Rechtbank Breda, 30-03-2009, ECLI:NL:RBBRE:2009:4753 BI0974, AWB 08-2469

Procedurenummer: AWB 08/2469

Uitspraakdatum: 30 maart 2009

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

en

Eiser wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.

1. Beslissing

2. Gronden

2.1 Belanghebbende heeft in de periode maart 2006 tot en met juli 2008 een onderneming geëxploiteerd die zich bezig hield met de handel in restpartijen kantoormeubilair. In deze periode heeft belanghebbende leveringen verricht aan afnemers buiten Nederland.

2.2. Naar aanleiding van de ingediende aangiften met betrekking tot de periode 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2006 heeft een controleonderzoek plaatsgevonden. De inspecteur heeft daarbij een aantal facturen aangetroffen. Ter zake van de volgende facturen is nageheven:

2.2.1. Facturen aan [firma]. in [woonplaats], Libië (hierna [firma]) .

Factuurnummer Datum Bedrag

Op deze facturen waren bedragen aan omzetbelasting vermeld die zijn doorgehaald. Daarbij staat handgeschreven de tekst “n.v.t.”. Blijkens de facturen betrof het één container met kantoorartikelen en was het bedrag voldaan per kas. Omdat bij de controle geen bescheiden aanwezig waren waaruit de uitvoer van de goederen bleek, heeft de inspecteur ter zake van deze leveringen correcties opgelegd voor een bedrag van in totaal € 6.112 (19% x € 32.170).

2.2.2. Door belanghebbende zijn in de onderhavige periode goederen geleverd aan een aantal afnemers binnen de Europese Gemeenschap. Deze goederen zijn door de afnemers tegen contante betaling afgehaald in Nederland. Het betreft een drietal leveringen aan een Spaanse afnemer, [firma] (hierna: de Spaanse afnemer), en een achttal leveringen aan een Belgische afnemer, [BVBA] (hierna: de Belgische afnemer). In alle gevallen zijn de geleverde goederen bij belanghebbende afgehaald door de afnemers. Ten tijde van de controle waren geen bescheiden aanwezig waaruit beek dat de goederen naar Spanje en België vervoerd zijn. De inspecteur heeft ter zake van deze intracommunautaire leveringen een correctie opgelegd van € 7.445 (19/119 x € 47.820).

2.3. Ter zake van de hiervoor onder 2.2. genoemde correcties is tevens een vergrijpboete opgelegd van 25% van de nageheven omzetbelasting.

2.4. Op 7 januari 2006 heeft belanghebbende bij een juwelier voor een bedrag van € 4.600 een horloge gekocht van het merk “[merk]”. Dit is gebeurd met een margebon, zodat er geen omzetbelasting in rekening is gebracht door de juwelier. Op 28 januari 2006 heeft belanghebbende dit horloge voor een bedrag van € 6.250 verkocht aan een autobedrijf, zonder daarbij omzetbelasting in rekening te brengen. Zowel de aankoop als de verkoop van het horloge is in de administratie van belanghebbende verwerkt als inkoop respectievelijk verkoop. De inspecteur heeft € 997 omzetbelasting nageheven over de verkoopprijs (19/119 x € 6.250).

2.5. Op 13 oktober 2006 heeft belanghebbende aan de balie van de Belastingdienst te [woonplaats] een enveloppe afgegeven met daarin kopieën van facturen, uitvoerdocumenten en vervoersverklaringen. Het betreft de volgende facturen:

Levering aan [firma].

Factuurnummer Datum Bedrag BTW

2006,009 6 april 2006 € 5.000 € 798,32

Levering [firma], Egypte (hierna [firma]).

Factuurnummer Datum Bedrag BTW

De totaal op deze facturen vermelde omzetbelasting is derhalve € 5.260,66. Bij deze facturen zijn tevens bescheiden gevoegd ter zake van uitvoer van goederen per container: meerdere zogenoemde “Bills of lading” en uitvoeraangiften.

