Rechtbank Gelderland, 23-03-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:1363, ARN 19/502, 19/503, 19/504, 19/505 en 19/656

1. Op 8 juni 2012 heeft [bedrijf 1] BV eiseres opgericht. Op dat moment was [bedrijf 1] BV enig aandeelhouder en bestuurder. De activiteiten van eiseres bestaan uit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur.

2. Op 29 juni 2012 heeft [bedrijf 1] BV zowel aan [bedrijf 2] BV als aan [bedrijf 3] BV 15% van de aandelen in eiseres verkocht.

3. [bedrijf 1] BV heeft bij overeenkomst van 2 juli 2012 van [bedrijf 4] BV en [bedrijf 5] BV de onderneming gekocht met betrekking tot de vestigingen te [plaats 1] , [plaats 3] en [plaats 2] . Dit houdt in de overname van de activa en passiva en de contracten vanaf 1 juli 2012. In deze koopovereenkomst staat onder meer het volgende:

4. Eiseres heeft op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Aanmelding Werkgever" zich bij de Belastingdienst als werkgever aangemeld en daarbij vermeld dat vanaf 2 juli 2012 de eerste werknemers in dienst zijn getreden. In dit formulier is aangekruist dat eiseres (een deel van) de activiteiten van een andere werkgever heeft overgenomen.

5. Eiseres heeft eveneens op 3 juli 2012 door middel van het formulier "Melding Loonheffingen, Overdracht van activiteiten" aan de Belastingdienst doorgegeven dat zij 5,59% van de activiteiten van [bedrijf 4] B.V. heeft overgenomen.

6. Op 13 juli 2012 hebben de aandeelhouders van eiseres een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daaruit volgt, kort weergegeven, dat [bedrijf 1] BV en de dga's van [bedrijf 2] BV en [bedrijf 3] BV de enige bestuurders zijn van eiseres. In de aandeelhoudersovereenkomst is verder opgenomen dat de ingangsdatum van de overeenkomst is het moment dat een partij aandeelhouder is en dat voor belangrijke beslissingen een meerderheid van 75% van de aandelen is vereist.

7. Tot de gedingstukken behoort een gespreksverslag van 13 juli 2018 van een gesprek dat R. Westerhoff, klantcoördinator bij verweerder, op 12 juli 2018 heeft gevoerd met onder meer [persoon B] ( [persoon B] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] BV en [persoon C] , financieel medewerker van [persoon B] . In dat verslag staat over [bedrijf 4] BV onder meer opgenomen:

8. In de beschikking heeft verweerder de gedifferentieerde premie vastgesteld op 0,69% van het premieplichtige loon. Bij de betaalde WGA-uitkeringen in 2016 staat een bedrag van € 2.135,12. Dat zijn de arbeidsongeschiktheidslasten van vier voormalige werknemers van [bedrijf 4] B.V.

9. UWV heeft aan eiseres een besluit van 23 augustus 2016 toegezonden met betrekking tot een WIA-uitkering van een voormalig werknemer van [bedrijf 4] BV. Omdat dit besluit volgens UWV gevolgen kan hebben voor de WGA-premie is eiseres hiervan in kennis gesteld. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland en zich daarbij op het standpunt gesteld dat zij niet als de opvolgende werkgever kan worden aangemerkt omdat geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij uitspraak van 28 december 2018¹ geoordeeld dat daarvan inderdaad geen sprake is geweest. Bij brief van 4 januari 2019 heeft [persoon D] ( [persoon D] ), medewerker hoger beroep van het UWV, aan eiseres medegedeeld dat UWV in deze uitspraak berust omdat de uitspraak geen gevolgen heeft voor het uitkeringsbesluit omdat eiseres niet als belanghebbende kan worden aangemerkt zodat haar bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

10. Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 15 september 2020 van [persoon D] waarin deze aan verweerder antwoordt dat de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland geen aanleiding heeft gevormd om ambtshalve de overgang van onderneming uit de polisadministratie te verwijderen, omdat de rechtbank eiseres daarvoor naar UWV heeft verwezen. Volgens [persoon D] moest eiseres eerst dus nog een verzoek aan UWV richten om de polisadministratie te wijzigen. Voorts heeft [persoon D] aangegeven verder geen actie te hebben ondernomen naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland, omdat UWV daarin de Belastingdienst volgt en [persoon D] wist dat eiseres de toerekening al bij de Belastingdienst had aangekaart.

11. In geschil is de vraag of sprake is van een (gedeeltelijke) overgang van onderneming van [bedrijf 4] BV naar eiseres. Meer in het bijzonder is daarbij in geschil of de rechtbank is gebonden aan het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland van 28 december 2018.

12. Op de eerste zitting heeft verweerder zijn standpunt gewijzigd met betrekking tot het openstaan van rechtsmiddelen tegen de afwijzingen van de verzoeken van eiseres om herziening van de beschikkingen voor de jaren 2014 tot en met 2017. Gelet hierop is niet langer in geschil dat verweerder in zoverre heeft geweigerd om op grond van artikel 38, achtste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) de beschikkingen 2014 tot en met 2017 te herzien.

13. Omdat de relevante juridische en feitelijke omstandigheden voor 2014 tot en met 2017 niet wezenlijk anders zijn dan voor 2018, kunnen de afwijzingen van de herzieningsverzoeken geacht worden te zijn gebaseerd op dezelfde gronden als de afwijzing van het bezwaar met betrekking tot het jaar 2018. Partijen hebben ermee ingestemd om de ingediende beroepen met betrekking tot de herzieningsverzoeken als rechtstreekse beroepen aan te merken (artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht).

14. Als sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, dan stelt verweerder de vastgestelde opslag of korting van de gedifferentieerde premie werkhervattingskas opnieuw vast bij voor bezwaar vatbare beschikking voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt.² Deze beschikkingen neemt verweerder gehoord hebbende het UWV en in overeenstemming met het UWV.³

15. Bij een overgang van een onderneming worden de WGA- en ZW-uitkeringen, die vóór de overgang toegerekend werden aan de overdragende werkgever, vanaf het moment van de overgang van de onderneming volledig toegerekend aan de verkrijgende werkgever. Bij een gedeeltelijke overgang van de onderneming moet een deel van de uitkeringen en het premieloon van de overdragende werkgever worden toegerekend aan de verkrijgende werkgever.⁴

16. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij een overgang van onderneming, of onderdeel daarvan, krachtens overeenkomst van belang is of de identiteit van de onderneming is behouden. De identiteit blijft behouden indien de exploitatie in feite wordt voortgezet of na een korte periode van oponthoud wordt hervat. Bij de beoordeling of sprake is van een overgang moet worden gekeken naar alle kenmerkende feiten en omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, het feit dat de bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen, de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze aspecten worden niet afzonderlijk beoordeeld, maar moeten een totaalbeeld opleveren dat een antwoord geeft op de vraag of er sprake is van overgang van onderneming.⁵

17. De rechtbank stelt vast dat de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 28 december 2018 in wezen dezelfde rechtsvraag (Is sprake van overgang van onderneming?) heeft beoordeeld op basis van nagenoeg hetzelfde feitencomplex in een geding waarbij eiseres partij was. Die uitspraak is onherroepelijk geworden, omdat UWV daarin expliciet heeft berust. Het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel staan er dan aan in de weg dat de rechtbank in deze zaak tot een andersluidend oordeel komt. Weliswaar is in deze zaak de inspecteur partij en niet UWV, maar dat leidt niet tot een ander oordeel, omdat de zaken verweven zijn met elkaar. Deze verwevenheid is ook door de wetgever onderkend. Niet alleen in artikel 38, achtste lid, van de Wfsv, maar ook in de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi). Daarin is onder meer geregeld dat UWV, die verantwoordelijk is voor de inrichting en adequate werking van de polisadministratie, van de Belastingdienst alle relevante gegevens en inlichtingen die verkregen zijn bij de uitvoering van de heffing van loonbelasting en van de artikelen 58, tweede lid, en 59 van de Wet financiering sociale verzekeringen ontvangt, en dat de Belastingdienst van UWV alle gegevens en inlichtingen ontvangt, die noodzakelijk zijn ten behoeve van de uitvoering van de taken van de Belastingdienst.⁶ Het is dan aan deze organen om ervoor te zorgen dat deze gegevens en inlichtingen correct in hun respectieve besluitvorming worden betrokken. Een gebrek aan inhoudelijke afstemming mag er niet toe leiden dat een belanghebbende in verschillende procedures met de overheid wordt geconfronteerd met andersluidende standpunten.

18. Naar het oordeel van de rechtbank had UWV met verweerder moeten afstemmen over de vraag of in de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland zou moeten worden berust of niet. Dat is kennelijk niet gebeurd, maar dat neemt niet weg dat verweerder vervolgens geen andere keuze had dan zich te conformeren aan de beslissing van UWV om te berusten. De conclusie moet daarom zijn dat verweerder zich in deze procedures niet op het standpunt heeft mogen stellen dat sprake is van een overgang van onderneming. De beroepen worden daarom gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd. Omdat de rechtbank vanwege het verloop van de procedures niet beschikt over de gegevens van de beschikkingen Whk 2014 tot en met 2017, zal de rechtbank bepalen dat verweerder zowel de beschikking Whk 2018 als de beschikkingen Whk 2014 tot en met 2017 opnieuw vaststelt met inachtneming van deze uitspraak. Op die manier blijven de procedures in de tijd gelijk lopen wat de overzichtelijkheid ten goede komt.

19. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de bezwaren en beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 3.598,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter eerste zitting, 1 punt voor het twee keer indienen van schriftelijke opmerkingen en een 0,5 punt voor de tweede zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken).

20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de werkelijke proceskosten. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist, zoals het tegen beter weten nemen en handhaven van een besluit of in vergaande mate onzorgvuldig handelen door verweerder.⁷ Daarvan is in dit geval geen sprake.