Rechtbank Gelderland, 26-04-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1998, 6635916

2.1.

[naam eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam besloten vennootschap] ., welke vennootschap sinds maart 2014 werkzaamheden verrichtte voor de eenmanszaak van [naam gedaagde 1] , [naam eenmanszaak] . [naam eenmanszaak] was een onderneming gericht op de ontwikkeling en verkoop van een software tool. Voor de ontwikkeling en het onderhoud van de software tool maakte [naam gedaagde 1] gebruik van de diensten van software-ontwikkelaar 2M-solutions.

2.2.

De overeenkomst die [naam gedaagde 1] en 2M-solutions hadden gesloten is op 25 augustus 2014 beëindigd. Daarbij is overeengekomen dat [naam gedaagde 1] de vrijheid had de software tool verder te ontwikkelen tegen betaling van een bedrag van € 18.150,00 (inclusief BTW).

2.3.

Op 29 augustus 2014 hebben [naam eiser] en [naam gedaagde 1] een overeenkomst van geldlening gesloten ter financiering van voornoemde afkoopsom. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

2. de lening dient te worden afgelost in 48 maandtermijnen. De eerste aflossing dient te worden betaald op 1 september 2015.

(...)

- de rente niet uiterlijk op de vervaldatum is betaald;

(...)

- indien de geldnemer of de besloten vennootschappen waarin hij direct of indirect deelneemt zijn verplichtingen ten aanzien van alle overeenkomsten die tussen de heer [naam eiser] en [naam gedaagde 1] en/of besloten vennootschappen waarin zij direct of indirect deelnemen, niet nakomt.

- indien [naam gedaagde 1] zijn managementovereenkomst opzegt.

- de vennootschappen [naam besloten vennootschap] (100% eigendom van de heer [naam gedaagde 1] ), [naam besloten vennootschap] (100% eigendom van de heer [naam eiser] , [naam besloten vennootschap] B.V. (50% eigendom [naam besloten vennootschap] en 50% eigendom [naam besloten vennootschap] ) en [naam eenmanszaak] B.V. niet worden opgericht. Dezelfde structuur met andere vennootschapsnamen worden hieronder eveneens begrepen.

- de concept-overeenkomsten (aandeelhoudersovereenkomst, management overeenkomst en lening overeenkomst) zoals bijgaand getekend zijn bijgevoegd in definitieve vorm worden getekend na oprichting van de eerder genoemde vennootschappen.

2.4.

Op diezelfde datum heeft [naam gedaagde 2] , de moeder van [naam gedaagde 1] , zich bij overeenkomst jegens [naam eiser] als borg voor de schuld van [naam gedaagde 1] verbonden. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:

2.5.

Op 2 september 2014 zijn verschillende besloten vennootschappen opgericht. [naam gedaagde 1] en [naam eiser] (de persoon achter [naam eiser] ) werden ieder 100% aandeelhouder en bestuurder van een eigen houdstermaatschappij, [naam gedaagde 1] van [naam besloten vennootschap] en [naam eiser] van [naam besloten vennootschap] Deze vennootschappen zijn 50% aandeelhouder en bestuurder van [naam besloten vennootschap] B.V. , de vennootschap waarin de ontwikkeling van de software tool zou plaatsvinden. [naam besloten vennootschap] B.V. is 100% aandeelhouder en bestuurder van [naam eenmanszaak] , waarin de software tool zou worden geëxploiteerd. [naam besloten vennootschap] en [naam besloten vennootschap] hebben op diezelfde datum een participatieovereenkomst opgesteld. In die overeenkomst is onder meer opgenomen dat [naam gedaagde 1] de eigendom van de naam, logo’s en domeinnaam “ [naam eenmanszaak] ” om niet overdraagt aan [naam besloten vennootschap] B.V.

2.6.

In een op 29 augustus 2014 ondertekende managementovereenkomst is vermeld dat [naam besloten vennootschap] en [naam besloten vennootschap] BV met ingang van 2 september 2014 managementdiensten zouden verlenen aan [naam besloten vennootschap] B.V. en [naam eenmanszaak] B.V., waarbij [naam besloten vennootschap] B.V. zich heeft verplicht tot een inzet van 40 uur per week (door [naam besloten vennootschap] ) en tot een inzet van acht uur per week gedurende de eerste twee jaar (door [naam besloten vennootschap] ). Volgens deze overeenkomst was [naam besloten vennootschap] verantwoordelijk voor het onderzoek, de ontwikkeling en het onderhoud van de telecomtool en de verkoop daarvan en [naam besloten vennootschap] voor de ondersteuning hiervan en voor de financiën en de fiscale advisering.

