Rechtbank Gelderland, 19-03-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1322, AWB - 19 _ 3998, 19_4000 en 19_4001

1. Eiseres exploiteert meerdere uitgaansgelegenheden in [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] . Eén van de uitgaansgelegenheden is de [uitgaansgelegenheid 1] in [plaats 1] . De [uitgaansgelegenheid 1] bestaat uit vier in elkaar overlopende zalen: [uitgaansgelegenheid 1] , [uitgaansgelegenheid 2] , [uitgaansgelegenheid 3] en [uitgaansgelegenheid 4] . Het gehele uitgaanscomplex van de [uitgaansgelegenheid 1] is geopend op donderdagavond van 21.00 uur tot vrijdagochtend 05:00 uur, op vrijdagavond 21.00 uur tot zaterdagochtend 05:00 uur en van zaterdagavond 21:00 uur tot zondagochtend 05:00 uur. Het cafégedeelte is zeven dagen per week geopend.

2. Om toegang te krijgen tot de [uitgaansgelegenheid 1] betalen bezoekers entreegeld aan de deur. De prijs varieert van € 5 tot € 7, waarbij soms een hogere prijs wordt gehanteerd bij speciale evenementen. De toegang vóór 23.00 uur is gratis. Bij de garderobe dient afzonderlijk € 2 te worden betaald. Alleen bij oudjaarsavond worden de kaarten via voorverkoop verkocht. De gemiddelde uitgave aan consumpties is op de donderdag, vrijdag en zaterdag, respectievelijk € 7, € 15 en € 12 per bezoeker. De doelgroep bestaat voornamelijk uit studenten.

3. Er zijn drie verschillende soorten avonden:

-

avonden waarbij geen entreegeld en garderobegeld wordt geheven;

-

avonden waarbij ‘kostenbewust’ wordt geprogrammeerd, geen entreegeld wordt geheven bij binnenkomst en € 2 bij gebruik van de garderobe (doorgaans donderdag en vrijdag);

-

avonden waarbij een programma van optredens wordt aangeboden, entreegeld wordt geheven bij binnenkomst en € 2 bij gebruik van de garderobe (doorgaans zaterdag en bijzondere dagen, zoals tijdens de Vierdaagse en feestdagen).

4. Op de avonden waarbij kostenbewust wordt geprogrammeerd komen gemiddeld een á twee dj’s met (vooralsnog) minder naamsbekendheid. Het programma van optredens is opgebouwd rond een bepaald (muziek)thema en wordt verzorgd door de aanwezige dj’s.

5. In 2016 is ongeveer € 145.000 uitgegeven aan artiesten, € 110.000 aan marketing en € 60.000 aan onderhoud licht, geluid en techniek. In 2017 is ongeveer € 150.000 uitgegeven aan artiesten en € 65.000 aan onderhoud licht, geluid en techniek.

6. In geschil is welk omzetbelastingtarief van toepassing is op de entree- en garderobegelden tijdens de avonden waarbij kostenbewust wordt geprogrammeerd en tijdens de avonden waarbij een programma van optredens wordt aangeboden. Daarbij gaat het om de vraag of sprake is van het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen in de zin van onderdeel d van post b.14 van Tabel I bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Tevens verzoekt eiseres om vergoeding van immateriële schade en een integrale proceskostenvergoeding.

7. Niet in geschil is dat de dj’s kwalificeren als artiesten.

8. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de verzuimboete kan worden verminderd tot nihil.

9. Op grond van artikel 98 van de Btw-richtlijn is het de lidstaten toegestaan een verlaagd tarief toe te passen op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn vermelde categorieën goederen en diensten. Bijlage III vermeldt onder 7. het verlenen van toegang tot shows, schouwburgen, circussen, kermissen, amusementsparken, concerten, musea, dierentuinen, bioscopen, tentoonstellingen en soortgelijke culturele evenementen en voorzieningen.

10. Op grond van post b.14, onderdeel d, van Tabel I bij de Wet OB zijn aan het verlaagde tarief onderworpen de prestaties bestaande in het verlenen van toegang tot muziekuitvoeringen en toneeluitvoeringen, daaronder begrepen opera’s, operettes, dansen, pantomimes, revues, musicals en cabarets, alsmede lezingen.