Bij de door belanghebbende overgelegde bescheiden bevonden zich tevens vervoersverklaringen ter zake van de door hem verrichte intracommunautaire leveringen. De vervoersverklaringen ter zake van de aan de Spaanse afnemer geleverde goederen bevatten niet de naam van degene die de goederen heeft afgehaald, noch zijn ze ondertekend. De vervoersverklaringen ter zake van de aan de Belgische afnemer geleverde goederen bevatten wel de naam van degene die de goederen heeft opgehaald, met daarbij een handtekening, maar op de vervoersverklaringen ontbreekt het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zijn opgehaald.

2.6. Op 30 november 2007 heeft de Nederlandse Belastingdienst de volgende informatie ontvangen van de Belgische Belastingdienst:

Uitvoer uit de Europese Gemeenschap

2.8. Belanghebbende heeft met betrekking tot de levering aan [firma] en [firma] het volgende aangevoerd: [firma] was uiteindelijk slechts bereid een klein deel van de bestelde kantoormeubelen af te nemen. Via een tussenpersoon, dezelfde die in dit geval belanghebbende in contact had gebracht had met [firma], kon hij de goederen leveren aan [firma] in Egypte. De goederen waren inmiddels betaald en in twee containers geladen. De oorspronkelijke twee facturen - vermeld onder 2.2 - zijn op verzoek van de tussenpersoon uiteindelijk vervangen door drie nieuwe facturen, vermeld onder 2.5. Deze drie facturen zijn op een later tijdstip opgemaakt dan de eerste twee facturen. De eerste twee facturen hadden uit de boekhouding verwijderd moeten worden. Uiteindelijk zijn voor de eerste twee facturen creditfacturen opgemaakt. Ter zitting heeft belanghebbende nog aangevoerd dat op alle vijf de facturen ten onrechte omzetbelasting was vermeld. Dit had te maken met de standaardopmaak van het factureringssysteem van belanghebbende. Met de afnemer is duidelijk afgesproken dat het gefactureerde bedrag exclusief omzetbelasting zou zijn, aldus belanghebbende. De op de eerste twee facturen aan [firma] vermelde omzetbelasting is volgens belanghebbende doorgestreept voordat [firma] betaalde; er is ook nooit meer betaald dan het bedrag exclusief omzetbelasting. Het betaalde bedrag is uiteindelijk geboekt als betaling op de laatste drie facturen, die op de werkelijke levering betrekking hadden.

2.9. De inspecteur acht niet aannemelijk gemaakt dat de onder 2.5 genoemde facturen in feite een wijziging zijn van de onder 2.2 genoemde facturen. Naar de opvatting van de inspecteur kan er twee keer een partij kantoormeubelen verzonden zijn naar buiten de Europese gemeenschap.

2.10. Volgens artikel 12 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geldt de aanspraak op het nultarief van artikel 9, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) juncto Tabel II, behorende bij de Wet OB post a.2 slechts indien de toepasselijkheid daarvan uit boeken en bescheiden blijkt. Alhoewel de term ‘blijkt’ een verzwaarde vorm van bewijslast suggereert, in die zin dat belanghebbende overtuigend zou moeten aantonen dat het nultarief van toepassing is, kan hij volstaan met het, aan de hand van boeken en bescheiden, ‘aannemelijk maken’ van het nultarief. Een zwaardere vorm van bewijslast dan het ‘aannemelijk maken’ rust niet op belanghebbende (zie Hoge Raad 16 mei 2008, nr. 40 036, BNB 2008/199).

2.11. Gelet op de stukken van het geding en hetgeen partijen over een weer hebben aangedragen, acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak slechts één levering heeft verricht door middel van verzending van een partij kantoormeubelen buiten de Europese Gemeenschap in verband met de onder 2.2 en 2.5 vermelde facturen. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de op de uitvoerdocumenten vermelde bedragen aansluiten bij de onder 2.5 genoemde factuurbedragen, dat deze drie nieuwe facturen, op een kleine afwijking na, overeenkomen met het bedrag zoals vermeld op de eerste twee facturen en dat de facturen dezelfde datum en nummers hebben. De rechtbank heeft geen aanleiding te veronderstellen dat belanghebbende bewust, om omzetbelasting te ontgaan, deze factuurnummers dubbel heeft gebruikt. De rechtbank hecht dan ook geloof aan de verklaring van belanghebbende dat de eerste twee aan [firma] gerichte facturen, vervangen zijn door drie nieuwe facturen, waarvan er één is gericht aan [firma] en twee aan [firma]. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat de inspecteur ter zake van de onder 2.2 genoemde facturen ten onrechte bewijs verlangt van het feit of belanghebbende terecht het nultarief heeft toegepast. Immers er zijn met betrekking tot deze facturen geen goederen verzonden. Met betrekking tot de onder 2.5 genoemde facturen zijn naar het oordeel van de rechtbank wel goederen verzonden en belanghebbende heeft met hetgeen hij heeft overgelegd voldoende aannemelijk gemaakt dat hij daarvoor terecht het nultarief heeft toegepast.