2.7.

Ook op 2 september 2014 heeft [naam eiser] een bedrag van € 66.066,00 aan [naam besloten vennootschap] B.V. geleend voor de bouw en ontwikkeling van de software tool. [naam gedaagde 1] heeft zich persoonlijk borg gesteld voor 50% van een mogelijke restschuld. Zijn vennootschap [naam besloten vennootschap] heeft voor de overige 50% een borgstelling afgegeven. De hoofdsom van de geldlening (met rente en kosten) is direct opeisbaar indien [naam gedaagde 1] zijn managementovereenkomst zou opzeggen.

2.8.

Enkele jaren later heeft [naam gedaagde 1] [naam eiser] laten weten dat hij de samenwerking niet voort wilde zetten en elders inkomsten wilde genereren, omdat de gezamenlijke onderneming nog steeds verlieslatend was. Bij brief van 20 februari 2017 heeft de gemachtigde van [naam gedaagde 1] [naam eiser] accountants en belastingadviseurs B.V. verzocht om in overleg te treden over de afwikkeling van de onderneming.

2.9.

Op 6 april 2017 hebben [naam gedaagde 1] en [naam besloten vennootschap] een klacht tegen [naam eiser] ingediend bij de accountantskamer te Zwolle. Volgens [naam gedaagde 1] en [naam besloten vennootschap] zou [naam eiser] in strijd met de geldende gedrags- en beroepsregels hebben gehandeld. De klacht hield de volgende verwijten in:

a. [naam eiser] is niet onafhankelijk en objectief geweest in zijn optreden;

b. [naam eiser] heeft misbruik gemaakt van zijn positie en gebruik gemaakt van de onwetende en afhankelijke positie van [naam gedaagde 1] ;

c. [naam eiser] heeft geen overeenkomst van opdracht met [naam gedaagde 1] en/of diens vennootschappen of de gezamenlijke vennootschappen opgesteld terwijl betrokkene wel diensten heeft verricht;

d. [naam eiser] heeft [naam gedaagde 1] ten onrechte gedwongen om door te gaan met de onderneming door te dreigen met het vorderen van nakoming van de overeenkomsten.

2.10.

Bij brief van 7 april 2017 heeft [naam eiser] [naam gedaagde 1] verzocht om de lening (afgesloten op 29 augustus 2014) inclusief rente (in totaal € 17.589,44) binnen twee weken terug te betalen.

2.11.

De gemachtigde van [gedaagden] heeft bij e-mail van 12 april 2017 aan [naam eiser] de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van geldlening ingeroepen, omdat deze door misbruik van omstandigheden dan wel onder invloed van dwaling tot stand zou zijn gekomen. Tevens heeft de gemachtigde medegedeeld dat daardoor de overeenkomst van borgstelling geen effect sorteert en dat [naam gedaagde 1] aanspraak maakt op terugbetaling van een bedrag van € 3.000,00.

2.12.

Bij brief van 21 april 2017 heeft [naam eiser] [naam gedaagde 2] als borg verzocht om het onder 2.10. vermelde bedrag binnen twee weken te betalen.

2.13.

Bij beslissing van 23 april 2018 heeft de accountantskamer de klachtonderdelen b., c. en d. ongegrond verklaard, klachtonderdeel a. gegrond verklaard en [naam eiser] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Daartoe is onder meer overwogen:

4.7

Toen betrokkene ( [naam eiser] , de kantonrechter) via de vennootschappen [naam besloten vennootschap] en [naam eenmanszaak] , zij het indirect, met zijn cliënt [naam gedaagde 1] ging samenwerken althans een gezamenlijke onderneming is gestart, terwijl hij ook de accountant van [naam gedaagde 1] , [naam besloten vennootschap] en de (gezamenlijke) vennootschappen bleef/werd, had hij op grond van artikel 11 VGBA en de toelichting daarop ervoor te waken dat zijn professioneel of zakelijk oordeel door de belangenverstrengeling die daardoor onmiskenbaar ontstond, op ongepaste wijze werd beïnvloed.

