Rechtbank Gelderland, 28-06-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3252, AWB - 19 _ 7130

1. Eiseres drijft in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [naam eenmanszaak] . De activiteiten van de onderneming bestaan uit het verhuren van onder meer (klassieke) auto’s, hulp- en dienstverleningsauto’s, motoren, rekwisieten en kleding aan film- en televisieproducenten. In 2013 vonden de laatste verhuuractiviteiten plaats. Nadien heeft zij geen omzet meer verantwoord in haar jaaraangiften omzetbelasting.

2. In 2013/2014 is een boekenonderzoek uitgevoerd. In het rapport van het boekenonderzoek is vermeld dat op de eindbalans van 2011 achttien vervoermiddelen waren geactiveerd. Bij de controle bleek dat er 89 vervoermiddelen op naam van eiseres stonden. Onder meer dat is destijds gecorrigeerd. 75 ontbrekende vervoermiddelen zijn alsnog geactiveerd tegen een waarde van € 50 per stuk.

3. Gedurende 2017 en 2018 is wederom een boekenonderzoek uitgevoerd. Ten tijde van dat onderzoek waren er nog 31 voertuigen in het bezit van de onderneming.

4. Uit derdenonderzoeken is gebleken dat eiseres in 2015 wegens de verkoop van 33 voertuigen € 63.100 aan bruto opbrengst heeft gerealiseerd en in 2016 wegens de verkoop van 23 voertuigen € 82.500.

5. Van de 33 voertuigen die in 2015 zijn verkocht, zijn er ten minste 23 verkocht aan [B.V.] in de maanden juni, juli en november 2015. De verkopen in juni 2015 betroffen zes voertuigen met een verkoopprijs van in totaal € 10.000, vermeerderd met € 2.100 omzetbelasting. Hiervoor is een factuur uitgereikt. Over de overige verkopen heeft eiseres geen omzetbelasting gefactureerd. Van tien voertuigen heeft verweerder geen facturen aangetroffen.

6. Van de 23 voertuigen die in 2016 zijn verkocht, heeft verweerder voor zeven een factuur aangetroffen in de administratie van [naam bedrijf] . Hieruit volgt dat de echtgenoot in mei 2016 een Porsche Cayenne heeft gekocht bij [naam bedrijf] . De aankoopprijs was € 100.000 inclusief omzetbelasting. Vrijwel gelijktijdig zijn zeven voertuigen die behoorden tot de onderneming van eiseres verkocht aan [naam bedrijf] voor in totaal € 65.000. [naam bedrijf] heeft daarvoor creditnota’s aan de echtgenoot uitgereikt. Bij de verkoop van deze voertuigen aan [naam bedrijf] is geen omzetbelasting in rekening gebracht. Ook heeft eiseres geen omzetbelasting voldaan ter zake van die verkopen. Van de overige verkopen heeft verweerder geen facturen aangetroffen.

7. Verweerder heeft over de verkopen van de 56 voertuigen omzetbelasting nageheven. Verweerder heeft de verschuldigde omzetbelasting berekend op € 2.100 ter zake van de verkopen aan [B.V.] vermeerderd met 21/121 van de overige (deels geschatte) ontvangsten.

8. In de aangifte over het jaar 2016 heeft eiseres een bedrag van € 9.000 aan voorbelasting in aftrek gebracht. Dit bedrag is aan eiseres in rekening gebracht ter zake van de kosten van asbestsanering en dakbeplating en diverse andere kosten. Verweerder heeft die

9. In bezwaar heeft eiseres gesteld dat deze teruggaaf van € 9.000 had moeten worden verrekend met de verschuldigde omzetbelasting. Dat heeft verweerder erkend, wat de aanleiding is geweest de opgelegde vergrijpboete met € 4.500 (€ 9.000 x 50%) te verlagen.

10. In geschil is of ter zake van de verkoop van voertuigen aan [B.V.] artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) van toepassing is en of op de overige verkochte voertuigen de margeregeling van toepassing is. Als de margeregeling van toepassing is, is in geschil wat de inkoopwaarde van de voertuigen is. Ten slotte is in geschil of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Ter zitting heeft eiseres haar standpunt dat sprake is van een vennootschap onder firma uitdrukkelijk laten varen.

11. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan en daarom de bewijslast moet worden omgekeerd en moet worden verzwaard. Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, als aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en de niet aangegeven belasting op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden alleen in aanmerking genomen als de belastingplichtige tijdens het doen van de aangifte zich ervan bewust was dat door het gebrek een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven.¹ De beantwoording van de vraag of de vereiste aangifte niet is gedaan, moet plaatsvinden aan de hand van de voor elke voor de in de naheffingsperiode vallende tijdvakken ingediende aangifte en de voor elk van die tijdvakken te betalen belasting.²

12. Op grond van artikel 34, eerste en vierde lid, van de Wet OB en artikel 31, eerste lid, onderdeel a, en vijfde lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 dient de administratie zodanig gevoerd te worden dat het verband tussen de inkoop en verkoop van de goederen kan worden vastgesteld. Dat is hier naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Verweerder heeft daarom terecht naar beste vermogen op basis van de derdenonderzoeken geprobeerd aannemelijk te maken dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan.

13. Eiseres heeft in 2015 geen omzetbelasting voldaan ter zake van de levering van motorvoertuigen aan [B.V.] Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres terecht omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan [B.V.] Eiseres bestrijdt dit en heeft daarnaast gesteld dat vanwege het feit dat niet vaststaat dat [B.V.] de omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, de over de levering verschuldigde omzetbelasting moet worden berekend volgens de margeregeling.

14. Eiseres heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat al voor de verkoop een sfeerovergang heeft plaatsgevonden naar privé. Verweerder heeft dit bestreden en zich in dat verband op het standpunt gesteld dat de door eiseres in rekening gebrachte omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet OB van rechtswege verschuldigd is. Dit is slechts anders als de afnemer van de prestatie een particulier is. De rechtbank volgt verweerder daarin. Daarom kan de vraag naar een eventuele sfeerovergang onbeantwoord blijven. Reeds vanwege het feit dat [B.V.] een besloten vennootschap is, kan zij niet als particulier optreden. De gefactureerde omzetbelasting is naar het oordeel van de rechtbank verschuldigd en de omzetbelasting is in zoverre terecht nageheven. Wat de vraag of [B.V.] de omzetbelasting in aftrek heeft gebracht betreft, had het op de weg van eiseres gelegen te stellen, en in geval van betwisting te bewijzen, dat [B.V.] de omzetbelasting daadwerkelijk niet in aftrek heeft gebracht en er bij niet-naheffing geen gevaar voor verlies van belastinginkomsten dreigt. De stelling van eiseres dat dit niet vaststaat kan haar niet baten. Pas op de zitting heeft eiseres aangeboden alsnog te onderzoeken of [B.V.] de omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Voor zover dit als een bewijsaanbod moet worden beschouwd, acht de rechtbank dit tardief. Overigens: ook als [B.V.] de aftrek niet gepleegd heeft, schakelt dit het verlies van belastinginkomsten niet uit, vanwege de aanwezigheid van de (al dan niet onjuiste) factuur, waarvan niet is gebleken dat deze is teruggenomen.³

15. Eiseres heeft ter zake van de aankoop van de Porsche Cayenne niet méér aangevoerd dan dat de Porsche is betaald uit de verkoop van privégoederen. Dit strookt echter tot een bedrag van € 65.000 niet met de gegevens die zich in het dossier bevinden. Zowel wanneer de zeven auto’s zijn ingeruild voor de Porsche (met bijbetaling) als wanneer eiseres of de echtgenoot de betaling van de Porsche heeft gefinancierd uit de verkoop van privégoederen, blijft overeind dat de zeven auto’s uit de bedrijfsvoorraad zijn geleverd en dat eiseres dus omzetbelasting in rekening had moeten brengen en op aangifte had moeten voldoen. Eiseres heeft geen van beide gedaan. Voor zover eiseres heeft bedoeld te betogen dat ook deze auto’s voorafgaand aan de inruil door de echtgenoot naar privé zijn overgegaan, levert dat overigens een belaste levering op grond van artikel 3, derde lid, letter a of c, van de Wet OB op en is de naheffing evenzeer terecht. Die overgang kan immers pas ná 1 januari 2015 hebben plaatsgevonden vanwege de correctie als gevolg van het boekenonderzoek in 2013/2014.

16. De door eiseres ontvangen bedragen ter zake van de levering van de zes voertuigen aan [B.V.] bevatten € 2.100 aan na te heffen omzetbelasting. Daarnaast heeft eiseres nog ten minste € 20.000 aan [B.V.] gefactureerd in juli 2015 en € 21.000 in november 2015, in verband met de levering van voertuigen, telkens ten onrechte zonder omzetbelasting. De hierover verschuldigde omzetbelasting is respectievelijk 21/121 x € 20.000 = € 3.471 en 21/121 x € 21.000 = € 3.644. Dit zijn telkens relatief en absoluut aanzienlijke bedragen die eiseres niet heeft voldaan, terwijl eiseres daarnaast in 2015 nog tien voertuigen heeft verkocht en geleverd waarvan verweerder geen bedragen heeft kunnen achterhalen.

17. In januari 2016 heeft eiseres nog een voertuig aan [B.V.] verkocht en geleverd voor € 2.500. Ook de opbrengst van de aan [naam bedrijf] geleverde voertuigen bevat na te heffen omzetbelasting. Die belasting is te berekenen op 21/121 van € 65.000 = € 11.281. Daarnaast zijn in 2016 nog vijftien voertuigen verkocht waar verweerder geen bedragen van heeft kunnen achterhalen. Wel heeft verweerder de data vermeld waarop de WA-verzekering is overgegaan. Hieruit volgt dat de leveringen in 2016 met name in het eerste halfjaar hebben plaatsgevonden. Zelfs uitgaand van een voorzichtig geschatte opbrengst van € 1.000 per voertuig is aldus in totaal in 2016 nog een verkoopopbrengst van € 17.500 (vijftien voertuigen à € 1.000 en de levering aan [B.V.] ) gerealiseerd, waarin een bedrag aan omzetbelasting van 21/121 x € 17.500 = € 3.037 zit.

18. Al met al komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat er in ieder aangiftetijdvak waarover verweerder naheft sprake is geweest van een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag aan ten onrechte niet voldane omzetbelasting. Gelet op het eerder in 2013/2014 uitgevoerde boekenonderzoek moet eiseres zich bewust zijn geweest van de onjuistheid van de aangiften omzetbelasting en het feit dat als gevolg daarvan een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden betaald. Eiseres heeft dus niet de vereiste aangiften gedaan en dit leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast.

19. Ook als de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard, mag geen sprake zijn van een willekeurig opgelegde naheffingsaanslag. Verweerder moet een redelijke schatting van de na te heffen omzetbelasting maken. Voor zover eiseres de schatting betwist, zal zij de onjuistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten moeten aantonen⁴.

20. Verweerder heeft de naheffingsaanslag voor zover mogelijk gebaseerd op feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengsten van de voertuigen. Dit brengt mee dat sprake is van een redelijke schatting. Waar de prijzen niet bekend zijn, is uitgegaan van € 1.000 per voertuig, wat de rechtbank zeker niet bovenmatig voorkomt. Het mogelijk van toepassing zijn van de margeregeling en het feit dat verweerder in de conclusie van dupliek tot het inzicht is gekomen dat de naheffingsaanslag op grond van de gegeven onderbouwing met € 40 zou moeten worden verlaagd, maakt de door verweerder gemaakte schatting niet onredelijk. Ook zonder de correctie met € 40 is de schatting redelijk. Eiseres heeft de onjuistheid van de correcties niet doen blijken. Zij heeft niet aangetoond dat de margeregeling van toepassing zou moeten zijn of dat van te hoge verkoopprijzen zou zijn uitgegaan.

21. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR en paragraaf 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst aan eiseres een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven belasting (oorspronkelijk € 12.634, in bezwaar verminderd tot € 8.134 vanwege) omdat het volgens verweerder aan opzet van eiseres is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Volgens eiseres is sprake van een pleitbaar standpunt.

22. De rechtbank is van oordeel dat van een pleitbaar standpunt geen sprake is. De stelling van eiseres dat de onderneming al in het jaar 2000 zou zijn beëindigd en dat hetgeen nadien is gebeurd zich in de privésfeer van eiseres afspeelt, vindt geen steun in de feiten en is ook niet nader door eiseres onderbouwd. Eiseres heeft goederen geleverd uit haar bedrijfsvoorraad, de verschuldigde omzetbelasting over de betreffende leveringen niet verantwoord in de aangiften omzetbelasting en de daarover verschuldigde omzetbelasting niet voldaan. Eiseres moet, mede gelet op het eerdere boekenonderzoek, hebben geweten dat de levering van de auto’s uit de bedrijfsvoorraad belast is met omzetbelasting. Niet valt in te zien dat pleitbaar zou zijn dat auto’s waarvan zij wist dat die op de balans van de onderneming stonden bij verkoop als privé konden worden aangemerkt. Zelfs de omzetbelasting die is vermeld op een door eiseres uitgereikte factuur is niet aangegeven en voldaan. Eiseres moet wetenschap hebben gehad van het gegeven dat de ingediende aangiften onjuist waren. Door die handelwijze heeft eiseres willens en wetens te weinig belasting betaald, of ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden betaald. De rechtbank is daarom van oordeel dat sprake is van opzet en dat verweerder terecht een vergrijpboete heeft opgelegd.

23. Verweerder heeft in de conclusie van dupliek bepleit dat de vergrijpboete met € 20 dient te worden verlaagd. De rechtbank zal dit standpunt volgen, omdat hiervoor weliswaar is geoordeeld dat de schatting redelijk is, maar bij de boete dient mee te wegen dat sprake is van een schatting.

24. Gelet op het voorgaande, dient het beroep op het punt van de vergrijpboete gegrond te worden verklaard en voor het overige ongegrond te worden verklaard.

25. Nu eiseres geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking belastingrente heeft aangevoerd, dient het beroep tegen de beschikking belastingrente eveneens ongegrond te worden verklaard.

26. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.865 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1). Indien en voor zover verweerder reeds een kostenvergoeding voor de bezwaarfase aan eiseres heeft toegekend, strekt deze hierop in mindering.