Rechtbank Gelderland, 23-10-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6552, 375414
Rechtbank Gelderland, 23-10-2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:6552, 375414
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Gelderland
- Datum uitspraak
- 23 oktober 2020
- Datum publicatie
- 14 december 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBGEL:2020:6552
- Zaaknummer
- 375414
Inhoudsindicatie
Kort geding. Geen schrijffout ex artikel 45 lid 2 Wna. Hypotheekakte voldoet niet aan vormvereisten ex artikel 3:260 lid 1 BW en gebreken konden niet bij proces-verbaal van verbetering of akte van rectificatie hersteld worden. Gelet op artikel 3:39 BW is geen geldig tweede recht van hypotheek tot stand gekomen. Geen verplichting curator tot vestigen tweede recht van hypotheek.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/375414 / KG ZA 20-319
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2020
in de zaak van
MR. FRANS WILLEM AARTSEN
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap FB Holding B.V.,
kantoorhoudende te Harderwijk,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. H. Kaya te Harderwijk,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats ] ,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R.L.G.J. Eikelboom te Maastricht.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 10
- -
-
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie met producties 1 tot en met 23 van de zijde van [gedaagde]
- -
-
het e-mailbericht van 7 oktober 2020 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 24 en 25
- -
-
het e-mailbericht van 8 oktober 2020 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 26 tot en met 32
- -
-
het e-mailbericht van 8 oktober 2020 van de zijde van [gedaagde] met bijgevoegd producties 33 tot en met 35
- -
-
de brief van 8 oktober 2020 van de zijde van de curator met bijgevoegd producties 11 tot en met 17
- -
-
de mondelinge behandeling
- -
-
de pleitnota van de curator
- -
-
de pleitnota van [gedaagde] .
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Bij vonnis van 19 mei 2020 van deze rechtbank, locatie Zutphen, is FB Holding B.V. (hierna: FB Holding) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.
Mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van FB Holding. [gedaagde] is de ex-echtgenoot van [naam 1] .
Bij notariële akte van 19 februari 2019 heeft mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ) de onroerende zaak, gelegen aan de Groevenbeeklaan 8 te Putten (hierna: de woning) aan FB Holding in eigendom overgedragen. Op de woning rust een eerste hypotheekrecht ten gunste van de stichting Stichting Zekerheden Geldvoorelkaar.nl (hierna: Geldvoorelkaar) ter voldoening van een schuld van € 500.000,00. Dit recht van hypotheek is op 20 februari 2019 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster.
In het kader van de echtscheiding van [gedaagde] en [naam 1] heeft op 26 februari 2019 een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de meervoudige kamer van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen. Ter beslechting van de tussen hen bestaande geschillen hebben [gedaagde] en [naam 1] een vaststellingsovereenkomst gesloten en de door hen gemaakte afspraken zijn in een proces-verbaal vastgelegd (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Het proces-verbaal luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
Afkoop certificaten
(...)
Partij [naam 1] draagt zorg voor vestiging van een tweede recht van hypotheek, te vestigen door haar persoonlijke holding, ten behoeve van partij [gedaagde] ter hoogte van € 125.000,= op het onroerend goed gevestigd aan de [adres] te Putten, welke thans in verhuurde staat is. De kosten voor het vestigen van het hypotheekrecht komen voor rekening van partij [gedaagde] .
(...)
[naam 1] en [gedaagde] hebben de vaststellingsovereenkomst zowel in privé als namens Cruises Only Beheer B.V. (hierna: COB), een gezamenlijke vennootschap, ondertekend.
Op 28 juni 2019 is ten overstaan van mr. [naam 3] (hierna: de notaris), notaris te Putten, de hypotheekakte verleden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
1. mevrouw [naam 4] , kantooradres: [adres] , geboren te [woonplaats ] op [datum] , te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van: mevrouw [naam 1], (...)
die bij het verlenen van de volmacht handelde:
a. voor zich in privé, en
b. als zelfstandig bevoegd directeur van de te Putten gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: CRUISES ONLY BEHEER B.V., (...) hierna in deze akte ook aan te duiden als: “Vennootschap”;
2. mevrouw [naam 6] , kantooradres: [adres] , geboren te [woonplaats ] op [datum] , te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van:
de heer [gedaagde], (...) hierna in deze akte ook aan te duiden als: de Hypotheeknemer.
De verschenen personen, die sub 1 handelend als gemeld, verklaren:
(...)
Overeenkomst van geldlening
De Hypotheeknemer en de Schuldenaar verklaarden dat tussen hen is gesloten een overeenkomst van geldlening van een bedrag ad tweehonderdtienduizend euro € 210.000,00) in verband met een akte van verdeling van certificaten van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cruises Only Beheer B.V. voornoemd, van welke geldlening blijkt uit gemelde akte van verdeling, mede op heden voor mij, notaris, verleden.
Hypotheekstelling
Ter uitvoering van het hiervoor bepaalde verleent de Hypotheekgever aan de Hypotheeknemer, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk -voor zoveel nodig nu voor alsdan- het recht van pand op de hierna te omschrijven registergoederen (hierna in deze akte ook aan te duiden met “het Verbondene” of met “het Onderpand”) tot meerdere zekerheid voor:
a. de betaling van de schuld tot een bedrag ter grootte van maximaal éénhonderdvijfentwintigduizend euro (€ 125.000,00);
b. de betaling van renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op veertig procent (40%) van de hoofdsom, doch tenminste vijftigduizend euro (€ 50.000,00);
in totaal derhalve tot een maximum van éénhonderd veertig procent (140%) van de genoemde hoofdsom, zijnde éénhonderdvijfenzeventigduizend euro (€ 175.000,00),
op het hierna te omschrijven Onderpand.
(...)
Onderpand
Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:
het perceel grond met het zich daarop bevindende woonhuis, met garage, ondergrond, erf, tuin en overig daarbij behorend onroerend toebehoren, plaatselijk bekend [adres] , groot veertien are zeven en tachtig centiare.
Eigendomstitel.
Het Onderpand is door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FB Holding B.V. in eigendom verkregen door de inschrijving ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op twintig februari tweeduizend negentien in Register Hypotheken 4, [nummer] , van een afschrift van de akte van levering ten titel van verkoop en koop, inhoudende kwijting voor de betaling van de koopsom, verleden voor [naam 7] , notaris te ’s-Gravenhage, op negentien februari daaraanvoorafgaande.
(...)
Uit een uittreksel uit de openbare registers van het kadaster blijkt dat de hypotheekakte op 28 juni 2019 is ingeschreven en de woning op die datum met een tweede hypotheekrecht is bezwaard ten gunste van [gedaagde] ter voldoening van een schuld van € 125.000,00.
Bij brief van 3 juli 2020 heeft de curator [gedaagde] meegedeeld dat de hypotheekakte niet aan de daarvoor geldende vormvoorschriften voldoet nu de hypotheekgever niet is verschenen bij de notaris en deze evenmin in de hypotheekakte is gedefinieerd, zodat dat de hypotheekakte is verleden en ingeschreven zonder dat er een recht van hypotheek is gevestigd. De curator heeft [gedaagde] daarom verzocht om mee te werken aan de doorhaling van de inschrijving van het ten gunste van [gedaagde] gevestigde hypotheekrecht op de woning.
De notaris heeft op 3 juli 2020 een proces-verbaal van verbetering opgesteld. Dit proces-verbaal bevat, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
Constatering van een kennelijke schrijffout casu quo misslag.
Bij de akte van hypotheekstelling op achtentwintig juni tweeduizend negentien voor mij, notaris, verleden, waarvan een afschrift is ingeschreven in register [nummer] bij de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers is recht van hypotheek verleend ter uitvoering van het bepaalde in het proces-verbaal van de Rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, de dato zesentwintig februari tweeduizend negentien, zaaknummer NL18.12445, waarbij mevrouw [naam 1] , geboren te Rotterdam op tweeëntwintig juli negentienhonderd negenenzestig, zich heeft verplicht om namens haar persoonlijke holding, te weten: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: FB Holding B.V., (...), een recht van hypotheek te vestigen ten laste van het in voormelde akte omschreven registergoed.