4.8

Niet aannemelijk is geworden dat betrokkene zich bij zijn afwegingen daadwerkelijk op ongepaste wijze heeft laten beïnvloeden. Op grond van de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA, diende hij echter wel deze bedreiging te identificeren en te beoordelen en vervolgens toereikende maatregelen te treffen om de bedreiging weg te nemen of terug te brengen naar een aanvaardbaar niveau. Indien betrokkene was gebleken dat hij het fundamentele beginsel van objectiviteit als gevolg van deze bedreiging niet kon naleven, had hij af moeten zien van het verlenen van de professionele dienst. Op grond van artikel 21 VGBA had betrokkene ten slotte zijn conclusie over een en ander vast moeten leggen.

4.9

Betrokkene heeft, naar de Accountantskamer heeft begrepen, geen bedreiging voor zijn objectiviteit gesignaleerd omdat hij in zijn optiek bij zijn werkzaamheden voor de gezamenlijke vennootschap(pen) niet is opgetreden als accountant. Betrokkene heeft betoogd dat hij in ruime mate aan alle fundamentele beginselen heeft voldaan door de afspraken op schrift te zetten en, voor het maken van de afspraken, steeds de oordeelsvorming van de objectieve en redelijke derde als uitgangspunt heeft genomen, waarbij in de feitelijke uitwerking het risico naar evenredigheid over beide partijen werd verspreid.

4.10

Dit verweer berust naar het oordeel van de Accountantskamer op een misvatting. In de eerste plaats hebben de jegens betrokkene geuite verwijten, zoals hierboven reeds is overwogen, betrekking op door betrokkene uitgevoerde werkzaamheden waarvoor vakbekwaamheid als accountant wordt of kan worden aangewend, waardoor de klachtonderdelen de uitoefening van het beroep betreffen als bedoeld in artikel 42 Wab. Dit uitgangspunt en de omstandigheid dat betrokkene samen met zijn cliënt een onderneming is gestart en vorm heeft gegeven door het oprichten van al dan niet gezamenlijke vennootschappen, noopte hem (voorafgaand daaraan) aandacht te besteden aan de daaruit voor hem voortvloeiende bedreigingen voor zijn objectiviteit bij het voortzetten van zijn werkzaamheden voor klager 1) ( [naam gedaagde 1] , de kantonrechter) en [naam besloten vennootschap] en bij zijn optreden als accountant voor de gezamenlijke onderneming. Gesteld noch gebleken is dat betrokkene dat heeft gedaan. De onder 4.9 door betrokkene beschreven handelwijze betreft niet dit proces van identificeren en beoordelen van bedreigingen. Evenmin vormde zijn handelwijze een afdoende waarborg tegen de ontstane bedreigingen voor zijn objectiviteit.

4.11

4.12

Het verwijt in klachtonderdeel c. faalt omdat uit de geldende gedrags- en beroepsregels niet volgt dat betrokkene elke opdracht die ten grondslag ligt aan door hem uitgevoerde diensten schriftelijk dient vast te leggen. Klagers hebben niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval deze verplichting wel op betrokkene rustte.

4.13

4.15

Nu de klacht (gedeeltelijk) gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daaromtrent houdt zij rekening met de aard en de ernst van het verzuim van betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Door onvoldoende acht te slaan op de bedreigingen voor het zich houden aan de fundamentele beginselen die waren verbonden aan de samenwerking met [naam gedaagde 1] en geen afdoende maatregel heeft getroffen, heeft betrokkene gehandeld in strijd met de artikelen 21 en 22 VGBA, hetgeen op zich ook een overtreding oplevert van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2, sub d. van de VGBA. Anderzijds is meegewogen dat niet eerder jegens betrokkene een tuchtklacht is ingediend.

2.14.

Op 23 mei 2018 hebben [naam gedaagde 1] en [naam besloten vennootschap] hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven ingesteld tegen de beslissing van de accountantskamer. Op 10 juni 2018 heeft [naam eiser] een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Op 14 december 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.