Rechtbank Gelderland, 23-03-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1361, AWB - 19 _ 493, 19_494, 19_495, 19_496 en 19_655

1. Op 8 juni 2012 heeft [bedrijf B] BV eiseres opgericht. Op dat moment was [bedrijf B] BV enig aandeelhouder en medebestuurder naast [persoon C] ( [persoon C] ). De activiteiten van eiseres bestaan uit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.

2. Op 29 juni 2012 heeft [bedrijf C 2] BV, de management BV van [persoon C] , 15% van de aandelen in eiseres verkregen van [bedrijf B] BV. In de akte van levering van de aandelen staan zowel [bedrijf B] BV als [persoon C] vermeld als bestuurder van " [eiseres] /Voorheen [bedrijf E] B.V.".

3. [bedrijf B] BV heeft bij overeenkomst van 2 juli 2012 van [bedrijf F] BV en [bedrijf G] BV de onderneming gekocht met betrekking tot de vestigingen te [plaats 1] , [plaats 2] en [plaats 3] . Dit houdt in de overname van de activa en passiva en de contracten vanaf 1 juli 2012. In deze koopovereenkomst staat onder meer het volgende:

4. Eiseres heeft op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Aanmelding Werkgever" zich bij de Belastingdienst als werkgever aangemeld en daarbij vermeld dat vanaf 2 juli 2012 de eerste werknemers in dienst zijn getreden. In dit formulier is aangekruist dat eiseres (een deel van) de activiteiten van een andere werkgever heeft overgenomen.

5. Eiseres heeft eveneens op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat zij 3,14% van de activiteiten van [bedrijf F] BV heeft overgenomen.

6. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat [persoon J] , klantcoördinator bij verweerder, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [persoon K] ( [persoon K] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf B] BV en [persoon L] , financieel medewerker van [persoon K] . In dat verslag staat over [bedrijf F] BV onder meer opgenomen:

7. In de beschikking heeft verweerder de gedifferentieerde premie vastgesteld op 1,03% van het premieplichtige loon. Bij de betaalde WGA-uitkeringen in 2016 staat een bedrag van € 1.238,21. Dat zijn de arbeidsongeschiktheidslasten van vier voormalige werknemers van [bedrijf F] BV.

8. De rechtbank Midden-Nederland heeft in een procedure tussen [bedrijf Y] BV en het UWV geoordeeld dat er geen sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van [bedrijf F] BV naar [bedrijf Y] BV in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek.¹ UWV heeft in deze uitspraak berust.

9. In geschil is de vraag of sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van [bedrijf F] BV naar eiseres. Voorts is in geschil of de arbeidsongeschiktheidslasten van de voormalige werknemers van [bedrijf F] BV aan eiseres kunnen worden toegerekend. Eiseres heeft in dit verband onder meer gesteld dat eiseres geen enkele informatie heeft over deze voormalige werknemers, zoals de uitkeringsbeschikkingen, arbeidsovereenkomsten, eerste ziektedag en uitkeringshistorie. Zodoende kan eiseres de informatie uit de polisadministratie, waarop verweerder zich baseert, niet controleren. Omdat pas door de latere Wet Beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa) vanaf 1 januari 2014 deze informatie van belang is geworden voor de toerekening, moet de bewijsnood volgens eiseres voor rekening en risico van verweerder komen. Onder verwijzing naar uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 21 april 2017² en 14 juli 2017³ en de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2014⁴ betwist eiseres dat de gegevens uit de polisadministratie, die verweerder aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft gelegd, voldoende zijn ter motivering van die besluiten.

10. Op de eerste zitting heeft verweerder zijn standpunt gewijzigd met betrekking tot het openstaan van rechtsmiddelen tegen de afwijzingen van de verzoeken van eiseres om herziening van de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017. Gelet hierop is niet langer in geschil dat verweerder in zoverre heeft geweigerd om op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) de beschikkingen 2014 tot en met 2017 te herzien.

11. Omdat de relevante juridische en feitelijke omstandigheden voor 2014 tot en met 2017 niet wezenlijk anders zijn dan voor 2018, kunnen de afwijzingen van de herzieningsverzoeken geacht worden te zijn gebaseerd op dezelfde gronden als de afwijzing van het bezwaar met betrekking tot het jaar 2018. Partijen hebben ermee ingestemd om de ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht).

12. Als sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, dan stelt verweerder de vastgestelde opslag of korting van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas opnieuw vast bij voor bezwaar vatbare beschikking voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt.⁵

13. Bij een overgang van een onderneming worden de WGA- en ZW-uitkeringen, die vóór de overgang toegerekend werden aan de overdragende werkgever, vanaf het moment van de overgang van de onderneming volledig toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Bij een gedeeltelijke overgang van de onderneming moet een deel van de uitkeringen en het premieloon van de overdragende werkgever worden toegerekend aan de verkrijgende werkgever.⁶

14. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij een overgang van onderneming, of onderdeel daarvan, krachtens overeenkomst van belang is of de identiteit van de onderneming is behouden. De identiteit blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling of sprake is van een overgang moet worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.⁷

15. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de feiten en omstandigheden van dit geval, zoals hierboven weergegeven, dat sprake is van een overgang van onderneming. Dit volgt zowel uit de bewoordingen van de koopovereenkomst, het formulier "Melding Loonheffingen Overdracht van activiteiten" en de verklaringen van [persoon K] zoals die in het gespreksverslag staan vermeld. De activa, het klantenbestand en de werknemers zijn (deels) overgegaan naar een vennootschap die – zoals is beschreven in de koopovereenkomst – speciaal hiervoor is opgericht. Dat hetgeen in de koopovereenkomst is afgesproken ook is uitgevoerd, wordt bevestigd door de meldingsformulieren. Het belangrijkste argument van eiseres om te pleiten tégen een overgang van onderneming is dat de koopovereenkomst is gesloten niet met eiseres maar met [persoon K] BV. Gelet op het feit dat eiseres in de koopovereenkomst is benoemd en aangewezen als de vennootschap die de activiteiten overneemt, is naar het oordeel van de rechtbank echter voldaan aan het criterium dat de overgang "krachtens overeenkomst" is geschied. De eis dat de overnemer ook zelf partij is bij de overeenkomst waarbij de overgang wordt overeengekomen, is niet gesteld in de wet of de jurisprudentie.⁸

16. Eiseres heeft nog gewezen op de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland van 28 december 2018⁹ die onherroepelijk is geworden. Daarin heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat ten aanzien van [bedrijf Y] BV – net als eiseres genoemd in de koopovereenkomst als een vennootschap die een deel van de activiteiten zal voortzetten – géén sprake is van overgang van onderneming. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat zij in deze zaak niet is gebonden aan deze uitspraak, omdat die is gewezen in een zaak waarbij niet eiseres maar [bedrijf Y] BV is betrokken en de feiten en omstandigheden in die zaak deels verschillen.

17. De conclusie moet zijn dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van overgang van onderneming. De beroepen zijn in zoverre ongegrond.

18. Verweerder heeft ten aanzien van een viertal voormalige werknemers de polisinformatie overgelegd en kopieën van de beschikkingen waaruit de eerste ziektedag volgt en de aard van de ontvangen uitkering. De rechtbank stelt vast dat hieruit volgt dat de vier werknemers een WGA-uitkering hebben ontvangen nadat een ZW-uitkering is ontvangen en de wachttijd is doorlopen. Uit het betoog van eiseres begrijpt de rechtbank dat deze feiten als zodanig niet worden betwist, maar dat deze feiten volgens eiseres toch niet aan de bestreden besluiten ten grondslag mogen worden gelegd, omdat eiseres niet (meer) in de gelegenheid is om de juistheid van deze feiten te controleren en dat verweerder daarom zonder nader onderzoek ook niet de informatie uit de polisadministratie als juist had mogen aannemen.

19. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Gelet op artikel 115 van de Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (Wet WIA) kan eiseres haar beroepen niet baseren op de grief dat een uitkering ten onrechte of naar een te hoog bedrag is vastgesteld. Verder kan geen geschreven of ongeschreven regel worden aangewezen op grond waarvan verweerder in een geval als dit niet van de juistheid van deze uitkeringsbeschikkingen zou mogen uitgaan. Wat betreft de juistheid van de gegevens in de polisadministratie stelt de rechtbank vast dat deze informatie ofwel voortvloeit uit de door UWV vastgestelde rechten ofwel informatie betreft die UWV heeft ontvangen van de Belastingdienst en die afkomstig is uit de loonaangiften van inhoudingsplichtigen. Ook in zoverre ziet de rechtbank geen aanleiding waarom verweerder niet zonder nader onderzoek zou mogen uitgaan van de gegevens in de polisadministratie.¹⁰ Dat eiseres zelf niet (meer) in staat is de juistheid van die gegevens te onderzoeken, maakt niet dat verweerder niet van die gegevens kan uitgaan. De uitspraken van de Centrale Raad van Beroep en de rechtbank Amsterdam, die eiseres in dit verband heeft aangehaald, kunnen aan dit oordeel niet afdoen, omdat die uitspraken geen betrekking hebben op de betrouwbaarheid van de polisadministratie voor de berekening van het individuele werkgeversrisicopercentage.

20. Het ligt daarom op de weg van eiseres om aannemelijk te maken dat de gegevens uit de loonaangiften niet juist zijn opgegeven door de voormalig werkgever. Eiseres heeft gesteld dat zij dit niet kan en in bewijsnood verkeert. Naar het oordeel van de rechtbank zou in een dergelijke situatie de redelijkheid kunnen vergen dat verweerder nader onderzoek doet, maar alleen als eiseres concrete twijfel kan zaaien over de juistheid van de gegevens. Eiseres heeft hiertoe pas in haar tweede termijn van het tweede onderzoek ter zitting enkele stellingen ingenomen. Dat is, met name omdat het vooronderzoek op de eerste zitting in het bijzonder is heropend om de juistheid van de toegerekende uitkeringen te onderzoeken, onredelijk laat. Daarom merkt de rechtbank die stellingen aan als tardief en zal ze niet inhoudelijk beoordelen. Van een motiverings- of zorgvuldigheidsgebrek aan de zijde van verweerder is dan ook geen sprake.

21. Eiseres heeft tot slot gesteld dat de toegerekende ZW-uitkeringen al vóór 1 januari 2012 zijn toegekend en tot 1 januari 2014 aan geen enkele werkgever werden toegerekend en dat dat ook gold voor de daarop volgende WGA-uitkeringen. Voor zover eiseres daarmee heeft willen betogen dat deze uitkeringen om die reden niet mogen worden toegerekend, kan dat geen doel treffen.¹¹

22. De conclusie moet zijn dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard. De beschikking gedifferentieerd premiepercentage Whk 2018 is terecht gehandhaafd in bezwaar en verweerder heeft terecht beslist dat geen aanleiding bestaat om de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017 te herzien.

23. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding.