Rechtbank Gelderland, 09-11-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4835, AWB - 17 _ 2695, AWB - 17 _ 2696

1. [B] (hierna: [B] ) en [C] zijn echtelieden. Zij zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. Zij zijn per [1987] als vennoten een vennootschap onder firma aangegaan. Deze vof (eiseres) verricht btw-belaste activiteiten. Eiseres heeft geen eigen bankrekening; zakelijke uitgaven en privé-uitgaven van [B] verlopen via dezelfde bankrekening.

2. [B] heeft op grond die op zijn naam staat tussen 2006 en 2009 een pand laten bouwen. Dit pand is in 2010 in gebruik genomen. [B] en zijn echtgenote wonen in het pand. Daarnaast maakt eiseres gebruik van een of meer ruimten, die als werkkamer of opslagruimte worden gebruikt. Eiseres betaalt niet voor dit gebruik. Er zijn geen afspraken over dit gebruik op schrift gesteld.

3. De facturen van het bouwbedrijf staan op naam van [B] . Een van de facturen vermeldt als omschrijving “2 de termijn bedrijfsruimte”.

4. Eiseres heeft het pand niet geactiveerd op haar balans.

5. Eiseres heeft gedurende de bouw van het pand de volledige omzetbelasting op de bouwkosten in vooraftrek gebracht.

6. In de aangiften over het vierde kwartaal van 2015 en het vierde kwartaal van 2016 heeft eiseres voor zover hier van belang omzetbelasting vermeld in verband met het gebruik van een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleinden van de ondernemer.

7. In geschil is of eiseres in 2015 en 2016 vanwege het privégebruik van de woning omzetbelasting is verschuldigd.

8. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat van btw-belast privégebruik in 2015 en 2016 geen sprake is. Eiseres beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3175). Zij is van mening dat toepassing van artikel 4, tweede lid, onderdeel a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) achterwege moet blijven. Eiseres heeft voor beide onderhavige tijdvakken verzocht om teruggave van omzetbelasting van € 4.802 over het privégebruik van de woning.

9. Verweerder is van mening dat, in tegenstelling tot de situatie van het arrest van 30 oktober 2015, in dit geval bij eiseres het aftrekrecht kon worden geëffectueerd, dat dit aftrekrecht ook daadwerkelijk volledig is geëffectueerd en daarom over het privégebruik omzetbelasting dient te worden voldaan.

10. Eiseres heeft de volledige omzetbelasting op de bouwkosten in vooraftrek gebracht indachtig het arrest Charles en Charles-Tijmens van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ), C-434/03, ECLI:EU:C:2005:463. Op grond van dat arrest is het de ondernemer toegestaan een investeringsgoed dat gedeeltelijk voor bedrijfsdoeleinden en gedeeltelijk voor andere doeleinden wordt gebruikt, volledig voor zijn onderneming te bestemmen en in voorkomend geval de ter zake van de aanschaf van dat goed verschuldigde omzetbelasting volledig en onmiddellijk af te trekken. Daarbij is het toegestaan het goed te bestemmen als een tot het bedrijf behorend goed in de zin van artikel 6, tweede lid, letter a, van de Zesde richtlijn (thans artikel 26, eerste lid, letter a, van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde, hierna: Btw-richtlijn).

11. Naar aanleiding van dit arrest is in artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet OB opgenomen dat met een dienst verricht onder bezwarende titel wordt gelijkgesteld - voor zover hier van belang - het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed voor privédoeleinden van de ondernemer of meer in het algemeen voor andere dan bedrijfsdoeleinden, wanneer voor dit goed recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan. Dit artikellid komt overeen met artikel 26, eerste lid, onder a, van de Btw-richtlijn.

12. In het arrest van 30 oktober 2015 heeft de Hoge Raad de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 22 mei 2014 in stand gelaten waarbij was geoordeeld dat de belanghebbende in die procedure niettemin geen recht op aftrek toekwam van alle voor de oplevering van het pand in rekening gebrachte omzetbelasting. Op grond van de feiten in die zaak werd geconcludeerd dat het pand niet tot het bedrijf van de belanghebbende behoorde zoals bedoeld in artikel 6, tweede lid, letter a, van de Zesde richtlijn.

13. Kort gezegd is in discussie of het pand waarin [B] en zijn echtgenote wonen en waarvan eiseres enkele ruimtes gebruikt gelet op het arrest van 30 oktober 2015 tot het bedrijf van eiseres behoort. Eiseres stelt dat dit niet het geval is. Dit betekent dat - achteraf bezien - indertijd ten onrechte volledige vooraftrek is genoten. Gevolg hiervan is wel dat thans niet aan de voorwaarden van heffing op grond van artikel 4, tweede lid, van de Wet OB is voldaan. Heffing over het privégebruik is niet mogelijk, aldus eiseres.

14. Partijen verschillen niet van mening over het feit dat naar de stand van zaken in de jaren 2006 tot en met 2009 recht op volledige aftrek bestond. De vraag is of dit achteraf bezien anders is geworden als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015.

15. Met verweerder komt de rechtbank tot het oordeel dat het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 betrekking heeft op een andere situatie. In dat geval was sprake van een maatschap met drie maten (vader, moeder, dochter), die gebruik maakte van een pand dat eigendom van slechts twee van hen was. Dan ligt het voor de hand te oordelen dat de maatschap van drie maten het goed niet zowel privé als zakelijk gebruikt. In de onderhavige zaak zijn de vennoten van eiseres dezelfden als de eigenaren van het pand. Er is geen enkele aanwijzing dat de Hoge Raad ook voor die situatie heeft beoogd af te wijken van de hoofdregel die volgt uit het arrest Charles en Charles-Tijmens. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank ook het Maatschapsarrest (Hoge Raad 5 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AW9011) niet achterhaald.

16. Eiseres heeft direct de volledige aftrek van voorbelasting geëffectueerd op grond van het arrest Charles en Charles-Tijmens. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de rechtbank het standpunt ingenomen dat sprake is van een investeringsgoed dat zij zowel zakelijk als privé gebruikte. Anders dan in de situatie van het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015 was dat hier ook mogelijk. Gelet op rechtsoverweging 32 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 12 februari 2009, C-515/07, VNLTO (ECLI:EU:C:2009:88), houdt de keuze de omzetbelasting volledig in aftrek te brengen in dat het goed voor de onderneming wordt bestemd. Het is hiermee dus een (volledig) tot het bedrijf behorend goed geworden. Het feit dat de facturen op naam van [B] stonden kan dit niet anders maken, omdat een vof civielrechtelijk geen rechtspersoonlijkheid heeft en zij naar buiten toe alleen kan optreden door middel van de vennoten. Dat de facturen niet op naam van beide vennoten staan, leidt ook niet tot een andere conclusie, omdat dient te worden aangesloten bij het gebruik. Het zakelijke gebruik en het privégebruik vindt plaats door dezelfde personen. In dit geval kon de aftrek worden geëffectueerd op grond van het hiervoor genoemde Maatschapsarrest. Volledigheidshalve merkt de rechtbank nog op dat op een van de facturen wordt gesproken over “bedrijfsruimte”, wat nog een extra aanwijzing vormt dat het van meet af aan de bedoeling was dat het pand ten minste mede zakelijk bestemd zou worden.

17. Eiseres kon volledige aftrek genieten, heeft volledige aftrek genoten en heeft daarmee samenhangend de keuze gemaakt het pand voor het bedrijfsvermogen te bestemmen. Daarom is artikel 4, tweede lid, letter a, van de Wet OB hier van toepassing en wordt het privégebruik van het pand aangemerkt als belaste dienst. Voor dat geval is de hoogte van de verschuldigde omzetbelasting niet in geschil.

18. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

19. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.