Rechtbank Gelderland, 26-03-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1336, AWB - 18 _ 1128

1. De activiteiten van eiser bestaan uit het exploiteren van twee döner kebab zaken in [Z] , te weten [A-straat 1] , en [A-straat 2] (hierna: horecazaken).

2. Het assortiment in beide horecazaken bestaat uit onder meer diverse broodjes, broodjesmenu’s met friet en frisdrank, (Turkse) pizza’s, dürüm en dürümmenu met friet en frisdrank, vlees met friet en kapsalonmenu, diverse salades, kipschotels, vleesschotels, nagerechten, diverse frisdranken, warme dranken en alcoholische dranken.

3. Nagenoeg de gehele omzet van deze horecazaken is behaald door middel van contante betalingen. Eiser heeft meerdere personeelsleden in loondienst.

4. Volgens de leverancier van de kassasoftware zijn de detailgegevens op verzoek van eiser in oktober 2016 verwijderd en daarom niet meer benaderbaar en raadpleegbaar. Van de data van het kasregister is door eiser geen back-up gemaakt. De softwareleverancier beschikt echter nog over een back-up van de detailgegevens van het kasregister van de vestiging [A-straat 1] over de periode juni 2013 tot en met 27 oktober 2016 en heeft deze aan verweerder verstrekt.

5. Bij eiser is vanaf 10 januari 2017 een boekenonderzoek ingesteld. Dat is gebeurd naar aanleiding van de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 2012 tot en met 2014 en de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014. Met dagtekening 25 april 2017 is een tussenevaluatie van dit onderzoek opgesteld die op 26 april 2017 met eiser en zijn gemachtigde is besproken.

6. Verweerder heeft zich in de tussenevaluatie onder meer op het standpunt gesteld dat eiser niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 van de Awr. Om die reden heeft verweerder aan eiser een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a van de Awr opgelegd.

7. In geschil is of verweerder de informatiebeschikking terecht heeft genomen. Meer in het bijzonder is in geschil of eiser heeft voldaan aan de eisen van artikel 52 van de Awr en met name of de in het geautomatiseerde bestel- en kassasysteem ingevoerde detailgegevens (op de juiste wijze) zijn bewaard.

8. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Awr zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Ingevolge artikel 52, vierde lid, van de Awr zijn administratieplichtigen verplicht deze gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.

9. Ingevolge artikel 52, zesde lid, van de Awr dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.

10. Elke vastlegging in een onderneming behoort in beginsel tot de administratie en dient daarom ook bewaard te blijven. In een onderneming zoals deze vallen de in een geautomatiseerd bestel- en kassasysteem ingevoerde detailgegevens daarom in beginsel onder de in artikel 52, eerste lid, van de Awr opgenomen bewaarplicht. Met behulp van deze detailgegevens kan immers de volledigheid van de verantwoording van de omzet in geld worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop. Daardoor kunnen die detailgegevens voor de heffing van belasting van belang zijn. Dat de kassa onvoldoende mogelijkheid heeft om de detailgegevens te bewaren komt voor rekening en risico van eiser en kan niet tot de conclusie leiden dat de detailgegevens niet voor de heffing van belasting van belang kunnen zijn. Een dergelijk belang ontbreekt indien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt (zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1740, rechtsoverweging 2.3.2).

11. Eiser voert aan dat de wettelijke administratieplicht een open norm is en dat de aard, omvang en complexiteit van een bedrijf mede bepalend zijn voor de eisen die aan een administratie worden gesteld. De omzet wordt door hem dagelijks vastgesteld aan de hand van het aanwezige geld in de geldlade, de pinbetalingen, de contante uitgaven en de correcties voor extra gepinde bedragen en vervolgens genoteerd in een Excel sheet. Ondanks dat de detailgegevens niet zijn bewaard biedt de administratie voldoende mogelijkheden om binnen een redelijke termijn een controle daarop mogelijk te maken. De administratie voldoet daarom aan de criteria. Daarbij stelt eiser dat de administratie van een eenmanszaak als de zijne nimmer zal kunnen voldoen aan de eisen van zekerheid en volledigheid zoals die bekend zijn uit de controleleer.

