Rechtbank Arnhem, 26-11-2009, ECLI:NL:RBARN:2009:2260 BK5354, AWB 08/3345

registratienummer: AWB 08/3345

inzake

[X], wonende te [Z], eiser,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [00.00]) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 93.993, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 634.073 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 16.765.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 12 juni 2008 de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 18 juli 2008, ontvangen bij de rechtbank op 21 juli 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2009 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [gemachtigde] en [taxateur], taxateur.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.

Eiser is enig aandeelhouder van [A] Beheer B.V. (hierna: [A] Beheer). [A] Beheer houdt 100% van de aandelen van [A] Onroerend Goed B.V. (hierna: [A] OG) alsmede die van Bouwbedrijf [B]. [A] B.V. en [A] Pensioen B.V.

[C], een zoon van eiser, is enig aandeelhouder van [a] B.V. Bouwbedrijf [B]. [A] B.V. en [a] B.V. zijn beiden vennoot in Bouwbedrijf [A] VOF waarin een aannemingsbedrijf wordt uitgeoefend.

In 1996 heeft [A] OG een perceel industriegrond van 2040 m2 verworven aan de [a-straat] [1] te [z].

[C] heeft in 1997 op dit perceel een bedrijfswoning gebouwd. Hij heeft voor het gebruik van het perceel vanaf 1997 jaarlijks een gebruiksvergoeding aan [A] OG betaald. Er is geen recht van opstal en geen recht van erfpacht gevestigd.

[A] OG heeft het perceel in 2001 aan [C] (hierna: de koper) verkocht om dat te gebruiken als ondergrond voor het daarop staande woonhuis. De prijs bedroeg € 31,76 per m2, in totaal € 64.800. De levering heeft plaatsgevonden op 29 maart 2001.

De prijs is tot stand gekomen op advies van [D] (hierna: [D]) van [D] Consultancy. Eiser en de koper hebben [D] gezamenlijk opdracht gegeven om een marktconforme prijs vast te stellen. [D] heeft bij het grondbedrijf van de gemeente [Z] informatie ingewonnen over de grondprijzen voor oude industriegrond.

In zijn aangifte voor het jaar 2001 heeft eiser als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang een bedrag van € 557.533 aangegeven. De aanslag IB/PVV voor het jaar 2001 is overeenkomstig deze aangifte opgelegd.

In 2007 heeft bij [A] Beheer een boekenonderzoek plaatsgevonden. In het kader van dit onderzoek is de waarde van het geleverde perceel door [taxateur], taxateur, (hierna: [taxateur]) getaxeerd en vastgesteld op € 130.000. Dit waardeoordeel is neergelegd in een rapport van 11 juli 2007. [taxateur] heeft de waarde bepaald op basis van de uitgifteprijs van industriegrond met als kenmerken ‘geen zichtlocatie/bouw bedrijfswoning toegestaan’ binnen de gemeente [Z] in 2001, welke € 61,50 per m2 bedroeg.

Verweerder heeft het verschil tussen de vastgestelde waarde en de betaalde prijs aangemerkt als een verkapte winstuitdeling van [A] OG aan eiser als haar middellijk aandeelhouder. Uitgaande van een waarde van € 129.540 en een betaalde prijs van € 64.800, waarbij het verschil is verhoogd met 19% BTW, heeft verweerder de verkapte winstuitdeling berekend op € 77.040.

Bij de navorderingsaanslag heeft verweerder het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang gecorrigeerd met € 76.540 en vastgesteld op € 634.073.

In de bezwaarprocedure heeft eiser een taxatierapport, gedateerd 21 februari 2008, van [taxateur 2] RMT (hierna: [taxateur 2]) overgelegd. [taxateur 2] heeft de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, rekening houdend met de erfpachtconstructie, vastgesteld op € 61.000. Deze waarde is bepaald op basis van een analyse van de verkoopprijzen van [a-straat] [2] (verkocht in 2003) en [a-straat] [3] (verkocht in 2005) en met in achtneming van een waardedruk van 10% in verband met de erfpacht.

In reactie op de taxatie van [taxateur 2] heeft verweerders taxateur [taxateur] in haar brief van 21 mei 2008 aangegeven dat [taxateur 2] vergelijkingsobjecten heeft gebruikt die niet goed vergelijkbaar zijn met [a-straat] [1]. Zij heeft voorts gewezen op verkochte objecten die volgens haar beter vergelijkbaar zijn, namelijk [a-straat] [4] (verkocht in 2006) en [a-straat] [5] (verkocht in 2008). Uit de analyse van de verkoopcijfers van die verkopen concludeert [taxateur] dat de waarde niet te hoog is vastgesteld. Zij heeft er verder op gewezen dat er geen recht van erfpacht op [a-straat] [1] was gevestigd.

Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de navorderingsaanslag gehandhaafd, onder verwijzing naar [taxateur]s reactie op [taxateur 2]s taxatie.

3. Geschil

In geschil is het antwoord op de vraag of eiser een uitdeling van winst heeft ontvangen van [A] OG ter zake van de verkoop van [a-straat] [1] door [A] OG aan de koper voor een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer.

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslag. Hij is van mening dat [A] OG het perceel voor een marktconforme prijs aan de koper heeft verkocht en dat er geen sprake is geweest van een verkapte winstuitdeling. Hij stelt zich op het standpunt dat de prijs door een onafhankelijke derde, [D], is geadviseerd en dat deze prijs door de taxatie van [taxateur 2] is bevestigd. Eiser stelt dat hij noch [A] OG beoogden om de koper te bevoordelen. In dat verband wijst eiser ook op de verklaring van de koper van 9 september 2009.

Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 610.164, waarbij de belastbaar inkomens uit werk en woning en uit sparen en beleggen ongewijzigd blijven. Verweerder verdedigt de waarde zoals deze is vastgesteld door taxateur [taxateur] en handhaaft zijn standpunt dat het perceel onder de waarde in het economische verkeer is verkocht. Verweerder stelt zich, met eiser, nader op het standpunt dat de verkapte winstuitdeling ten hoogste € 52.631 kan bedragen omdat de koper ook een bedrag heeft betaald dat bestemd was voor een derde.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

4. Beoordeling van het geschil

Een verkapte winstuitdeling kan omschreven worden als een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. De omstandigheid dat de aandeelhouder die vermogensverschuiving aan een derde, die aan de aandeelhouder is gelieerd, ten goede laat komen, is daarbij niet van belang. Voor het aanwezig zijn van een uitdeling is noodzakelijk dat de vennootschap haar (middellijk) aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en ook dat de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Een verkapte winstuitdeling behoort tot de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag of een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend.

Verweerder heeft op basis van de taxatie van [taxateur] en haar brief van 21 mei 2008 aannemelijk gemaakt dat de waarde van het verkochte perceel € 130.000 althans € 129.540 bedroeg. Partijen zijn het erover eens dat in 2001 in de gemeente [Z], althans in [z], geen vergelijkbare percelen industriegrond, met de mogelijkheid om een bedrijfswoning te bouwen, zijn verkocht. De waarde van het perceel kan dan ook niet uit dergelijke verkopen worden afgeleid. Verweerder heeft, in navolging van zijn taxateur, vervolgens een juiste maatstaf aangelegd door de waarde van het perceel te bepalen door aan te sluiten bij de uitgifteprijs van industriegrond met als kenmerken ‘geen zichtlocatie/bouw bedrijfswoning toegestaan’ van € 61,50 per m2. De omstandigheid dat die uitgifteprijs betrekking heeft op industriegrond elders in [z] leidt niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat de ligging van het perceel aan de [a-straat], op een ouder industrieterrein, niet minder is dan die van nieuw uit te geven industriegrond.

Het waardeoordeel van [D] en het taxatierapport van [taxateur 2] onderbouwen de waarde van het perceel niet.

[D] heeft zijn bevindingen niet in een rapport neergelegd, zodat zijn onderbouwing van de waarde niet inzichtelijk is. Eiser heeft verklaard dat hij vertrouwen heeft in de deskundigheid van [D], maar tegenover de betwisting van die deskundigheid door verweerder, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat [D] deskundig was op het gebied van de waardering van onroerend goed. Evenmin is aannemelijk geworden dat [D] een zorgvuldig onderzoek naar de waarde in het economische verkeer heeft verricht. Uit de feiten valt niet meer af te leiden dan dat [D] bij het grondbedrijf van de gemeente naar de grondprijzen voor oude industriegrond heeft geïnformeerd en op grond daarvan tot zijn advies is gekomen. Eiser heeft geen inzicht kunnen geven welke informatie het grondbedrijf aan [D] heeft verstrekt. Het feitelijke waardeoordeel van [D] heeft dan ook weinig overtuigingskracht.

[taxateur 2] heeft zijn taxatie gebaseerd op een analyse van de verkoopprijzen van [a-straat] [2] en [3]. Verweerder heeft, in navolging van zijn taxateur [taxateur], onweersproken gesteld dat deze objecten geen goede maatstaf vormen om de waarde van [a-straat] [1] te bepalen omdat het een bedrijfsruimte met extra grond ([a-straat] [2]) en een bedrijfsruimte met bovenwoning op grond met beperkte uitbreidingsmogelijkheden ([a-straat] [3]) betreft. [a-straat] [1] betreft een perceel industriegrond waarop een vrijstaande bedrijfswoning staat, zodat de vergelijkingsobjecten die [taxateur 2] heeft gebruikt niet geschikt zijn om de waarde van [a-straat] [1] te bepalen. Het rapport van [taxateur 2] heeft verder minder overtuigingskracht omdat hij er ten onrechte van is uitgegaan dat een recht van erfpacht op het perceel was gevestigd.

Een waardedruk in verband met erfpacht is niet aan de orde omdat er geen recht van erfpacht is gevestigd. Evenmin hoeft rekening gehouden te worden met de omstandigheid dat eisers zoon een woning op het perceel heeft gebouwd. Die situatie is immers door beide partijen welbewust in het leven geroepen en kan bij de verkoop aan de zoon, die de beste koper is, niet als een waardedrukkende factor worden beschouwd. De omstandigheid dat op het perceel een kettingbeding met kwalitatieve werking rust, leidt ook niet tot een waardedruk. Van dat beding gaat geen waardedrukkend effect uit omdat eisers zoon, met inachtneming van dat beding, de beste koper is.

Het voorgaande leidt er toe dat verweerder de waarde van het perceel [a-straat] [1] terecht heeft vastgesteld op € 130.000 althans € 129.540. Door het perceel voor € 64.800 te verkopen heeft een vermogensverschuiving plaats gevonden van [A] OG, via eiser als haar middellijke aandeelhouder, naar diens zoon.

Partijen verschillen verder over het antwoord op de vraag of eiser en [A] OG zich bewust waren, dan wel redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn, van een bevoordeling in de aandeelhouderssfeer. De rechtbank beantwoordt ook deze vraag bevestigend.

Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 4 september 1996, nummer 31 067, LJN AA1699, en onder meer gepubliceerd in BNB 1997/42, geldt als uitgangspunt dat als verweerder aannemelijk maakt dat de waarde in het economische verkeer aanzienlijk hoger is dan de overeengekomen prijs, hij daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een winstuitdeling, dat wil zeggen dat een bedoeling om de aandeelhouder te bevoordelen aanwezig is. Uit het voorgaande volgt dat de waarde van het perceel ten tijde van de verkoop aanzienlijk hoger was dan de overeengekomen prijs. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet is geslaagd in de daardoor op hem rustende last tot het leveren van tegenbewijs. Ter voldoening aan deze bewijslast heeft eiser gewezen op de advisering van [D], die door hem als deskundig wordt gezien. [A] OG, althans eiser als haar middellijk bestuurder, heeft bij de keuze van en de samenwerking met haar adviseur [D] echter niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. De rechtbank verwijst naar hetgeen hierboven is overwogen over het waardeoordeel van [D]. Eiser mocht er dan ook niet op vertrouwen dat [D] de waarde van het perceel goed had vastgesteld.

Tussen partijen is niet meer in geschil dat de verkapte winstuitdeling ten hoogste € 52.631 kan bedragen en dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in dat geval € 610.164 bedraagt.

Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank zal toepassing geven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb en het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang op € 610.164 vaststellen.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 161; 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door eiser genoemde proceskosten, te weten reiskosten wordt verweerder, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 28,32.

In bezwaar is verzocht om vergoeding van de kosten die verbonden zijn aan het taxatierapport van [taxateur 2]. Deze kosten komen echter niet voor vergoeding in aanmerking omdat het rapport niet aan eiser maar aan [A] OG is uitgebracht, zodat niet aannemelijk is dat eiser kosten heeft gemaakt.

6. Beslissing

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 26 november 2009

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.