Rechtbank Gelderland, 02-11-2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:5904, AWB - 20 _ 1716

1. Eiser is onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd met [naam 1] .

2. Eiser houdt via Stichting Administratiekantoor [bedrijfsnaam 1] (de STAK) 23% van de aandelen in [bedrijfsnaam 2] B.V. en [bedrijfsnaam 1] B.V. Zijn echtgenote houdt via de STAK 77% van de aandelen in deze vennootschappen.

3. Tot 2007 was eiser medeaandeelhouder in het toenmalige [bedrijfsnaam 3] concern. De andere aandeelhouder daarin was de heer [naam 2] , de broer van eiser.

4. In 2007 heeft eiser vanwege een verschil van inzicht over de te volgen koers van de onderneming, zijn aandelen in het toenmalige [bedrijfsnaam 3] concern overgedragen aan zijn broer de heer [naam 2] .

5. Eiser is eind april 2013 door een aantal personeelsleden van het toenmalige [bedrijfsnaam 3] concern benaderd omdat het niet goed ging met het bedrijf en zij zorgen hadden over de continuïteit van het [bedrijfsnaam 3] concern.

6. Op dat moment trad de vennootschap [bedrijfsnaam 4] B.V. op als interimmanager van het [bedrijfsnaam 3] concern. Aan die vennootschap is op enig moment de toezegging gedaan om 20% van de aandelen in het [bedrijfsnaam 3] concern te mogen verwerven. In verband daarmee heeft [bedrijfsnaam 4] B.V. een borgstelling van € 200.000 aan de Rabobank afgegeven ten behoeve van door de bank aan [bedrijfsnaam 5] Beheer B.V. verstrekte leningen. Deze laatste vennootschap was op haar beurt de houdstermaatschappij van de dochtermaatschappijen [bedrijfsnaam 3] Beheer B.V., en [bedrijfsnaam 6] B.V. met als werkmaatschappijen [bedrijfsnaam 3] B.V. en [bedrijfsnaam 5] B.V.

7. Eiser heeft gehoor gegeven aan het verzoek om opnieuw actief betrokken te raken bij het [bedrijfsnaam 3] concern, onder meer onder de voorwaarde dat de interimmanager zou terugtreden.

8. Bij het [bedrijfsnaam 3] concern was medio 2013 een extra kredietbehoefte ontstaan en is tevens om herfinanciering verzocht. In dat kader heeft eiser op 16 augustus 2013 de borgstelling van [bedrijfsnaam 4] B.V. jegens de Rabobank van € 200.000 overgenomen.

9. Op 26 november 2013 zijn [bedrijfsnaam 6] B.V. en de twee dochtervennootschappen [bedrijfsnaam 3] B.V. en [bedrijfsnaam 5] B.V. failliet verklaard.

10. [bedrijfsnaam 3] Beheer B.V. is op 1 juli 2014 failliet verklaard.

11. In verband met een doorstart van het [bedrijfsnaam 3] concern en overdracht van de activa naar een door [bedrijfsnaam 2] B.V. nieuw op te richten (dochter)vennootschap heeft de Rabobank onder meer als voorwaarde voor een herfinanciering gesteld dat de borgstelling van eiser jegens de Rabobank ten bedrage van € 200.000 gehandhaafd blijft.

12. [bedrijfsnaam 2] B.V. houdt alle aandelen in de nieuw opgerichte vennootschap [bedrijfsnaam 3] Nederland B.V. Deze vennootschap heeft alle activa uit de boedel van de gefailleerde vennootschappen [bedrijfsnaam 6] B.V., [bedrijfsnaam 3] B.V. en [bedrijfsnaam 5] B.V. gekocht.

13. Op 30 december 2014 heeft [bedrijfsnaam 2] B.V. een bedrag van in totaal € 200.000 overgemaakt aan de Rabobank onder vermelding ‘Borg betaling [eiser] privé’. Dit bedrag is door [bedrijfsnaam 2] B.V. in rekening-courant ten laste gebracht van eiser.

14. In zijn aangifte IB/PVV 2014 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van € 13.712 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 7.506. Het belastbaar inkomen uit werk en woning omvat onder meer een bedrag van € 69.983 negatief begrepen aan resultaat uit overige werkzaamheden. Hierin is een bedrag van € 100.000 begrepen onder de noemer ‘borgstelling [bedrijfsnaam 3] cs’.

17. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat hij (middellijk) eigenaar van de aandelen in, naar de rechtbank begrijpt, [bedrijfsnaam 6] B.V. is geworden. Immers, hij heeft op aandringen van personeelsleden en van zijn broer de leiding van de onderneming op zich genomen, waarbij hij afspraken heeft gemaakt over het verwerven van de aandelen en ook verplichtingen is aangegaan, waaronder een borgstelling bij de Rabobank van € 200.000. Door het maken van deze afspraken is volgens eiser sprake van een recht om de aandelen te verwerven. Daarmee is sprake van een aanmerkelijk belang. Volgens eiser staan de gemaakte afspraken niet ter discussie. Ook de Rabobank, de accountant en de adviseur waren bekend met deze afspraken. Het feit dat de formele levering van de aandelen vanwege het faillissement niet heeft plaats gevonden, doet volgens eiser niets af aan het feit dat eiser op basis van een obligatoire overeenkomst (middellijk) aanmerkelijk belanghouder is geworden.

18. Verder is eiser van mening dat, nu hij de aandelen van zijn broer heeft verworven en alle economische belangen en risico’s naar hem c.q. zijn persoonlijke holding zijn overgegaan, uiterlijk vanaf het moment van het aangaan van de borgtocht bij de bank een aanmerkelijk belang heeft verkregen. Voor het hebben van een aanmerkelijk belang is volgens eiser doorslaggevend waar het economisch belang ligt en niet of de formele levering van de aandelen heeft plaatsgevonden. Omdat sprake is van een aanmerkelijk belang valt de betaling uit hoofde van de borgstelling volgens eiser onder de terbeschikkingstellingsregeling (TBSregeling) van box 1, hetgeen volgens hem betekent dat het betaalde bedrag van € 200.000 in 2014 in aftrek moet worden toegestaan.

19. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser ten tijde van het verstrekken van de borgstelling geen middellijk of onmiddellijk (economisch) aandeelhouder was of dit is geworden na het aangaan van de borgstelling. Verweerder is daarom van mening dat het negatieve resultaat uit de TBS-regeling terecht is gecorrigeerd.

20. Op grond van artikel 3.92, eerste en tweede lid, van de Wet IB 2001 valt onder de TBS-regeling onder meer het aangaan of hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001.

21. Van een aanmerkelijk belang is sprake indien de belastingplichtige direct of indirect tenminste 5% van het geplaatst kapitaal houdt. Met een aanmerkelijk belang wordt gelijkgesteld de situatie dat een belastingplichtige een recht heeft om direct of indirect tenminste 5% van de aandelen of winstbewijzen te kopen (koopoptie) ¹.

22. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat eiser, die stelt recht te hebben op een verlies uit TBS, tegenover de betwisting door verweerder, aannemelijk maakt dat hij aan de wettelijke voorwaarden voor het gestelde aanmerkelijk belang voldoet. Daarin is eiser naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd.

23. Zowel voor het aannemen van een koopoptie als voor een overgang van het economisch belang van aandelen is ten minste vereist dat de essentialia van hetgeen is overeengekomen schriftelijk zijn vastgelegd, zoals over de aandelen in welke vennootschap het gaat, hoeveel aandelen het betreft, per welk tijdstip, voor welke prijs de aandelen gekocht worden of gekocht kunnen worden en wie de koper is of wordt. Eiser heeft wisselend verklaard over het percentage aandelen dat hij zou verwerven. In het hoorgesprek heeft eiser verklaard dat hij 20% van de aandelen zou verwerven. Maar hij heeft ook percentages van 80% en 100% genoemd. Voorts is niet duidelijk van welke vennootschap eiser de aandelen zou verwerven. Over de koopprijs heeft eiser in eerste instantie gesteld dat de koopprijs niet te bepalen was, maar tijdens de zitting heeft eiser verklaard dat een koopprijs van € 1 was afgesproken. De rechtbank leidt uit de overgelegde stukken af dat er bij eiser weliswaar plannen bestonden om aandelen in (een van de vennootschappen van) het [bedrijfsnaam 3] concern te verwerven, maar niet dat daar vervolgens voldoende concrete en bindende afspraken over zijn gemaakt. Dat heeft eiser op geen enkele wijze met relevante bescheiden onderbouwd. Eiser heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het economisch belang van tenminste 5% van aandelen op hem is overgegaan of dat een recht tot koop van ten minste 5% van aandelen is ontstaan.

24. Er is gelet op het voorgaande geen sprake van een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. Verweerder heeft het verlies ter zake van de betaling uit hoofde van de borgstelling daarom terecht gecorrigeerd.

25. Voor het overige heeft eiser ter zitting desgevraagd verklaard dat als de rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een aanmerkelijk belang, de aanslag juist is vastgesteld.

26. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

27. Omdat eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep ter zake van de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

28. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.