Rechtbank Gelderland, 06-04-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1931, 298381

[eiseres 1] en haar 100% dochtervennootschappen Beleggingsmaatschappij Het [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) maken onderdeel uit van het concern [eiseres 1] Groep. [eiseres 1] Groep is actief in de horeca branche en richt zich daarnaast op voedsel retail en distributie. Directeur/groot aandeelhouder van [eiseres 1] Groep is de heer [eiseres 1] . [bedrijf 1] en [bedrijf 2] exploiteren [bedrijf 2] De [bedrijf 2] van [plaats 6] te [plaats 6] inclusief vastgoed (hierna: [bedrijf 2] ).

[verweerder 1] is de dochtervennootschap van [verweerder 2] . De [verweerder 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [verweerder 2] .

[eiseres 1] is eind 2014, begin 2015 met diverse partijen in gesprek gegaan over de verkoop van [bedrijf 2] , welke gesprekken hebben geresulteerd in het sluiten van een letter of intent met [verweerder 1] , gedateerd 31 juli 2015 en ondertekend op 3 augustus 2015. De intentie was dat op 1 januari 2016 de levering van de aandelen in [bedrijf 1] en [bedrijf 2] zou plaatsvinden. [verweerder 1] zou tot 30 september 2015 de tijd krijgen om een due diligence onderzoek uit te voeren teneinde te beoordelen of de door [eiseres 1] verstrekte informatie juist was. Indien het onderzoek aanleiding zou geven tot nader overleg dan zou tot 31 oktober 2015 een beroep kunnen worden gedaan op de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in artikel 4.1. sub a. van de letter of intent. De tweede ontbindende voorwaarde opgenomen in artikel 4.1. sub b. hield in dat [verweerder 1] uiterlijk op 1 oktober 2015 geen financiering of aanbod daartoe had gekregen. Bij de letter of intent was een voorlopig tijdschema gevoegd waarin als leveringsdatum 2 januari 2016 was vermeld.

Op 30 september 2015 hebben [eiseres 1] en [verweerder 1] met elkaar gesproken over de uitkomsten van het due diligence onderzoek, waarna partijen hebben afgesproken dat zij vóór 31 oktober 2015 een besluit zouden nemen over het al dan niet ontbinden van de letter of intent.

Omdat de gesprekken niet het gewenste resultaat opleverden, heeft [eiseres 1] bij brief van 30 oktober 2015 de letter of intent ontbonden met een beroep op artikel 4.1 sub a.

Vervolgens zijn partijen toch weer in overleg getreden, hetgeen heeft geresulteerd in een termscheet gedateerd op 4 november 2015. In artikel 5 daarvan is bepaald dat [verweerder 1] de overeenkomst onder de ontbindende voorwaarde sloot dat zij binnen veertien dagen na 4 november 2015 een definitief akkoord zou krijgen voor de financiering van de koopsom. Ook is toen gesproken over het doen van een aanbetaling van 10% van de koopsom, maar omdat [verweerder 1] had toegezegd dat de volledige koopprijs op 18 november 2015 zou worden voldaan, is dat uiteindelijk niet overeengekomen.

Op 12 november 2015 heeft de advocaat van [verweerder 1] [eiseres 1] verzocht om haar het concept van de koopovereenkomst toe te sturen, zodat de [verweerder 3] de tekst ter beoordeling aan de investeerder kon voorleggen.

De heer [naam 2] , bedrijfsmakelaar, heeft de adviseur van [verweerder 1] , [naam 1] , bij e-mailbericht van 17 november 2015 bericht dat de heer [eiseres 1] bereid was om de ontbindende voorwaarde zoals opgenomen in de termsheet op te schorten tot 30 november 2015 (16:00 uur), opdat de financier zijn definitieve akkoord kon geven na goedkeuring van de koopovereenkomst.

Op 19 en 20 november 2015 hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden, waarna een definitieve koopovereenkomst is opgesteld.

De opdracht tot financiering van de aankoop van de aandelen in de vennootschappen Het [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is op 24 november 2015 door Arrow Capital beëindigd.

De accountant van [verweerder 1] , de heer [naam 3] , heeft de advocaat van [eiseres 1] bij e-mailbericht van 30 november 2015 (18:03 uur) medegedeeld dat er een schriftelijke toezegging voor de financiering was gedaan door de belegger, maar dat het geld nog niet bij de notaris stond. [verweerder 1] wilde of de ontbinding inroepen of 48 uur uitstel van de termijn. Dat uitstel is door [eiseres 1] verleend.

De advocaat van [eiseres 1] heeft de advocaat van [verweerder 1] op 11 december 2015 bericht dat het financieringsvoorbehoud zoals opgenomen in de termsheet was vervallen, dat er (volledige) overeenstemming was over de koopovereenkomst, dat [eiseres 1] onder meer wachtte op de concept akte van levering (op te maken door mr. Soons, notaris van [verweerder 1] ) en dat er geen enkele reden was om het transactieproces te vertragen. Tevens is aangegeven dat de bank en de accountant de concept akte en de concept nota van afrekening nodig hadden in verband met de vrijgave van zekerheden en de intercompany-vorderingen. Tot slot is ook nog medegedeeld dat er onduidelijkheid bestond bij het personeel van [bedrijf 2] .