2.12. Subsidiair heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat in het geval de rechtbank van mening mocht zijn dat de onder 2.5 genoemde facturen een vervanging zijn van de onder 2.2 genoemde facturen, belanghebbende ingevolge artikel 37 Wet OB (artikel 21, lid 1, aanhef en letter c, van de Zesde richtlijn) de op alle vijf de facturen vermelde omzetbelasting is verschuldigd. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat [firma] noch [firma] ter zake van de onder 2.5 genoemde facturen heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting zodat het verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig is uitgeschakeld.

2.13. De rechtbank acht aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de op de eerste twee facturen aan [firma] vermelde omzetbelasting is doorgestreept voordat de facturen aan de afnemer werden verstrekt en dat ook niet meer is betaald dan het factuurbedrag exclusief omzetbelasting. Alsdan kan niet worden gezegd dat op de factuur melding was gemaakt van omzetbelasting als bedoeld in artikel 37 Wet OB (artikel 21, lid 1, aanhef en letter c, van de Zesde richtlijn) en is er geen grond voor naheffing op basis van dat artikel.

2.14. Rest de vraag hoe het zit met de drie onder 2.5. vermelde facturen.

2.14.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg heeft bij arrest van 19 september 2000, nr. C-454/98 (Schmeink & Cofreth/Manfred Strobel) het volgende beslist:

“Wanneer de opsteller van de factuur het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld, verlangt het beginsel van de neutraliteit van de belasting over de toegevoegde waarde, dat de ten onrechte gefactureerde belasting kan worden herzien zonder dat deze herziening afhankelijk kan worden gesteld van de goede trouw van de opsteller van de factuur. Het staat aan de lidstaten vrij, de voor de herziening van de ten onrechte gefactureerde belasting over de toegevoegde waarde te volgen procedure vast te stellen, met dien verstande dat deze herziening niet van de discretionaire beoordelingsbevoegdheid van de belastingadministratie mag afhangen.”

2.14.2. In het onderhavige geval kan niet worden gezegd dat belanghebbende het verlies aan belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. De afnemers konden immers, op grond van het bepaalde in artikel 33, derde lid, Wet OB, de in rekening gebrachte omzetbelasting terugvragen in Nederland. Het gegeven dat zij dat niet hebben gedaan (door belanghebbende onweersproken gesteld) doet daar niet aan af.

2.14.3. Nu sprake is van een levering ter zake waarvan de goederen worden vervoerd, vindt de levering op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, Wet OB plaats in Nederland. De rechtbank is van oordeel dat geen rechtsregel dan de inspecteur verbiedt om op grond van het bepaalde in artikel 37 Wet OB c.q. artikel 21, lid 1, aanhef en letter c, van de Zesde richtlijn de ten onrechte op de facturen vermelde omzetbelasting na te heffen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 november 2007, nr. 41 179, gepubliceerd in BNB 2008/131, weliswaar prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie over de reikwijdte van artikel 37 Wet OB (artikel 21, lid 1, aanhef en letter c, van de Zesde richtlijn) maar dat die vragen betrekking hadden op leveringen en diensten die door een in Nederland gevestigde ondernemer buiten Nederland worden verricht en niet op leveringen binnen Nederland.

2.14.4. Hetgeen de rechtbank hiervoor onder 2.8 tot en met 2.14.3 heeft overwogen brengt met zich mee dat teveel omzetbelasting is nageheven. De naheffing moet worden verminderd met € 6.112 min € 5.260 of € 852.

Intracommunautaire leveringen

2.15. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet aan de hand van boeken en bescheiden kan aantonen dat in het kader van transacties met de Spaanse en Belgische afnemer, goederen naar een andere lidstaat van de EU zijn vervoerd.