In voormelde akte is voorafgaand aan het passeren abusievelijk de comparitie onjuist gewijzigd.
De comparitie van voormelde akte had moeten luiden als volgt:
“1. mevrouw [naam 4] , kantooradres: [adres] , geboren te [woonplaats ] op [datum], te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van: mevrouw [naam 1], (...) die bij het verlenen van de volmacht handelde:
a. voor zich in privé, en
b. als zelfstandig bevoegd directeur van de te Putten gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: FB HOLDING B.V., kantoorhoudende te 3882 RR Putten, Allermolensteeg 2, ingeschreven in het Handelsregister onder dossiernummer [nummer], hierna in deze akte ook aan te duiden als: “Vennootschap”;
Voornoemd proces-verbaal van verbetering is eveneens op 3 juli 2020 ingeschreven in de openbare registers van het kadaster als aanvulling op de op 28 juni 2019 ingeschreven hypotheekakte.
Na ontvangst van het proces-verbaal van verbetering op 15 juli 2020 heeft de curator bij e-mailbericht van diezelfde datum aan [gedaagde] laten weten dat van een schrijffout van de notaris geen sprake is geweest, dat de vestiging van het hypotheekrecht niet heeft plaatsgehad en dat dit vanwege het in faillissementen geldende fixatiebeginsel niet met een proces-verbaal van verbetering na het faillissement kan worden gerepareerd.
Vervolgens hebben partijen uitvoering per e-mail gecorrespondeerd. [gedaagde] heeft tot op heden geen gehoor gegeven aan de vordering van de curator tot doorhaling van de inschrijving van het ten gunste van hem gevestigde hypotheekrecht in het kadaster.
Bij brief van 18 augustus 2020 heeft de curator voorwaardelijk, voor het geval een rechtsgeldig tweede recht van hypotheek op de woning is gevestigd, dit hypotheekrecht buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw.
De notaris heeft vervolgens op 24 augustus 2020 een akte van rectificatie opgesteld. Blijkens deze akte van rectificatie heeft [naam 1] verklaard dat in de hypotheekakte per abuis de comparitie onjuist is gewijzigd en daardoor is komen te vervallen dat zij handelde mede in haar hoedanigheid van zelfstandig bevoegd bestuurder van FB Holding, zodat zij de hypotheekakte rectificeert in die zin dat zij mede handelde in haar hoedanigheid van bevoegd bestuurder van FB Holding. De akte van rectificatie is door de notaris getekend.
Tussen onder meer [gedaagde] als eiser en [naam 1] , FB Holding, [naam 2] en Geldvoorelkaar als gedaagden is een bodemprocedure bij deze rechtbank, locatie Zutphen, aanhangig die thans op de parkeerrol is geplaatst. [gedaagde] stelt zich in die procedure primair op het standpunt dat de woning niet tot de faillissementsboedel van FB Holding behoort en subsidiair dat het hypotheekrecht van Geldvoorelkaar doorgehaald dient te worden, zowel primair als subsidiair in verband met paulianeus handelen door gedaagden.
3 Het geschil in conventie
De curator vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
-
[gedaagde] veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de doorhaling van de inschrijving van het tweede recht van hypotheek op de onroerende zaak bij het kadaster, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
-
bepaalt dat, bij gebreke van onvoorwaardelijke medewerking van [gedaagde] zoals hiervoor onder 1. gevorderd, dit vonnis ingevolge artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van [gedaagde] voor elke rechtshandeling die nodig is voor de doorhaling van de inschrijving van het op 28 juni 2019 ingeschreven tweede recht van hypotheek op de onroerende zaak, althans een voorziening treft zoals de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
-
[gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
[gedaagde] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.