Rechtbank Den Haag, 24-09-2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:9528, SGR 20/587

1. De activiteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van een zogenoemd family entertainment center (de automatenhal). Zij is aldus ondernemer voor de omzetbelasting.

2. De automatenhal is vrij toegankelijk voor personen boven de 12 jaar. Kinderen onder de 12 jaar mogen alleen naar binnen onder begeleiding van een volwassene. In de automatenhal staan diverse spelautomaten zoals behendigheids-, videogames- en arcadespelautomaten. Er zijn geen kansspelautomaten aanwezig.

3. Om op de spelautomaten te kunnen spelen, moet een bezoeker een “playcard” kopen voor een bedrag van € 0,50 waarop hij een speeltegoed (het tegoed) kan storten. Dit kan in de automatenhal maar ook via de website van eiseres. Met de playcard kan een spelautomaat in werking worden gesteld. Bij het gebruik van een spelautomaat worden de kosten van het spel afgeschreven van het tegoed. Op verzoek wordt het (resterend) tegoed op de playcard geretourneerd. De playcard kan worden ingeleverd waarbij het aankoopbedrag van € 0,50 wordt teruggegeven.

4. Op sommige apparaten kunnen “tickets” worden gewonnen. De tickets worden geregistreerd op de playcard en kunnen worden ingewisseld voor prijzen. De prijzen bestaan niet uit geldbedragen.

5. Eiseres heeft over haar ontvangsten omzetbelasting aangegeven en voldaan naar het algemene tarief van 21%.

6. In geschil is of op de door eiseres verrichte diensten het verlaagde tarief van 9% omzetbelasting van toepassing is of het algemene tarief van 21%.

7. Eiseres stelt dat haar prestaties bestaan uit het verlenen van toegang tot een attractiepark omdat sprake is van een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening met als doel de bezoekers te vermaken. Op grond van post b.14, onderdeel g van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende tabel I is daarom het verlaagde tarief van toepassing. Hiertoe draagt eiseres aan dat de automatenhal en de automaten voor de bezoekers een samenhangend geheel vormen met de spellen als thema. Er is geen sprake van de verhuur van spelautomaten omdat de playcard niet is gekoppeld aan het gebruik van een specifiek apparaat en met de aanschaf van de playcard bovendien geen exclusief recht wordt verkregen om een apparaat gedurende een bepaalde tijd te gebruiken. Eiseres verwijst, onder andere, naar de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002 en van ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2019.¹

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening en dat de automatenhal ook niet een dergelijke voorziening is. Op de prestaties van eiseres is daarom het algemene tarief van toepassing.

9. Volgens artikel 9, tweede lid, onder a, van de Wet OB bedraagt de omzetbelasting 9 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende Tabel I. Post b.14, onderdeel g, van de bij de Wet OB behorende tabel I (Post b.14.g) luidt:

10. Volgens artikel 98 van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn) kunnen de lidstaten één of twee verlaagde tarieven toepassen. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III bij de Btw-richtlijn genoemde categorieën behoren. In die bijlage wordt onder 7 genoemd: “het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen.” Deze evenementen en voorzieningen hebben volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) met name als gemeenschappelijk kenmerk dat ze voor het publiek toegankelijk zijn tegen voorafgaande betaling van een toegangsrecht, zodat al wie dit toegangsrecht betaalt, het recht krijgt gezamenlijk gebruik te maken van de voor deze evenementen of voorzieningen kenmerkende culturele diensten en ontspanning.²

11. In de Btw-richtlijn wordt het begrip “verlenen van toegang” niet gedefinieerd. Volgens het HvJ EU dient het begrip te worden uitgelegd volgens de gebruikelijke betekenis van deze woorden.³ Het verlaagde tarief is alleen van toepassing op bepaalde leveringen en diensten en vormt daarmee een afwijking van de hoofdregel. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU moet een dergelijke afwijking strikt worden uitgelegd.⁴

12. In de memorie van toelichting bij het voorstel tot wet om de onder 11 vermelde prestaties naar het verlaagde tarief te belasten, is in het onderdeel “Artikelsgewijze toelichting” onder andere het volgende opgemerkt⁵:

“(…) Ingevolge de definitie moet het attractiepunt een voor vermaak en dagrecreatie ‘ingerichte voorziening’ betreffen; derhalve een (grote) ruimte op een daarvoor bestemd terrein of in een daarvoor bestemd gebouw. (…)”

13. Volgens de Hoge Raad zijn de aan het slot van Post b.14.g bedoelde voorzieningen beperkt tot primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen die wat inrichting betreft op één lijn kunnen worden gesteld met attractieparken, speel- en siertuinen.⁶Volgens Van Dale Online (de digitale versie van het groot woordenboek van de Nederlandse Taal), wordt onder “attractiepark” verstaan een terrein waarop je attracties kunt bezoeken. Gelet op de gebruikelijke betekenis van deze woorden kan niet gezegd worden dat een automatenhal gelijk kan worden gesteld met een attractiepark. De essentie van het gelegenheid geven tot spelen op een spelautomaat is verder op geen enkele wijze gerelateerd aan de omgeving waarin de spelautomaten zich bevinden.⁷ In tegenstelling tot attractieparken is de automatenhal niet zodanig ingericht dat het publiek ook naast de aanwezige spelautomaten door andere attracties of bezienswaardigheden wordt vermaakt. Verder is gesteld noch gebleken dat het gebouw waarin de hal zich bevindt speciaal geschikt is dan wel is ingericht voor het spelen op de spelautomaten. Dat betekent dat geen sprake is van een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening.

14. Zo de automatenhal moet worden beschouwd als een primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening, is het verlaagde tarief alleen van toepassing indien de ontvangsten van eiseres de vergoeding vormen voor het verlenen van toegang tot die voorziening. De automatenhal is vrij toegankelijk voor het publiek. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat geen afzonderlijke toegangsprijs wordt geheven, dat men niet hoeft te beschikken over een playcard en dat alleen controle plaatsvindt op de leeftijd van de bezoekers. Ook niet-spelers kunnen en mogen dus de automatenhal betreden bijvoorbeeld om te kijken wat daar zoal te beleven is en of het de moeite waard is een playcard aan te schaffen. De ontvangsten van eiseres bestaan uit het bedrag dat de speler moet betalen voor de aanschaf van de playcard en uit het bedrag dat door de speler op de playcard wordt geladen om de spelautomaten te kunnen activeren. Die ontvangsten hebben dan ook uitsluitend betrekking op het kunnen bespelen van de spelautomaten. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat die bedragen mede zien op het verlenen van toegang tot de automatenhal.

15. De verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 7 maart 2002 is daarvoor onvoldoende omdat in de aldaar aan de orde zijnde situatie sprake was van een inrichting die primair en permanent was ingericht voor vermaak en dagrecreatie waarbij belanghebbende om haar moverende redenen had gekozen voor het berekenen van een prijs per attractie. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de attracties waarvoor moet worden betaald een integrerend onderdeel vormen van het attractiepark als geheel en dat daarom die afzonderlijke vergoeding mede kan worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot het attractiepark. Met de enkele stelling dat de automatenhal en de speelautomaten een samenhangend geheel vormen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de spelautomaten een integrerend onderdeel vormen van een groter geheel dat als attractiepark kan worden beschouwd.

16. De verwijzing naar de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2019 leidt niet tot een ander oordeel gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal van 1 april 2020 waarin zij de Hoge Raad in overweging geeft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris tegen die uitspraak gegrond te verklaren.⁸

17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het verlaagde tarief van toepassing is en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.