Rechtbank Amsterdam, 29-03-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7060, 7515912
Rechtbank Amsterdam, 29-03-2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7060, 7515912
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Amsterdam
- Datum uitspraak
- 29 maart 2019
- Datum publicatie
- 10 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBAMS:2019:7060
- Zaaknummer
- 7515912
Inhoudsindicatie
Kinderdagverblijf; afwijzing verzoek tot verklaring voor recht dat geen sprake is van een overgang van onderneming, en van verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met arbeidsongeschikte werknemers.
Uitspraak
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7515912 EA VERZ 19-73
beschikking van: 29 maart 2019
func.: 561
I n z a k e
wonende te [woonplaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. J.L.W. Nillesen
t e g e n
wonende te [woonplaats]
wonende te [woonplaats]
wonende te [woonplaats]
verweersters
nader gezamenlijk te noemen verweersters, dan wel individueel [verweerster sub 1] , [verweerster sub 2] of [verweerster sub 3]
gemachtigde verweerster sub 1: mr. J. Knaap
gemachtigde verweersters sub 2 en 3: mr. D.S. de Ploeg
[verzoekster] heeft op 5 februari 2019 een verzoek ingediend dat primair strekt tot een verklaring voor recht dat [verzoekster] geen werkgeefster is geworden van verweersters en dat subsidiair (of voorwaardelijk) strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten.
Verweersters hebben ieder voor zich een verweerschrift ingediend en hebben daarbij ieder voor zich een tegenverzoek ingediend dat strekt tot (door)betaling van loon, met nevenvorderingen.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 1 maart 2019. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoekster] en [verweerster sub 2] nog nadere producties ingediend.
[verzoekster] is ter zitting in persoon verschenen, vergezeld door haar partner [partner] en bijgestaan door de gemachtigde. Verweersters zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
Verweersters sub 1 tot en met 3 zijn op enig moment vóór 1 november 2018 in dienst getreden van [belanghebbende 1] , waarvan [belanghebbende 2] (hierna: [belanghebbende 2] ) op dat moment de eigenaar was. Zij hebben zich alle drie op enig moment vóór 1 november 2018 ziek gemeld.
Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Kinderopvang van toepassing. In artikel 5.10 lid 3 daarvan is, voor zover thans van belang, bepaald dat de werknemer over de gewerkte uren waarvoor hij arbeidsgeschikt is verklaard om de bedongen arbeid te verrichten, recht heeft op 100% doorbetaling van zijn uursalaris.
De relevante gegevens van verweersters omtrent datum indiensttreding, salaris en ziekte(-wetuitkering) zijn de volgende.
[verweerster sub 1] : in dienst per 1 maart 2013 als pedagogisch medewerker, tegen een salaris van € 1.712,88 bruto per maand voor 27 uur per week, ziekgemeld in de zin van de Ziektewet (Zw) per 20 september 2017. Daarvóór ontving zij per 31 mei 2017 een WAZO-uitkering en dáárvoor was vanaf 4 april 2017 eveneens sprake van een Ziektewet-periode. Op 27 augustus 2018 is een ‘niet-medische rapportage Ziektewet’ uitgebracht, waarin is geoordeeld dat [verweerster sub 1] nog niet arbeidsgeschikt is ten gevolge van ziekte en/of gebrek, dat zij niet arbeidsongeschikt is als direct gevolg van zwangerschap en/of bevalling en ook niet is geweest, en dat de arbeidsongeschiktheid hetzelfde wordt geacht als voor de WAZO-periode. Per 26 augustus 2018 ontvangt [verweerster sub 1] geen Zw-uitkering (meer). Op 3 januari 2019 heeft ArboNed een periodieke evaluatie uitgebracht, waarin is vermeld dat [verweerster sub 1] nog niet is hersteld en dat verwacht wordt dat er per week 2 een gedoseerde start met re-integratie gemaakt kan worden. Daartoe is in de periodieke evaluatie ook een schema opgenomen.
[verweerster sub 2] : in dienst per 1 september 2015 als pedagogisch medewerker. Gemiddeld werkte [verweerster sub 2] 27 uur per week. Per 1 oktober 2018 is aan haar een Ziektewetuitkering toegekend van thans € 401,20 bruto per week.
[verweerster sub 3] : in dienst per 1 april 2014 als pedagogisch medewerker, tegen een salaris van laatstelijk € 2.204,00 bruto per maand voor 27 uur per week. [verweerster sub 3] ontvangt sinds 21 maart 2017 een Ziektewetuitkering gebaseerd op haar dagloon. De hoogte van de Ziektewetuitkering bedroeg laatstelijk € 402,50 bruto per week. Het recht op de Ziektewet-uitkering loopt tot en met 18 maart 2019. Op 12 september 2018 heeft [verweerster sub 3] een WIA-uitkering aangevraagd. Op 8 oktober 2018 heeft het UWV aan [belanghebbende 2] medegedeeld dat hij het loon van [verweerster sub 3] moet doorbetalen tot 3 december 2019 omdat hij niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. Op 22 november 2018 is (laatstelijk) een probleemanalyse uitgebracht, waarin is vermeld dat er momenteel geen mogelijkheden zijn tot werkhervatting. Ook is daarin vermeld dat er gedurende de ziekteperiode van betrokkene geen contactmoment met ArboNed is geweest en dat betrokkene na haar verlofperiode niet meer bij ArboNed is gemeld. Werkgever wordt geadviseerd hierover meer duidelijkheid aan de werknemer te geven. Bij e-mail van 17 januari 2019 heeft de echtgenoot van [verzoekster] aan [verweerster sub 3] verzocht om een kopie van het re-integratiedossier te sturen. [verweerster sub 3] heeft in antwoord daarop medegedeeld dat [verzoekster] bevoegd is om [verweerster sub 3] op te geven bij de arbo-arts, waardoor duidelijke afspraken gemaakt kunnen worden en zij de beschikking kan krijgen over het re-integratiedossier van [verweerster sub 3] . Op 22 februari 2019 heeft [verweerster sub 3] herhaald bereid te zijn mee te werken aan een overdracht van haar dossier van de arbo-dienst van [belanghebbende 2] naar de arbo-dienst van [verzoekster] .
Op 31 juli 2018 respectievelijk 8 augustus 2018 heeft [belanghebbende 2] voor verweersters een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV vanwege bedrijfseconomische redenen, te weten algehele bedrijfsbeëindiging. Bij afzonderlijke beslissingen van 6 december 2018 heeft het UWV deze ontslagvergunningen geweigerd.
Op 10 september 2018 hebben [belanghebbende 2] (h.o.d.n. [belanghebbende 1] ) en [verzoekster] (h.o.d.n. [belanghebbende 3] ) een ‘overeenkomst tot verkoop van kinderopvang [belanghebbende 1] ’ gesloten. Hierin is bepaald:
Artikel 1: Inhoud overname
- De huurovereenkomst wordt per 1 november 2018 overgenomen door de [belanghebbende 3] ;
- De gehele inventaris wordt overgenomen door de [belanghebbende 3] ;
Artikel 2: wat wordt niet overgenomen
- Goodwill (bestaande klanten), krijgen wel de kans om over te stappen naar [belanghebbende 3] .
- Het personeel;
- Eventuele leen- en leasecontracten;
- Schulden;
Artikel 3: overname bedrag
- [belanghebbende 3] maakt een eenmalige bedrag van € 20.000 (inventaris) over per bank aan de heer [belanghebbende 2] .
[verzoekster] heeft het bedrag van € 20.000,00 aan [belanghebbende 2] betaald.
In een brief van 28 september 2018 heeft [belanghebbende 2] aan de ouders van de kinderen bij [belanghebbende 1] medegedeeld dat [belanghebbende 1] per 1 november 2018 haar deuren moet sluiten in verband met zijn privésituatie. In de brief wordt aangekondigd dat [belanghebbende 2] in gesprek is met een geschikte partij die aansluitend aan de beëindiging van [belanghebbende 1] op dezelfde locatie een kinderdagverblijf wil voortzetten. Gedurende de maand oktober 2018 zal er sprake zijn van een overgangsfase. Het uitgangspunt is dat het nieuwe kinderdagverblijf ‘ [belanghebbende 3] ’, dat in de brief kort geïntroduceerd wordt, rond 1 november 2018 haar deuren zal openen. [belanghebbende 1] wil graag nog de mogelijkheid hebben om persoonlijk afscheid van de ouders te nemen en hen tegelijkertijd kennis te laten maken met [belanghebbende 3] , en wel op 12 oktober 2018 op de locatie van [belanghebbende 1] , aldus [belanghebbende 2] in zijn brief.
[verweerster sub 1] heeft in kort geding een loonvordering ingesteld tegen [verzoekster] en [belanghebbende 2] betreffende het loon over de maanden september en oktober 2018, en tegen (alleen) [verzoekster] betreffende het loon vanaf november 2018. Bij vonnis in kort geding van 14 december 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen voor zover gericht tegen [verzoekster] afgewezen. Daarbij is overwogen dat [verweerster sub 1] op 1 november 2018 niet kon worden beschouwd als een ‘daar werkzame werknemer’ in de zin van artikel 7:663 BW, zodat zij niet mee over is gegaan naar [verzoekster] maar in dienst is gebleven van [belanghebbende 2] . [belanghebbende 2] is veroordeeld tot betaling van het loon over de maanden september en oktober 2018. Ten tijde van het wijzen van het vonnis was de onder 1.2 bedoelde beslissing op de ontslagaanvraag nog niet bekend. [verweerster sub 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit kort geding-vonnis.
Verzoek van [verzoekster]
2. [verzoekster] verzoekt:
primair:
a. voor recht te verklaren dat, kort gezegd, geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat zij niet op grond van artikel 7:663 BW werkgeefster is geworden van verweersters, en
subsidiair (de kantonrechter begrijpt: voorwaardelijk, namelijk voor het geval het onder a verzochte wordt afgewezen):
de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel h BW, met enkele daaraan verbonden nevenverzoeken.
3. Aan het primair verzochte legt [verzoekster] ten grondslag dat geen sprake is van het voor overgang van onderneming vereiste identiteitsbehoud in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW.
4. Zelfs indien geconcludeerd wordt dat wel sprake is van een overgang van onderneming, dan geldt volgens [verzoekster] ten aanzien van [verweerster sub 1] en [verweerster sub 3] dat geen sprake is van ‘daar werkzame werknemers’ in de zin van artikel 7:663 BW, omdat er ten aanzien van beide (zieke) werknemers geen reëel uitzicht is op terugkeer naar hun werk en de band met de onderneming duurzaam is verbroken.
5. Voor zover zou worden geoordeeld dat wel sprake is van overgang van onderneming en bovendien het hiervoor onder r.o. 4 gestelde niet opgaat, verzoekt [verzoekster] om ontbinding van de arbeidsovereenkomsten met verweersters omdat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub h BW). Daartoe stelt [verzoekster] dat de beslissing dat verweersters in dienst van haar zijn, ertoe zal leiden dat [verzoekster] binnen een maand in een faillissementssituatie zal komen te verkeren, met name door de kosten die de re-integratie van verweersters voor haar met zich meebrengt.
6. [verzoekster] verzoekt, voor het geval een transitievergoeding wordt toegekend, om haar op grond van artikel 7:673 c BW juncto artikel 25 van de Ontslagregeling toe te staan om deze in termijnen te betalen.