsformulier een cliëntenovereenkomst met Binck gesloten ten behoeve van het openen van een Binck zelf beleggen rekening. In het openingsformulier staat onder meer:
‘Graag aankruisen indien van toepassing:
(…)
Cliënt wenst niet in derivaten zoals opties, futures e.d. te handelen respectievelijk te beleggen.’
[eiser] heeft bovenstaand hokje niet aangekruist.
Onderdeel van de cliëntenovereenkomst waren de destijds geldende Voorwaarden BinckBank (hierna: de Voorwaarden 2006), die, voor zover relevant, inhouden:
Algemene voorwaarden BinckBank
(…)
Artikel 30: Aansprakelijkheid van de bank
(…)
Voor zover dat niet reeds voortvloeit uit de wet, is de bank in ieder geval niet aansprakelijk indien een tekortkoming van de bank het gevolg is van:
(…)
Storingen in de elektriciteitsvoorziening, in communicatieverbindingen of in apparatuur of programmatuur van de bank of derden;
(…)
Voorwaarden van BinckBank voor het door BinckBank geëxploiteerde beursordersysteem
(…)
4 Aansprakelijkheid
Onverminderd het bepaalde in artikel 30 van de ‘Algemene Voorwaarden BinckBank’ aanvaardt BinckBank geen enkele aansprakelijkheid voor enige eventuele schade van Cliënt die het gevolg is van of verband houdt met:
• storingen, van welke aard dan ook, in de elektriciteitsvoorziening of storingen in communicatieverbindingen of apparatuur, ongeacht of deze verbindingen of apparatuur door BinckBank of een derde worden beheerd, (…)’
(…)
Bijlage
Bijlage inzake voorwaarden Euronext-Derivative Markets Amsterdam en Euronext Special Products
BinckBank is met cliënt een overeenkomst aangegaan waarbij Cliënt het voornemen heeft om BinckBank orders te verstrekken tot het verrichten van optietransacties en termijntransacties op de door Euronext gehouden Derivative Markets Amsterdam (…).’
Door ondertekening van de Cliëntenovereenkomst, waarvan de Bijlage inzake Derivaten Euronex-Derivatives markets Amsterdam inclusief Appendix Special Products onderdeel uitmaakt, verklaart Cliënt, in aansluiting op de Voorwaarden voor het openen van een rekening bij BinckBank alsmede de overige in de Cliëntenovereenkomst vermelde documenten, het navolgende overeen te zijn gekomen met BinckBank:
(…)
2. Cliënt is zich ten volle bewust van de risico’s verbonden aan het verrichten van optie- en futuretransacties.
Voorts is op pagina 40 en 41 van de Voorwaarden 2006 een hoofdstuk opgenomen ‘Kenmerken van effecten en de daaraan verbonden specifieke risico’s. In dat hoofdstuk wordt onder meer een beschrijving gegeven van de werking van call- en putopties. Verder staat in dit hoofdstuk, voor zover relevant:
‘Opties
(…) leidt een koersschommeling van de onderliggende waarde tot grotere winsten of verliezen voor de houder van een optie (de zogenaamde hefboomwerking).(…)
Het kopen van opties
(…)
De koper van een optie loopt het risico dat de betaalde premie verloren gaat (het verlies is overigens beperkt tot de premie en kan niet meer bedragen).
(…)
De schrijver van een optie kan te maken krijgen met (onbeperkte) verliezen, die vele malen groter kunnen zijn dan de ontvangen premie.(…)
Kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico’s
Bij het ongedekt schrijven van opties kunnen de verliezen in principe onbeperkt zijn. Zorgvuldig afgewogen dient te worden of een dergelijke transactie voor u geschikt is, mede gelet op uw financiële positie en het doel van de belegging.’
Bij het openingsformulier bevond zich tevens een vragenlijst ter bepaling van het risicoprofiel van [eiser]. Daarin werd [eiser] onder meer gevraagd naar het doel van zijn beleggingen, zijn beleggingservaring, groeidoelstellingen, de gewenste verhouding tussen risico en rendement en de achtergrond van het te beleggen vermogen. [eiser] heeft de lijst ingevuld en opgestuurd. Omdat [eiser] echter bij sommige vragen op de lijst meerdere antwoorden had aangekruist, heeft Binck hem bij e-mail van 8 november 2006 het volgende bericht:
‘(…) De vragenlijst ter bepaling van uw risicoprofiel was niet volledig of niet correct ingevuld; u dient alle vragen te beantwoorden en u kunt slechts één antwoord per vraag aankruisen.
Hoewel het voor het openen van een effectenrekening niet verplicht is een risicoprofiel in te vullen, maken wij u erop attent dat wij u zonder de ingevulde vragenlijst niet kunnen informeren over de risico’s die gepaard gaan met uw specifieke risicoprofiel. Als u alsnog wilt worden geïnformeerd over uw specifieke risicoprofiel, verzoeken wij u de vragenlijst volledig ingevuld (maximaal één antwoord per vraag) en ondertekend op te sturen (…). Als bijlage hebben wij de vragenlijst ook toegevoegd.’
[eiser] heeft geen nieuwe ingevulde vragenlijst aan Binck doen toekomen.
Bij e-mail van 9 maart 2007 heeft Binck onder meer het volgende aan [eiser] bericht:
‘Hierbij informeren wij u graag over de Wet financieel toezicht (Wft). Deze wet is recentelijk van kracht geworden en regelt de verplichtingen van financiële ondernemingen, zoals BinckBank.(…)
Geschiktheidstoets
Één van de verplichtingen van de Wft is het toetsen van cliënten op geschiktheid. Het gaat hierbij om het inwinnen van informatie om de geschiktheid te bepalen voor de cliënt van de dienstverlening en de financiële instrumenten waarin belegd kan worden. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de kennis en ervaring van de cliënt. Bij ongeschiktheid wordt de cliënt gewaarschuwd voor de risico’s die de dienstverlening en/of bepaalde financiële instrumenten kunnen hebben. (…)
In het kader van deze wet en bijbehorende toetsing, verzoeken wij u om een vragenlijst te beantwoorden. U kunt dit eenvoudig on-line doen via de BinckBank site. Na inloggen verschijnt vanaf heden automatisch de vragenlijst. (…) De vragenlijst dient uiterlijk 15 april 2007 door u te zijn ingevuld op onze site of retour ontvangen te zijn door BinckBank. (…)’
[eiser] heeft geen vragenlijst voor de geschiktheidstoets ingevuld.
Per februari 2011 heeft Binck nieuwe algemene voorwaarden geïntroduceerd (hierna te noemen: de Voorwaarden 2011). Gelijktijdig heeft Binck het Financieel Rijbewijs geïntroduceerd, ter vervanging van de in de e-mail van 9 maart 2007 omschreven geschiktheidstoets. Met behulp van een door de cliënt in te vullen vragenlijst van het Financieel Rijbewijs, kan Binck beoordelen of haar dienstverlening (execution only) en de verschillende instrumenten waarin kan worden gehandeld, passend zijn voor de klant.
De Voorwaarden 2011 houden verder onder meer het volgende in:
Basisvoorwaarden Effectendienstverlening
(…)
Artikel 22 - Uitsluiting Aansprakelijkheid, Vrijwaring
Binck is niet aansprakelijk voor schade van Cliënt die het gevolg is van of samenhangt met:
(…)
(c) storingen, van welke aard dan ook, in de elektriciteitsvoorziening of storingen in communicatieverbindingen en/of apparatuur en/of overige faciliteiten van Binck of van derden (…);
(…)
(h) de tekortkomingen van Beurzen, betaal- en afwikkelsystemen of (centrale) bewaarinstellingen;(…)
Binck is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade, gevolgschade en/of voor gederfde winst.’