11. In de memorie van toelichting bij het desbetreffende voorstel van wet¹ is onder meer het volgende opgemerkt:

12. In een besluit van de staatssecretaris van Financiën² is het volgende opgenomen met betrekking tot deze post:

13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij toegang verleent tot mini-muziekfestivals die kwalificeren als een mengvorm van een muziekuitvoering en een danceparty. Volgens eiseres zijn de feiten hetzelfde als bij de uitgaansgelegenheid waarover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 10 november 2020.³ Als er al verschillen zijn, dan betreffen dat verschillen op ondergeschikte punten die geen doorslaggevende betekenis hebben. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat er acht tot tien dj’s aanwezig zijn tijdens de (voornamelijk zaterdag-)avonden waarbij een programma van optredens wordt aangeboden. Ook treden vj’s en mc’s (vocale artiesten) op. Naast deze artiesten zijn er ook dansers, video- en lichtkunstenaars aanwezig. Volgens eiseres betaalt men entreegeld om toegang te krijgen tot de muziekuitvoering. Er zijn strategische en commerciële redenen om de entree voor de muziekuitvoering gedeeltelijk niet bij de deur maar bij de garderobefaciliteit te heffen. Men betaalt niet afzonderlijk voor het in bewaring geven van een jas of tas. Volgens eiseres heeft verweerder de bewijslast dat het verlaagde tarief niet van toepassing is.

14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op de avonden waarbij entree- en/of garderobegelden worden geheven, sprake is van muziekuitvoeringen, maar dat de bezoekers niet uitsluitend of hoofdzakelijk daarvoor naar de [uitgaansgelegenheid 1] komen. Het motief van de bezoeker is een gezellige avond uit om te dansen, te drinken, van de muziek te genieten en om te socializen. Het optreden van de artiest heeft een ondergeschikte betekenis. Om die reden verleent eiseres geen toegang tot een muziekuitvoering. Volgens verweerder zijn de feiten en omstandigheden van de uitgaansgelegenheid waarover het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld in de hiervoor genoemde uitspraak niet vergelijkbaar met de situatie bij de [uitgaansgelegenheid 1] .

15. De rechtbank zal eerst ingaan op de avonden bij de [uitgaansgelegenheid 1] waarbij een programma van optredens wordt aangeboden, voornamelijk de zaterdagen. Eiseres heeft overzichten gemaakt van in 2016 ontvangen entreegelden en daarbij behorende kosten. De entreeprijzen zijn niet als een afzonderlijk item in de administratie verwerkt. Op deze overzichten zijn bij de afzonderlijke dagen namen van dj’s vermeld. Er is geen agenda overgelegd waarin is vermeld welke optredens hebben plaatsgevonden.

16. Eiseres heeft de bewijslast om aannemelijk te maken dat het verlaagde tarief van toepassing is op de entreegelden. De andersluidende stelling van eiseres kan dan ook niet als juist worden aanvaard De verklaring van eiseres ter zitting dat gemiddeld acht tot tien dj’s per avond optreden komt niet overeen met de gegevens die zijn verstrekt. Op de zaterdagen zijn namelijk gemiddeld drie á vier dj’s vermeld in de overzichten. Verder is niet gebleken dat het publiek speciaal voor de dj’s komt of dat de dj’s eigen publiek meebrengen. Daarnaast heeft eiseres ter zitting verklaard dat de doelgroep (voornamelijk) bestaat uit studenten die een beperkt budget hebben om te besteden. Volgens eiseres was het streven om op zaterdag gemiddeld 1.000 mensen te ontvangen. Eiseres heeft voorverkoopoverzichten van [thema C] 2018 overgelegd waaruit volgens eiseres blijkt dat ongeveer 20% van de kaarten is besteld door mensen in de gemeente [plaats 1] en het overgrote deel is besteld door mensen uit de provincie [naam provincie] . Van de zaterdagen in 2016 en 2017 zijn geen gegevens van kaartverkoop beschikbaar en zijn er geen aparte toegangsbewijzen aan bezoekers verstrekt. Een oudjaarsfeest uit 2018 is volgens de rechtbank niet representatief voor de zaterdagen in onderhavige jaren. Daar komt bij dat in het verslag van het hoorgesprek is vermeld dat sinds 2018 meer is geprogrammeerd vanwege de aantrekkende economie en om bij te blijven bij de concurrentie.

