Rechtbank Gelderland, 26-04-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:2142, AWB - 20 _ 3673

1. Eiser is per 15 april 2005 bestuurder en enig aandeelhouder van [vennootschap 1], die op haar beurt weer bestuurder en enig aandeelhouder van [vennootschap 2] is. Sinds 15 april 2005 vormen [vennootschap 1] en [vennootschap 2] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

2. Aan de fiscale eenheid is met dagtekening 30 december 2011 een naheffingsaanslag

omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 maart 2010 opgelegd ten bedrage van € 2.049.810 (inclusief heffingsrente). Daaraan ligt een boekenonderzoek ten grondslag op grond waarvan de inspecteur het nultarief voor de intracommunautaire leveringen van auto’s door [vennootschap 2] heeft geweigerd, omdat de fiscale eenheid wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een keten waarin btw-fraude werd gepleegd.

3. De fiscale eenheid heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om uitstel van betaling. Op 27 maart 2012 heeft verweerder het verzoek om uitstel van betaling afgewezen, omdat uitstel van betaling de belangen van de Staat zou schaden. Er zou alleen uitstel van betaling kunnen worden verleend indien er voldoende zekerheid zou worden gesteld.

4. Verweerder heeft vervolgens op 28 maart 2012 [vennootschap 1] en [vennootschap 2] op grond van de artikelen 32, tweede lid, en 43, eerste lid, van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslag omzetbelasting van de fiscale eenheid. Het bedrag diende te betaald te zijn voor 10 mei 2012.

5. Op 4 april 2012 hebben [vennootschap 1] en [vennootschap 2] hiertegen pro-forma bezwaar aangetekend. Zij hebben op 31 december 2012 aanvullende gronden ingediend.

6. Op 10 april 2012 zijn door verweerder meldingen betalingsonmacht van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] ontvangen. Verweerder heeft bij brieven van 2 mei 2012 de meldingen als rechtsgeldig aangemerkt en daarbij aangegeven dat indien later blijkt dat onjuiste informatie werd verstrekt, de meldingen alsnog niet rechtsgeldig zijn.

7. Bij uitspraak op bezwaar van 24 april 2015 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag van de fiscale eenheid verminderd tot € 1.550.887 en de beschikking heffingsrente tot € 171.513. Het daartegen ingestelde beroep is op 24 januari 2018 door de rechtbank¹ ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 21 mei 2019² de naheffingsaanslag verminderd tot € 828.614 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. De cassatieberoepen zijn door de Hoge Raad op 10 september 2021³ afgedaan met een verwijzing naar artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie.

8. Bij brief van 22 december 2016 heeft verweerder aan de fiscale eenheid meegedeeld dat hij aanspraak blijft maken op de betaling van de omzetbelastingschuld en dat er een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen.

9. Op 11 november 2019 is er namens de ontvanger conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaken van eiser ten behoeve van de naheffingsaanslag omzetbelasting van de fiscale eenheid.

10. Eiser is in de strafprocedure bij zowel de rechtbank als bij het gerechtshof vrijgesproken van de ten laste gelegde btw-fraude en het opzettelijk doen van een valse of onjuiste aangifte.

11. Verweerder heeft eiser bij beschikking van 4 februari 2020 op grond van artikel 36b van de IW aansprakelijk gesteld voor de aansprakelijkheidsschulden van [vennootschap 1] en [vennootschap 2]. Bij uitspraak op bezwaar van 29 mei 2020 heeft verweerder de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

12. Ten eerste is in geschil of de vordering van verweerder om eiser aansprakelijk te stellen is verjaard. Voorts is in geschil of de mededelingen betalingsonmacht rechtsgeldig zijn gedaan en of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ten slotte is de hoogte van de aansprakelijkstelling in geschil.

13. Op grond van artikel 36b, eerste lid, van de IW is hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting of de omzetbelasting waarvoor een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voorzover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen, bij beschikking als bedoeld in artikel 49, eerste lid, aansprakelijk is gesteld (aansprakelijkheidsschuld): ieder van de bestuurders van dat lichaam. Het artikel 36, tweede tot en met zesde lid en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.

14. Eiser voert aan dat vordering van artikel 36b van de IW is verjaard, omdat weliswaar in algemene zin is gecommuniceerd over de naheffingsaanslag, maar niet over de aansprakelijkheid van eiser op grond van 36b van de IW. Voorts is de overschrijding van de redelijke termijn dermate lang dat geen aansprakelijkheidstelling meer kon volgen.

15. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de verjaring van de naheffingsaanslag gestuit is door het verlenen van uitstel van betaling op 1 juli 2015 en op 19 april 2018, door de betekening van een dwangbevel op 12 juni 2015, door het ondubbelzinnig voorbehouden van zijn recht op betaling in onder andere de intrekking van de verleende uitstellen op 1 mei 2015 en 29 maart 2018 en door het schriftelijk stuiten van de verjaring op 22 december 2016.

16. De rechtbank overweegt dat een aansprakelijkheidsschuld niet zelfstandig vatbaar is voor verjaring en verjaart als de belastingaanslag waarop zij is gebaseerd verjaart. De verjaring van de belastingschuld van de fiscale eenheid is in ieder geval rechtsgeldig gestuit met de brief van 22 december 2016 en vanaf die datum begint een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen eindigend op 21 december 2021. Dit betekent dat ten tijde van het opleggen van de aansprakelijkstelling aan eiser de belastingschuld niet was verjaard en daarmee de aansprakelijkheidsschulden van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] ook niet, zodat ook de aansprakelijkheidsschuld van eiser niet is verjaard.

17. Ingevolge artikel 36, tweede lid, van de IW, is een rechtspersoon verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat deze niet tot betaling van, onder meer, omzet- en loonbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over onder meer de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden.

18. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (het Uitvoeringsbesluit) dient die melding van betalingsonmacht te worden gedaan uiterlijk twee weken nadat de verschuldigde belasting voldaan had moeten zijn of had moeten zijn afgedragen. In het tweede lid is bepaald dat in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling kan worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag. Verder dient de mededeling, op grond van het derde lid van dit artikel, inzicht te geven in de omstandigheden die – kort weergegeven – tot de betalingsonmacht hebben geleid.

19. Niet in geschil is dat verweerder op 10 april 2012 meldingen betalingsonmacht van [vennootschap 1] en [vennootschap 2] heeft ontvangen. Verweerder heeft bij brieven van 2 mei 2012 de betalingsmeldingen als rechtsgeldig aangemerkt en daarbij aangegeven dat indien later blijkt dat onjuiste informatie werd verstrekt, de meldingen alsnog niet rechtsgeldig zijn. In het verweerschrift en in de pleitnota komt verweerder terug op zijn standpunt dat de meldingen rechtsgeldig zijn gedaan, omdat de meldingen niet tijdig zouden zijn gedaan en sprake is van minimaal grove schuld en mogelijk (voorwaardelijk) opzet.

20. Naar het oordeel van de rechtbank handelt verweerder hiermee in strijd met het vertrouwensbeginsel. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vennootschappen onjuiste informatie met betrekking tot de meldingen betalingsonmacht hebben verstrekt. Ter zitting heeft verweerder slechts aangegeven dat sprake was van onvolledige informatie. Dit valt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer onder onjuiste informatie. Bovendien ziet die onvolledigheid van informatie op de materiële belastingschuld van de fiscale eenheid en niet op de betalingsonmacht van de vennootschappen. Verweerder kan daarom niet terugkomen op de brieven van 2 mei 2012 en de rechtbank gaat dan ook van rechtsgeldige meldingen van betalingsonmacht uit.

21. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval als de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft.⁴

22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Het is immers eiser die als autohandelaar met jarenlange ervaring zou moeten weten in een dergelijke situatie, zijnde een binnenlandse levering, de juiste aangifte te moeten doen met de informatie die uit de boekhouding blijkt. Bovendien was eiser (indirect) bestuurder van zowel [vennootschap 2] als van [vennootschap 3], zodat eiser wist of had moeten weten dat er zowel in Nederland als in Estland geen omzetbelasting werd betaald voor de leveringen. Bovendien werden de betalingen in rekening-courantverhouding verricht. Eiser had als bestuurder de administratie, welke nodig is voor het bewijs dat sprake is van het nultarief, niet op orde. Eiser heeft als bestuurder van [vennootschap 2] bewerkstelligd dat de onderhavige belastingschulden onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het opzettelijk niet voldoen van verschuldigde omzetbelasting kennelijk onbehoorlijk bestuur vormt⁵ en dat is hier het geval, aldus verweerder.

23. In het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven, op de wet gebaseerde, uitzonderingen.⁶ De bewijslast dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ligt bij verweerder.

24. De rechtbank stelt voorop dat hoewel eiser een ervaren autohandelaar is en veel ervaring heeft met intracommunautaire leveringen, hij geen omzetbelastingspecialist is. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in de procedure over de naheffingsaanslag omzetbelasting geoordeeld dat tot 1 januari 2018 de auto’s zijn geleverd aan een ondernemer in Estland en dat in dat kader terecht het nultarief is toegepast. Vanaf die datum is in de keten [vennootschap 3] tussengeschoven, een vennootschap gevestigd in Estland. De auto’s zijn vanaf 1 januari 2018 geleverd aan [vennootschap 3], die vervolgens de auto’s weer heeft geleverd aan een ondernemer in Estland. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser met het tussenschuiven van [vennootschap 3] kon of had moeten weten dat de levering aan [vennootschap 3] een binnenlandse levering was en het nultarief niet van toepassing was. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat, gelet op de procedure inzake de naheffingsaanslag, dit fiscaalrechtelijk niet eenvoudig te duiden was. Eiser heeft voorts onweersproken gesteld dat hij voor de oprichting van [vennootschap 3] advies van een externe belastingadviseur heeft ingewonnen en dat de medebestuurder van [vennootschap 3] de administratie in Estland regelde. Dat de betalingen van [vennootschap 3] aan [vennootschap 2] door middel van rekening-courantverhouding werden verrekend, levert naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer onbehoorlijk bestuur op. Voorts heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de administratie dusdanig onvolledig of onzorgvuldig was dat dit zou moeten leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur.

25. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de beschikking aansprakelijkheidsstelling te worden vernietigd.

26. Eiser heeft verzocht om een vergoeding voor immateriële schade van € 10.000. De rechtbank ziet alleen aanleiding voor een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank gaat bij de beoordeling van dit verzoek uit van de regels die de Hoge Raad hiervoor heeft gegeven in het overzichtsarrest van 19 februari 2016.⁷

27. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiser ontvangen op 11 maart 2020. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is (afgerond) twee maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. Verweerder heeft weliswaar verzocht om rekening te houden met enige toerekenbaarheid aan eiser, maar heeft dit niet onderbouwd. De redelijke termijn is dus met (afgerond) twee maanden overschreden. Naar boven afgerond is dat één keer een half jaar. Dit betekent een schadevergoeding van € 500. De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van 29 mei 2020. Dit is minder dan zes maanden, zodat de overschrijding van de redelijke termijn geheel dient te worden toegerekend aan de beroepsfase, te betalen door de Staat. Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid⁸ is het niet nodig de Staat om een reactie te vragen.

28. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 2.056 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.