[eiser] heeft tot medio 2011 geen gebruik gemaakt van zijn effectenrekening; pas op 6 september 2011 heeft hij zijn eerste beursorder geplaatst. Aanvankelijk heeft [eiser] belegd in aandelen, daarna is hij voornamelijk in AEX-opties gaan beleggen.
Op 7 mei 2012 heeft zich een storing voorgedaan bij het door Binck gebruikte beurssysteem NYSE Liffe van Euronext, ten gevolge waarvan geplaatste orders op de optiebeurs pas na 15:00 uur konden worden verwerkt. Als gevolg hiervan zijn ook verkooporders van [eiser] voor putopties AEX, die hij om respectievelijk voor 06:00 uur en rond 10:00 uur had geplaatst (de AEX koers was op dat moment nog laag), niet verwerkt. Doordat de AEX-koers bij het heropenen van de beurs met 2.6% was gestegen, heeft [eiser] de verwachte winst op deze putopties niet kunnen realiseren.
Diezelfde dag heeft [eiser] gebeld met [naam 1], medewerker klantenservice van Binck. Een transcriptie van dit telefoongesprek houdt onder meer het volgende in:
‘(…)
R ([eiser], rechtbank): Nou, ik heb jullie sowieso al een klacht gestuurd en ik ga morgen even een gesprek houden met iemand van de DAS. Ik heb ook duidelijk gezegd, ook Euronext dat klopt gewoon niet. Vanaf het moment dat hij (de AEX) opliep valt mij op, dan is de boel ineens gemaakt en ik zit met mijn puts in de maag. Ik ga hier een big zaak van maken dat weet ik wel. Ik ben het hier totaal niet mee eens. Dow Jones in Amerika en die shit loopt nu ook allemaal op en als dat op blijft lopen dan is het voor mij natuurlijk een gelopen zaak.
(…)
A ([naam 1], rechtbank): Ja ik kan hier niet heel veel verder over toezeggen. Het enige wat ik u wel kan zeggen is dat als u eventueel schadevergoeding in wilt dienen dan dient u wel de posities te sluiten zodat u aan kunt tonen dat u ze gesloten heeft en dat u ze voor een andere prijs had willen sluiten.
R: Ja, dan ga ik dat dus wel doen. Ik sluit ze nu wel gewoon.
(…)
A: Ik weet niet precies wat u bedoelt. Wilt u een claim gaan neerleggen bij Euronext of?
(…)
R: Ja Euronext zegt je moet bij je broker zijn en jullie zeggen je moet bij Euronext zijn.
A: Nee wij kunnen wel een klacht indienen of een claim indienen bij Euronext alleen waar ik u op wil wijzen is dat dit bijna kansloos is. Euronext is juridisch volledig aftimmert, dichtgetimmerd tegen dit soort zaken. (…) dan krijgt u over drie tot zes maanden het antwoord, het bericht van Euronext, dat zij niets gaan uitkeren omdat dit gezien wordt als beleggersrisico bijvoorbeeld. Dus dat is het verhaal eigenlijk. Dat neemt niet weg dat u het recht niet heeft om die claim in te dienen, dat kan wel maar het is eigenlijk vrijwel kansloos.
R: Ok. Maar ik denk dat ik dat gewoon toch maar doe. Ik ga hier de posities sluiten en ik ga wel kijken waar het schip strandt. Ik zie het wel.
(…)
R: Ja, kijk ik ga proberen er toch wat uit te slepen voor mezelf en of ik nou teruggebeld wordt ja of nee, ik zie het wel.
A: Ok kijk, wat ik u dan wil adviseren is, dan kunt u het beste gewoon uw posities sluiten en ons een mail sturen met exact de informatie.
(…)
A: Wat u daarin dan duidelijk moet vermelden, even kijken, uw rekeningnummer, uw positie, uw ordernummer, status van orde order en berekening van de schade.