Bij het ondertekenen van de overeenkomst zijn nadere afspraken gemaakt over de betaling en de levering, die door de advocaat van [eiseres 1] op 31 december 2015 aan de advocaat van [verweerder 1] zijn bevestigd. Deze afspraken hielden onder meer in dat [verweerder 1] het bepaalde in de artikelen 3.2.1 juncto 5.2.1 niet kon nakomen op de daarvoor geldende data, dat de koopprijs uiterlijk veertien dagen na 4 januari 2016 zou worden voldaan op de kwaliteitsrekening van de notaris en dat [eiseres 1] daarmee akkoord ging, mits [verweerder 1] over de uitgestelde betaling (vanaf 2 januari 2016) tot en met de feitelijke levering een rente van 6% over de koopprijs zou vergoeden. De levering zou uiterlijk op 22 januari 2016 plaatsvinden.

Omdat op 18 januari 2016 niet werd bevestigd door de notaris dat [verweerder 1] de koopprijs had voldaan, heeft [eiseres 1] op 19 en 20 januari 2016 [verweerder 1] verzocht te bevestigen dat de levering uiterlijk 22 januari 2016 zou plaatsvinden. Hieraan is geen gehoor gegeven.

Bij e-mailbericht van 5 februari 2016 heeft [naam 1] de heer [eiseres 1] , [naam 2] en de advocaat van [eiseres 1] bericht dat door persoonlijke omstandigheden van de directeur de storting van de vermogensbeheerder naar de notaris niet had kunnen plaatsvinden en dat de storting 9 februari 2016 aan het einde van de ochtend zou geschieden. Eén dag later heeft [naam 1] per e-mail bevestigd dat op 9 februari 2016 de storting vanuit het [plaats 7] kantoor van de vermogensbeheerder op de derdengeldrekening van de notaris zou plaatsvinden. Daarbij heeft [naam 1] een brief gevoegd gedateerd 5 februari 2016 van de besloten vennootschap [bedrijf 3] (de investeerder) gericht aan de [verweerder 3] waarin is opgenomen dat in de ochtend van 9 februari 2016 een vergadering was gepland op het kantoor van de vermogensbeheerder, waarbij [bedrijf 3] aanwezig zou zijn en dat deze vergadering zou resulteren in het uitvoeren van de betalingsorder, zijnde het verstrekken van geld in de vorm van een lening aan [verweerder 1] voor de aankoop van [bedrijf 2] te [plaats 6] . Bestuurders van [bedrijf 3] zijn de heer [naam 4] (wonende in de [plaats 1] ) en de heer [naam 5] (wonende in het [plaats 2] ). In de akte van oprichting van [bedrijf 3] is naast voornoemde personen de heer [naam 6] (wonende in de [plaats 1] ) als oprichter vermeld.

Tussen [eiseres 1] en [verweerder 1] heeft op 11 februari 2016 een gesprek plaatsgevonden. De advocaat van [eiseres 1] heeft een verslag van dit gesprek aan de advocaat van [verweerder 1] doen toekomen waarin onder meer was opgenomen dat [verweerder 1] geruime tijd in verzuim is met de nakoming van de koopovereenkomst, dat een ultimatum is afgesproken voor de betaling van de koopprijs en de reeds verschuldigde rente, dat [eiseres 1] uiterlijk 17 februari 2016 van de notaris een bevestiging zou ontvangen dat het geld op de derdengeldrekening stond en dat indien volledige betaling niet zou lukken een substantiële deelbetaling vóór die datum zou plaatsvinden.

[naam 2] heeft de advocaat van [eiseres 1] op 15 februari 2015 bericht dat [verweerder 1] een document had overgelegd, waarin de bank aangaf dat een rekening op naam was geopend en gebruikt kon worden. De stortingen zouden volgens [naam 2] op die dag uitgevoerd kunnen worden.

Toen het ultimatum verstreek zonder enige berichtgeving van [verweerder 1] heeft [eiseres 1] op 18 februari 2016 voor een bedrag van € 12.320.000,00 conservatoir (derden)beslag gelegd op diverse vermogensbestanddelen van [verweerder 1] .

[naam 1] heeft [naam 2] bij e-mailbericht van 18 februari 2016 (23:39 uur) een stappenplan doen toekomen, waarin is aangegeven wat er nog dient te gebeuren voordat de aandelen kunnen worden geleverd. Hierin is opgenomen dat de bestuurder van [bedrijf 3] de heer [naam 4] op 21 februari 2016 naar Nederland zou komen, dat op 22 februari 2016 een afspraak met de vermogensbeheerder was gepland, dat op 23 februari 2016 een overleg zou plaatsvinden over een leningovereenkomst waarbij [naam 1] , [naam 5] , de [verweerder 3] en [naam 4] aanwezig zouden zijn, dat op 25 februari 2016 de stortingen zouden plaatsvinden op de derdengeldrekening van de notaris, dat op 26 februari 2016 het personeel van [bedrijf 2] kon worden ingelicht en dat de levering op 29 februari 2016 kon plaatsvinden.

De levering van de aandelen heeft tot op heden geen doorgang gevonden.