17. Ondanks het feit dat de muziek is uitgevoerd door dj’s is niet gebleken dat wat is aangeboden, soortgelijk is aan wat op een danceparty aan de bezoekers wordt aangeboden. Hoewel eiseres ter zitting heeft verklaard dat vaak dansers, video- en lichtkunstenaars aanwezig zijn in één van de zalen, blijkt dit niet uit de overgelegde stukken. Daarbij komt dat als in één van de vier zalen een optreden wordt gegeven niet alle bezoekers toegang kunnen hebben tot deze zaal, omdat niet het gehele publiek van de [uitgaansgelegenheid 1] in deze ene zaal past. Maar een klein gedeelte van het publiek zal het optreden kunnen zien. Ook is niet gebleken dat gedurende de gehele openingstijd in alle zalen optredens zijn geweest. Door het betalen van entree verkrijgt de bezoeker dus toegang tot het uitgaanscomplex, maar niet de garantie om te kunnen zien wat op het podium gebeurt.

18. Nu voor de avonden waarbij een programma van optredens wordt aangeboden niet het verlaagd tarief van toepassing is op de entreegelden, komt de rechtbank niet toe aan behandeling van de vraag welk tarief van toepassing is voor de avonden waarbij kostenbewust wordt geprogrammeerd, noch aan de vraag of de € 2 die bij de garderobe wordt betaald, moet worden aangemerkt als entreegeld. Tijdens deze avonden zijn namelijk gemiddeld één of twee dj’s aanwezig in het gehele uitgaanscomplex en zijn er onvoldoende feiten om te concluderen dat hetgeen wordt aangeboden vergelijkbaar is met wat op een danceparty aan de bezoekers wordt aangeboden.

19. Eiseres heeft in haar nadere stukken van 7 en 8 januari 2021 onder meer gegevens verstrekt van de andere horecagelegenheden van eiseres. Volgens eiseres zijn de feiten en omstandigheden in alle horecagelegenheden vergelijkbaar. De door eiseres overgelegde stukken geven de rechtbank geen aanleiding om over de andere van de fiscale eenheid deel uitmakende horecagelegenheden anders te oordelen dan voor de [uitgaansgelegenheid 1] .

20. Gelet op vorenstaande heeft verweerder de naheffingsaanslagen terecht opgelegd.

21. De conclusie is dat de beroepen tegen de naheffingsaanslagen omzetbelasting ongegrond dienen te worden verklaard. Het beroep tegen de boetebeschikking dient wél gegrond te worden verklaard. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

22. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.⁴ Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid⁵ is het in dit geval niet nodig de Staat om een reactie te vragen op het verzoek om schadevergoeding.

23. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres ontvangen op 13 december 2017. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is zestien maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. De redelijke termijn is dus met zestien maanden overschreden. Afgerond naar boven is dit drie maal een half jaar. In dit geval is sprake van meer zaken, die tegelijk zijn behandeld. Omdat de zaken in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, kent de rechtbank voor alle zaken gezamenlijk maar één keer het tarief van € 500 per half jaar toe. Daarbij is de overschrijding van de redelijke termijn berekend vanaf de datum van ontvangst van het eerst ingediende bezwaarschrift.⁶ Dit betekent een schadevergoeding van € 1.500 (drie keer een half jaar maal € 500). De uitspraken op bezwaar van verweerder zijn van 4 juli 2019. Dit is dertien maanden langer dan zes maanden. Verweerder moet daarom van de totale schadevergoeding een bedrag betalen van dertien gedeeld door zestien maanden maal € 1.500 is (afgerond) € 1.219. De Staat moet de rest betalen, dus € 281. De rechtbank zal verweerder en de Staat veroordelen om deze bedragen aan eiseres te betalen.

24. Eiseres verzoekt om een hogere vergoeding voor de geleden immateriële schade vanwege bijzondere omstandigheden. Volgens eiseres is sprake van schending van het vertrouwensbeginsel, beginselen van fair play en goede procesorde, voelt zij zich onheus bejegend en ongelijk behandeld ten opzichte van vergelijkbare horecaondernemers, wordt zij geconfronteerd met een groot behandelteam en is sprake van onprofessioneel (pest)gedrag door verweerder. De rechtbank komt niet toe aan de beoordeling of hiervan sprake is nu er, gelet op de regels genoemd in het arrest van de Hoge Raad, geen mogelijkheid is om een hogere vergoeding voor immateriële schade toe te kennen dan hiervoor is vermeld.

25. Eiseres heeft verzocht om integrale vergoeding van (proces)kosten. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht die tot vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar moeten leiden. De rechtbank acht dergelijke omstandigheden echter niet aanwezig. Dit behoeft gelet op de arresten van de Hoge Raad van 4 februari 2011⁷ en van 30 augustus 1996⁸ geen nadere motivering.

26. Omdat het beroep tegen de boetebeschikking gegrond zal worden verklaard, vindt de rechtbank wel aanleiding verweerder te veroordelen in de forfaitaire kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.598 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.