(…)
R: Het gaat mij gewoon puur om de AEX van vanmorgen en nu, dat verschil.
A: Ok ja kijk, dan dient u, ja, maar dient wel aan te kunnen tonen dat u toentertijd daadwerkelijk de intentie had om een positie te sluiten. (…)
R: Dat kan ik wel, ik heb nog een kopie met het tijdstip erop, waarop ik het heb geprobeerd.
(…)
A: Dat is erg belangrijk anders is het bij voorbaat al kansloos.
(…)
A: (…) Ik wil er wel bij zeggen, dat wij de claim alleen doorzetten naar Euronext, dus wij zijn daar verder geen speler in en de kans op uitkering en behandeling van de claim duurt erg dus.
(…)’
[eiser] heeft hierna zijn posities gesloten. Zijn vermogen op de beleggingsrekening is na sluiting en verwerking van de orders met € 29.719,- gedaald.
Op 15 juni 2012 heeft [eiser] gebeld met [naam 2] van Binck. Een transcriptie van dit telefoongesprek houdt onder meer het volgende in:
‘Klant: ja dit gaat me een beetje te hard ook allemaal en dus in die zin (…)
(…)
Klant: (…) maar joh ik ben nou helemaal afhankelijk van dat Griekenland en ik weet, ik weet, echt niet wat het gaat worden van het weekend. (…)
(…)
Klant: maar ook het feit dat ik uhh, volgens mij heb ik hier ook nooit voor getekend voor dit spulletje
Binck: Als u er niet voor tekent, dan kunt u er ook niet in handelen (…) Als u dat niet heeft gedaan, anders kunnen wij dit niet voor u aanzetten wettelijk gezien
(…)
Klant: oh ok, maar ik heb destijds ingevuld en er stond dacht ik duidelijk voor effecten alleen, toen heeft ook niemand dit met me aangekaart van jullie, daar moet ik wel eerlijk in zijn. Anders kijk dat even na zou ik zeggen
(…)
Binck: (…) Als u zegt; ik handel in opties en ik wil dat helemaal niet dan moet u ermee stoppen. (…) Het enige wat wij doen is dat wij u faciliteren en dat u met producten kunt handelen op de beurs
(…)
Binck: dus als niet wilt of u zegt het gaat me te hard of ik wil het niet dan, dan moet u ermee stoppen
Klant: ja, ja ok, maar om ze nou zo te gaan sluiten lijkt me ook niet zo verstandig. Ik weet niet, ik weet niet of dat normaal is
Binck: ja, kijk ik kan daar niets over zeggen
(…)
Klant: maar het is, het is niet, nog schrikbarend als ik hem nu op dit moment zou sluiten, alleen het is jammer, want je steekt er een hoop tijd in en je verwacht er wat van, dus…
(…)
Binck: nou en als het volgende week mis is, dan boeit dat mij niets, als dat de gedachte is, dan ja, dan is dit het juiste instrument, maar als u zegt, ik zou het zeer onprettig vinden als mijn tachtigduizend euro morgen of over drie weken, vier weken nog maar honderdduizend euro is of het nog maar twintigduizend euro is
(…)
Binck: nou dan moet u uit deze producten
(…)
Binck: want dat is het risico wat u loopt
(…)
Binck: ja daarmee zet u al uw geld mee op het spel, letterlijk, en de vraag is of u dat wil
Klant: nee uhh eigenlijk niet
Binck: nee dan moet u uw posities sluiten
(…)’
In totaal heeft [eiser] tot maart 2013 circa 1050 beursopdrachten laten uitvoeren via zijn Binck rekening. [eiser] heeft uiteindelijk op zijn beleggingen een netto verlies van € 62.096,78 geleden.
Bij brief van 20 maart 2013 heeft mr. Klaasen Binck aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade, op de grondslag dat Binck haar wettelijke verplichtingen heeft geschonden door na te laten een risicoprofiel van [eiser] op te stellen.