2.16. Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter b, van de Wet OB, juncto post a.6, van tabel II behorende bij de Wet OB, bedraagt de belasting nihil voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lid-staat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van intracommunautaire verwerving van die goederen, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden. Volgens het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit geldt - evenals bij uitvoer van goederen uit de gemeenschap - als voorwaarde dat uit boeken en bescheiden blijkt dat sprake is van een dergelijke levering.

2.17. Indien goederen aan een buitenlandse afnemer worden geleverd, waarbij de afnemer deze goederen zelf afhaalt, zal het intracommunautaire karakter van deze levering in de regel niet kunnen blijken uit een vrachtbrief of uit de eigen-vervoersadministratie van de leverancier. In de Mededeling van de Staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120 (hierna: de Mededeling) is door de Staatssecretaris van Financiën beleid ontwikkelt in welke gevallen de leverancier zich ervan overtuigd mag weten dat de buitenlandse afnemer de goederen daadwerkelijk naar een andere lidstaat zal vervoeren. In aanvulling op het in de administratie al aanwezige samenstel van bescheiden en vastleggingen is voldoende als de leverancier beschikt over een door de afnemer/koper ondertekende verklaring (hierna: afhaalverklaring) die ten minste bevat: de naam van de afnemer en, indien de afnemer de goederen niet persoonlijk in ontvangst neemt, de naam van degene die dat namens de afnemer doet, het kenteken van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd, het nummer van de factuur waarop de geleverde goederen zijn gespecificeerd, de plaats waarheen de afhaler de goederen zal vervoeren, alsmede de toezegging dat de afnemer bereid is aan de Belastingdienst desgevraagd nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen.

2.18. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze door de Staatssecretaris van Financiën in de Mededeling gestelde voorwaarden voor een afhaalverklaring redelijk en in de praktijk makkelijk uitvoerbaar. In het onderhavige geval zijn voor de leveringen aan de Spaanse afnemer de afhaalverklaringen niet ondertekend, noch bevatten zij de naam van degene die de goederen heeft afgehaald. Bovendien wordt er geen kentekennummer vermeld van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze gebreken zo essentieel - gezien ook in het licht van de gemakkelijke uitvoerbaarheid - dat van deze afhaalverklaringen geen, althans te weinig bewijs voor het vervoer naar Spanje uitgaat. Belanghebbende heeft, afgezien van een verklaring van de Spaanse afnemer, geen andere bescheiden overgelegd waaruit het vervoer naar Spanje moet blijken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de goederen in het kader van de leveringen aan de Spaanse afnemer naar het grondgebied van een andere lidstaat zijn vervoerd. De door belanghebbende alsnog ingediende verklaring van de Spaanse afnemer leidt in dit verband niet tot een ander oordeel.

2.19. De door de Belgische afnemer opgestelde afhaalverklaringen bevatten geen kentekennummer van het voertuig waarmee de goederen zullen worden vervoerd. Op de afhaalverklaringen staat duidelijk dat het kentekennummer van het voertuig dat de goederen zal vervoeren, vermeld dient te worden. In plaats daarvan staat op de afhaalverklaring slechts de handgeschreven tekst “eigen vervoer”. De rechtbank is dan van oordeel dat door dit gebrek, van deze afhaalverklaringen onvoldoende bewijskracht uitgaat, temeer nu vaststaat dat de bij de afnemer betrokken personen woonachtig waren in Nederland zodat geenszins denkbeeldig is dat de goederen in Nederland zijn gebleven. Nu belanghebbende geen andere bescheiden heeft overgelegd is belanghebbende ook voor deze leveringen niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de goederen naar het grondgebied van een andere lidstaat zijn vervoerd.

2.20. Hetgeen de rechtbank hiervoor onder 2.15 tot en met 2.19 heeft overwogen brengt met zich mee dat het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag aan de zijde van de inspecteur is.

Horloge

2.21. Belanghebbende heeft de aankoop en de verkoop van het horloge in de administratie van de onderneming verantwoord. Naar het oordeel van rechtbank heeft de inspecteur onder deze omstandigheden dan ook terecht ter zake van de verkoop van het horloge omzetbelasting nageheven. De blote stelling van belanghebbende nadien dat dit horloge in weerwil van de eigen administratie toch tot het privé-vermogen behoorde, leidt - mede gezien de betrekkelijk korte tijd die is verlopen tussen aan- en verkoop ervan - niet tot een ander oordeel.

2.22. Subsidiair heeft belanghebbende aangevoerd dat in het geval de transactie met het horloge in de ondernemingssfeer plaatsvond, hij de margeregeling voor gebruikte goederen kon toepassen. Daarover overweegt de rechtbank het volgende.

2.22.1. Op grond van artikel 28b, eerste lid, Wet OB wordt voor de leveringen door een wederverkoper van, onder meer, gebruikte goederen de belasting onder bepaalde voorwaarden berekend over de winstmarge. De wederkoper als bedoeld in artikel 28b, eerste lid, Wet OB is de ondernemer wiens activiteiten geheel of ten dele bestaan uit de wederverkoop van goederen die onder de margeregeling vallen. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de wederverkoper met enige regelmaat gebruikte goederen verhandelt die gezien hun levensduur of karakter regelmatig uit de particuliere sfeer in de handel terugkomen.

2.22.2. Belanghebbende handelt in beginsel in gebruikte kantoormeubelen en heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat dit goederen zijn die gezien hun levensduur of karakter regelmatig uit de particuliere sfeer in de handel terugkomen. Niet in geschil tussen partijen is dat belanghebbende slechts eenmalig een tweedehands horloge heeft verkocht. Naar het oordeel van de rechtbank kan belanghebbende dan niet aangemerkt worden als wederverkoper in de zin van de margeregeling en is de margeregeling dan ook in het onderhavige geval niet van toepassing.

Boete

2.23. Onder grove schuld wordt verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Belanghebbende heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij pas in 2006 is gestart met de onderneming en dat hij daardoor niet op de hoogte was van alle ter zake van de toepassing van het nultarief geldende regelgeving.

2.24. De rechtbank acht aannemelijk dat het vermelden van de omzetbelasting op de onder 2.5. vermelde facturen het gevolg was van het door belanghebbende gebruikte factuurprogramma, zoals belanghebbende heeft gesteld, en dat het nimmer de bedoeling is geweest omzetbelasting aan de afnemer in rekening te brengen. De rechtbank acht ook aannemelijk dat voor belanghebbende de uitvoer van kantoormeubelen een nieuwe activiteit was. Naar het oordeel van de rechtbank is belanghebbende weliswaar slordig geweest door toch omzetbelasting op de facturen te vermelden, maar kan niet worden gezegd dat sprake is van grove schuld in de onder 2.23 vermelde zin. Voor zover de naheffing ziet op de onder 2.5 vermelde facturen, is dus ten onrechte een boete opgelegd.

2.25. Belanghebbende heeft met betrekking tot de afhaaltransacties afhaalverklaringen laten opstellen. Dit wijst erop dat belanghebbende wel op de hoogte was van het feit dat hij voor de toepassing van het nultarief diende te beschikken over boeken en bescheiden waarmee het vervoer uit Nederland kon worden aangetoond. Aan deze afhaalverklaringen kleven echter, zoals hiervoor reeds overwogen, evenwel essentiële gebreken. Belanghebbende heeft daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet de zorgvuldigheid betracht die in het kader van afhaaltransacties van hem verwacht mag worden. Dit handelen is naar het oordeel van de rechtbank dermate onzorgvuldig, dat gesproken kan worden van grove onachtzaamheid. In zoverre is dan ook sprake van grove schuld. De rechtbank acht ter zake een boete passend en geboden maar ziet reden voor matiging van de boete nu belanghebbende pogingen in het werk heeft gesteld om alsnog met bescheiden ter zake van de uitvoer te komen en aannemelijk is dat belanghebbende te goeder trouw heeft gehandeld. De rechtbank stelt de boete op € 500.

2.26. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen is het beroep gegrond verklaard en moet de naheffingsaanslag worden verminderd tot € 13.702 en de boete tot € 500.

Proceskosten

2.27. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).

Aldus gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, en door deze en mr. M. Jansen, griffier, ondertekend.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2009.

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel