Rechtbank Gelderland, 20-12-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5588, AWB - 17 _ 1489

1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting. Zij is in gemeenschap van goederen gehuwd met de heer [Y] , die belastingadviseur is.

2. De heer en mevrouw [X & Y] hebben op [2009] een woning gekocht, die kort tevoren door een aannemer in eigen beheer is gebouwd. In oktober 2009 is de woning door de heer en mevrouw [X & Y] in gebruik genomen.

3. In 2009 is de volledige voorbelasting in verband met de bouw van het woonhuis, ter hoogte van € 89.412, in aftrek gebracht door de heer [Y] onder zijn btw-nummer ( [000] ).

4. In oktober 2009 heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden bij de heer [Y] in verband met deze aftrek van voorbelasting. In het rapport van dit onderzoek van 3 november 2009 is opgemerkt dat de aftrek van voorbelasting impliceert dat de heer [Y] de woning voor de omzetbelasting wil aanmerken als bedrijfsvermogen. Verder staat in het rapport dat de heer [Y] heeft verklaard dat de bedrijfsactiviteiten uit twee delen bestaan, namelijk zijn eigen beperkte handel in tweedehands oldtimers en de administratieve werkzaamheden die zijn echtgenote (eiseres) sinds oktober 2009 verricht. Volgens het rapport heeft de heer [Y] verklaard dat de werkzaamheden van hem en zijn echtgenote in elkaar overlopen, doordat hij zijn echtgenote ook advies geeft en zij de administratie verzorgde voor zijn autohandel. Ook was vanaf 2009 sprake van één boekhouding. In het rapport is de volledige aftrek goedgekeurd, waarbij de hoogte van de jaarlijkse correctie voor privégebruik van de woning in overleg met de heer [Y] is bepaald op € 7.275 (berekend met het toen geldende btw-tarief van 19%). In het rapport staat vermeld dat de heer [Y] akkoord gaat met de conclusies uit het rapport.

5. Vanaf 2010 is door de heer [Y] omzetbelasting voldaan vanwege het privégebruik van de woning.

6. Op enig moment is aan eiseres een eigen btw-nummer toegekend ( [001] ). Eiseres heeft in een brief van 22 januari 2011 aan de Belastingdienst onder meer het volgende geschreven:

7. Verweerder heeft met dit verzoek ingestemd. De onderneming is vervolgens op naam van eiseres gezet.

8. Vanaf 2011 heeft eiseres de omzetbelasting vanwege het privégebruik van de woning voldaan op haar btw-nummer.

9. In een controlerapport van 21 januari 2013 is beschreven dat over het jaar 2012 nog het in 2009 afgesproken bedrag van € 7.275 moet worden aangegeven en voldaan wegens privégebruik van de woning. Daarna kan een ander bedrag worden berekend, uitgaande van een groter gebruik van de zolder en van de oprit van de nieuwe garage. Daarbij moet volgens het rapport echter wel worden gerekend met het hogere btw-tarief, dat per 1 oktober 2012 is gestegen tot 21%. Hoe hoog het bedrag na de herberekening is geworden, is niet vermeld.

10. In de aangifte over het vierde kwartaal 2015 heeft eiseres een (niet nader gespecificeerd) bedrag voor privégebruik woning aangegeven onder de categorie Omzet prestaties binnenland, leveringen/diensten hoog. Tegen de voldoening van dat bedrag richt zich het bezwaar en beroep.

11. In geschil is of eiseres een bedrag voor privégebruik van de woning moet aangeven en voldoen. Eiseres beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2015, dat wordt aangeduid als het Champignonkwekerij-arrest (ECLI:NL:HR:2015:3175). Zij stelt met een beroep op dit arrest dat de woning destijds ten onrechte zakelijk is geëtiketteerd en dat dus destijds ten onrechte aftrek is genoten. Daarom is er nu geen grondslag voor belasting van het privégebruik van de woning, zo stelt zij.

12. Verweerder is het hiermee niet eens. Hij stelt dat de situatie hier heel anders is dan in het Champignonkwekerij-arrest. Ook wijst hij erop dat geen sprake is van een vennootschap onder firma.

13. De rechtbank leidt uit het controlerapport van 2009 af dat de heer [Y] de woning in 2009 volledig zakelijk heeft geëtiketteerd. Ook blijkt uit dit rapport dat hij akkoord is gegaan met de gevolgen van die keuze, namelijk de volledige aftrek van de voorbelasting op de bouw van de woning in 2009 en gedurende tien jaar jaarlijks een (in overleg bepaalde) heffing voor het privégebruik van de woning. Verder is in 2011 op verzoek van eiseres afgesproken dat artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) kon worden toegepast, waardoor alle rechten en plichten voor de omzetbelasting van de heer [Y] zijn overgegaan op eiseres, inclusief de zakelijke etikettering van de woning en de plicht tot het aangeven en voldoen van een heffing van omzetbelasting wegens privégebruik van de woning. Deze heffing is gelet hierop terecht aangegeven en voldaan door eiseres.

14. De rechtbank wijst het beroep van eiseres op het Champignonkwekerij-arrest af. De situatie die in dat arrest aan de orde was, is namelijk heel anders dan de situatie van eiseres. In het genoemde arrest was sprake van een maatschap met drie maten, die gebruik maakte van een pand dat slechts eigendom van twee van hen was. In die situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de maatschap van drie maten het goed niet zowel privé als zakelijk gebruikt en dus ook geen recht heeft op aftrek van voorbelasting.

15. In dit geval was er tussen 2009 en 2011 een wat onduidelijke situatie, die eiseres in haar brief van januari 2011 als een vennootschap onder firma (vof) aanduidt, hoewel er geen inschrijving in de KvK als vof bestond en er ook geen sprake is van een vof-akte. Hoe dat ook zij, het toetsmoment voor het recht op aftrek is het moment waarop de aftrek wordt genoten, eventueel aangepast op het moment van ingebruikneming. Dat toetsmoment valt hier samen en ligt in oktober 2009. Op dat moment had de ondernemer voor de omzetbelasting, te weten de heer [Y] , dan wel de gestelde vof tussen hem en eiseres of een ander samenwerkingsverband tussen hen, recht op aftrek van voorbelasting als gevolg van het zakelijke gebruik en de (volledige) zakelijke etikettering van de woning. Door de gemeenschap van goederen tussen eiseres en de heer [Y] kon de aftrek zowel met als zonder samenwerkingsverband voor 100% plaatsvinden, zodat het voor de beoordeling niet nodig is om vast te stellen of er een samenwerkingsverband bestond. Dit recht op aftrek is met toestemming van verweerder geëffectueerd op het btw-nummer dat op naam stond van de heer [Y] en de heer [Y] is met de gevolgen hiervan akkoord gegaan. De effecten hiervan zijn door de afspraak met verweerder (via de gevraagde toepassing van artikel 37d van de Wet OB) op eiseres overgegaan. De zakelijke etikettering in 2009 was mogelijk op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie (arrest van 14 juli 2005, C-434/03, Charles en Charles-Tijmens, ECLI:NL:EU:C:2005:463). Het Champignonkwekerij-arrest van de Hoge Raad maakt dat niet anders. De rechtbank leidt uit dit arrest namelijk niet af dat een verandering in de samenstelling van de ondernemers na het genoemde toetsmoment van belang zou zijn voor de beoordeling of destijds terecht aftrek is genoten.

16. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

17. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.