12. De verwerking van döner in voornamelijk broodjes, dürüm en schotels maakt volgens eiser het vaststellen van een sluitende goederenbeweging aan de hand van de kassagegevens onmogelijk. Bovendien is de kassa niet altijd juist bediend, waardoor bedragen zijn aangeslagen die niet tot de omzet behoren, zoals de extra gepinde bedragen, correctiebedragen en bedragen aangeslagen tijdens training van personeel. De controleurs van de Belastingdienst hebben, ook al beschikten ze naderhand wel over de detailgegevens, de controle op de goederenbeweging niet kunnen of willen maken. Eiser stelt dat er sprake is van een onzekerheidsmarge en verwijst naar de uitspraak van het gerechtshof ‘s Hertogenbosch van 20 mei 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1993, maar dat neemt niet weg dat langs andere weg voldoende controle mogelijk is. Eiser stelt dan ook dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat ondanks de ontbrekende detailgegevens de door verweerder gewenste goederenbeweging niet kan worden gemaakt. Eiser concludeert dat de informatiebeschikking wordt ingezet als drukmiddel.

13. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het met behulp van de detailgegevens mogelijk zou zijn geweest om een geld-goederenstroom op te zetten en een check te doen op de aan/afwezigheid van manipulaties op de kassa ter verzwijging van omzet. Een sluitende goederenbeweging konden de controleurs niet opzetten, omdat van de aangeboden producten de begin- en eindvoorraad niet bekend is. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er voor noemenswaardige bedragen omzet in de detailgegevens van de kassa is opgenomen die in werkelijkheid geen omzet was. Voorts is verweerder van mening dat de door eiser gestelde onzekerheidsmarge niet voor de gehele omzet kan gelden. De omzet bestaat voor een niet onbelangrijk deel uit kant en klare producten, die worden verkocht in dezelfde vorm als waarin deze worden ingekocht. Bij samengestelde gerechten kan op grond van gemiddelden worden gecontroleerd. Een controle aan de hand van een in de branche gebruikelijk brutowinstpercentage is volgens verweerder niet betrouwbaar, omdat het brutowinstpercentage niet meer is dan een grove indicatie voor de winstgevendheid van een onderneming.

14. Niet in geschil is dat de detailgegevens niet zijn bewaard, maar dat deze door de softwareleverancier gedeeltelijk konden worden gereproduceerd.

15. De rechtbank stelt vast dat verweerder via de softwareleverancier alsnog de beschikking heeft gekregen over een deel van de detailgegevens, maar deze nog niet heeft onderzocht. Dat betekent dat verweerder het door hem ingestelde onderzoek niet heeft afgemaakt. Hij heeft in plaats daarvan slechts een tussenevaluatie met eiser en zijn gemachtigde besproken. Vervolgens heeft verweerder de informatiebeschikking afgegeven. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de detailgegevens eerst had moeten onderzoeken. Daarom heeft verweerder de informatiebeschikking voorbarig afgegeven. Verweerder had in plaats daarvan in ieder geval de verkregen detailgegevens nader moeten onderzoeken en bij de beoordeling daarvan ook moeten nagaan of met deze gegevens een controle op de volledigheid van de omzet mogelijk zou zijn geweest, bijvoorbeeld door de inkoopnota’s daarin te betrekken. Als hij daarna tot de conclusie zou zijn gekomen dat dit niet mogelijk is en dat de administratie van eiser dus niet voldoende andere gegevens bevat die een controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt, dan had hij op dat moment een informatiebeschikking kunnen afgeven.

16. De informatiebeschikking moet daarom vernietigd worden. Het beroep is daarom gegrond.

17. De rechtbank vindt aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.