Rechtbank Gelderland, 26-01-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:308, AWB - 18 _ 4471

1. Eiseres heeft een groothandel in chemische grondstoffen en chemicaliën voor industriële toepassing. Voor toepassing van de werknemersverzekeringen is eiseres geclassificeerd als grote werkgever.

2. Op 1 juli 2017 is eiseres met [bedrijf] ( [bedrijf] ) gefuseerd, waarbij [bedrijf] als verdwijnende rechtspersoon is opgegaan in eiseres.

3. Bij brief van 4 maart 2013 heeft [bedrijf] haar werknemer [naam 5] ( [werknemer] ) op staande voet ontslagen.

4. Bij melding ontvangen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) op 7 maart 2013 heeft [bedrijf] [werknemer] ziek gemeld. In die melding is:

-

Bij rubriek 3.4 als eerste dag dat de werknemer door ziekte zijn werk niet kon doen, vermeld: 5 september 2011;

-

Bij rubriek 3.10.g. het hokje aangevinkt ‘Mijn werknemer is ziek uit dienst gegaan of ziek geworden nadat hij uit dienst was.’ Daarbij is als datum einde arbeidsverhouding/contract vermeld: 4 maart 2013;

-

Bij rubriek 8.1 het hokje aangevinkt ‘Mijn werknemer werkt gedeeltelijk in de periode van ziekte/Mijn werknemer heeft gedeeltelijk gewerkt tijdens ziekte.’ Daarbij is als periode vermeld: van 2 april 2012 tot en met 1 maart 2013.

5. Bij beschikking van 5 april 2013 heeft de kantonrechter te Almelo de arbeidsovereenkomst van [werknemer] op grond van gewichtige redenen ontbonden per

1 augustus 2013.

6. Bij beslissing van 19 september 2013 is door het UWV aan [werknemer] een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) toegekend. De ingangsdatum van de uitkering is 25 september 2013. Het UWV heeft bij brief van eveneens 19 september 2013 de beslissing aan [bedrijf] medegedeeld.

7. Bij beslissing van 16 oktober 2013 is door het UWV aan [werknemer] met ingang van

1 augustus 2013 een uitkering op basis van de Ziektewet (ZW) toegekend. Het UWV heeft bij brief van eveneens 16 oktober 2013 de beslissing aan [bedrijf] medegedeeld.

8. Bij beslissing van 22 november 2013 heeft het UWV de ZW-uitkering van [werknemer] per 25 september 2013 beëindigd. Het UWV heeft bij brief van eveneens 22 november 2013 de beslissing aan [bedrijf] medegedeeld.

9. Op het formulier ‘opgaaf reden niet nakoming van uw verplichting’ van het UWV is bij de vraag ‘waarom heeft u de ziekteaangifte te laat gedaan?’, door [bedrijf] vermeld:

10. [bedrijf] heeft telkens geen bezwaar gemaakt tegen de hierboven genoemde beslissingen van het UWV.

11. Bij beschikking van 1 december 2017 heeft verweerder het gedifferentieerd premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018 bepaald op 0,50% van € 6.344.044 (het gemiddeld premieplichtig jaarloon), zijnde € 31.720,22. Hierbij is een bedrag aan werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-lasten) over het jaar 2016 van € 14.561,29 toegerekend aan eiseres, dit in verband met de instroom van [werknemer] in de WIA.

12. In geschil is of de toerekening van de WGA-lasten terecht is of niet. Eiseres beantwoordt deze vraag ontkennend en verweerder bevestigend.

13. Eiseres is primair van mening dat de per 1 januari 2014 ingevoerde Wet Beperking Ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters (Wet BeZaVa) ¹ een schending inhoudt van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), vanwege de materieel terugwerkende kracht van de regeling en/of de onevenredig grote financiële gevolgen van de regeling. Het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019² mist toepassing, omdat dit arrest uitsluitend ziet op ZW-lasten en niet ook op WGA-lasten, aldus eiseres. Tevens is sprake van strijd met de algemene rechtsbeginselen, te weten het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Eiseres wijst er in dit kader op dat de fusie met [bedrijf] per 1 juli 2017 heeft plaatsgevonden en de toerekening van WGA-lasten ziet op lasten uit 2016 en een gebeurtenis uit 2013. Daarmee was eiseres onbekend. Onverkorte wetstoepassing leidt in het geval van eiseres tot rechtens onaanvaardbare gevolgen. WGA-uitkeringslasten worden namelijk maximaal 10 jaar lang aan een werkgever toegerekend, hetgeen een onevenredig groot nadeel voor eiseres inhoudt. Subsidiair is eiseres van mening dat [werknemer] bij zijn uitdiensttreding niet ziek was en de WGA-lasten om die reden niet kunnen worden toegerekend aan eiseres. Eiseres verzoekt de rechtbank primair het premiepercentage Whk op 0,38 te stellen en subsidiair, in redelijkheid, op 0,44.

14. Verweerder is van mening dat feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de BeZaVa mogen worden meegenomen bij de vaststelling van de premie Whk over een later jaar. Er is geen strijd met artikel 1 van het EP. Het arrest van de Hoge Raad van

19 april 2019 ziet op ‘vangnet-gevallen’, zoals die van eiseres, en ziet weldegelijk ook op WGA-lasten, aldus verweerder. Nu sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in het Besluit bij de Wet financiering sociale verzekeringen (Besluit Wfsv) zijn de WGA-lasten van [werknemer] terecht toegerekend aan eiseres. Verweerder is daarnaast van mening dat de stellingen van eiseres aangaande schending van het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel niet zijn onderbouwd en dus geen doel treffen. Verweerder is ten slotte van mening dat [werknemer] doorlopend ziek is geweest vanaf 5 september 2011.

15. Dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 2.15 van het Besluit Wfsv is niet (langer) in geschil.

16. De rechtbank zal hieronder eerst ingaan op het wettelijk kader en op de status van de onder 6, 7 en 8 genoemde beslissingen van het UWV. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beantwoording van de vraag of sprake is van schending van artikel 1 van het EP en aan de behandeling van de vraag of WGA-lasten ook vallen onder de reikwijdte van het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019. Daarna zal de rechtbank de vraag behandelen of sprake is van strijd met de algemene rechtsbeginselen. Ten slotte zal de rechtbank de vraag beantwoorden of [werknemer] ziek uit dienst is gegaan of niet.

17. De basis voor de vaststelling van de gedifferentieerde premie Whk is artikel 38 van de Wfsv, alsmede het daarop gebaseerde artikel 2.11 van het Besluit Wfsv.

18. Op grond van artikel 38, tweede lid, aanhef en onderdeel a, Wfsv stelt het UWV een voor alle takken van bedrijf en beroep geldig rekenpercentage vast. In 2018 bedroeg dit percentage 0,77. Hierop wordt vervolgens, ingevolge het derde lid van genoemd artikel, een opslag of een korting berekend.

19. Op grond van artikel 2.11, tweede lid, van het Besluit Wsfv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage van werkgever voor het jaar 2018 berekend door de uitkeringen van de aan werkgever toe te rekenen WGA-lasten in het jaar 2016 te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst te delen door het gemiddelde premieplichtig loon van eiseres per jaar, berekend over de periode 2012 tot en met 2016.

20. Artikel 115 van de WIA bepaalt als volgt:

21. Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet BeZaVa is de wetgever zich ervan bewust geweest dat ook in het geval van werknemers van wie het contract is beëindigd, de ZW- en WGA-lasten worden doorberekend aan de (ex-)werkgever.³ In zijn arrest van 19 april 2019 heeft de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een schending van artikel 1 van het EP het volgende overwogen (r.o. 2.4.5):

22. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat hetgeen de Hoge Raad heeft beslist niet alleen voor de ZW-lasten geldt, maar ook voor de WGA-lasten. De Wet BeZaVa ziet immers op beide lasten.⁴ De rechtbank ziet in de door eiseres naar voren gebrachte feiten en omstandigheden ten aanzien van de instroom van [werknemer] in de WIA geen aanleiding om af te wijken van hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld. Dat [werknemer] ‘van de radar was verdwenen’, zoals eiseres ter zitting heeft gesteld, en dat eiseres beweerdelijk geen invloed heeft kunnen uitoefenen op zijn re-integratie, maakt dit niet anders. Er blijft namelijk sprake van een als schadeoorzaak aan eiseres toe te rekenen gebeurtenis, ook in het geval eiseres geen blaam treft. Dat sprake is van materieel terugwerkende kracht, in die zin dat gebeurtenissen die in het verleden hebben plaatsgevonden van invloed zijn op de hoogte van de premie Whk in een later jaar, levert volgens de Hoge Raad geen schending op van artikel 1 van het EP.⁵ De rechtbank ziet in het geval van eiseres geen aanleiding hiervan af te wijken. Van een schending van artikel 1 van het EP is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

23. Eiseres beroept zich op strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Volgens eiseres is de effectief terugwerkende kracht van de BeZaVa-wetgeving in strijd met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Eiseres heeft [bedrijf] in 2017 overgenomen en de verhoging van de WGA-lasten is voor haar als een verrassing gekomen. Daarnaast is sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel vanwege het substantiële nadeel dat door eiseres wordt gelopen door de toerekening van de WGA-lasten. Partijen hebben dit nadeel becijferd op € 63.000.

24. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van schending van het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel. Er bestond namelijk de mogelijkheid voor [bedrijf] om bezwaar aan te tekenen tegen de onder 6, 7 en 8 genoemde beslissingen van het UWV. [bedrijf] heeft dat niet gedaan. Dat eiseres zich nu voor voldongen feiten geplaatst ziet is naar het oordeel van de rechtbank geen gevolg van de effectief terugwerkende kracht van de wetgeving, maar van het feit dat [bedrijf] geen bezwaar heeft gemaakt. Dit is verweerder niet tegen te werpen in die zin dat in dit geval geen toerekening van de WGA-lasten mag plaatsvinden. Op het moment van de overname van [bedrijf] door eiseres was naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam bekend dat de Wet BeZaVa, vanwege de toerekening van die lasten, financieel nadelige gevolgen kon hebben voor werkgevers, de overnemer daaronder begrepen. Eiseres als overnemende partij had met die gevolgen rekening kunnen houden bij de overname van [bedrijf] , bijvoorbeeld in het kader van een due diligence of door het opnemen van bepaalde garanties in de overname-overeenkomst. Daarmee zijn de financiële nadelige gevolgen voor eiseres niet zonder meer te wijten aan verweerder. De beroepsgronden inzake schending van het rechtszekerheidsbeginsel en schending van het vertrouwensbeginsel slagen niet.

25. Inzake de vermeende schending van het evenredigheidsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Het gaat in dit geval om dwingende wetgeving die verweerder in principe niet de ruimte laat om anders te beslissen dan hij heeft gedaan. Een beroep op het evenredigheidsbeginsel blijft naar het oordeel van de rechtbank, ook in het geval van dwingende wetgeving, in principe mogelijk. Van een geslaagd beroep is naar het oordeel van de rechtbank echter geen sprake. Hiervoor dient eiseres onder meer aannemelijk te maken dat de uitkomst van het bestreden besluit voor haar onaanvaardbare gevolgen heeft, bijvoorbeeld in die zin dat zij daardoor in benarde financiële omstandigheden terecht is gekomen, en daarvan is de rechtbank niet gebleken. Deze beroepsgrond slaagt dus evenmin.

26. Eiseres stelt dat [werknemer] niet ziek was toen hij op 1 augustus 2013 uit dienst trad. Er heeft een herstelmelding plaatsgevonden en daarna heeft op 25 september 2013 een hernieuwde ziekmelding plaatsgevonden, aldus eiseres. Het moment van die hernieuwde melding ligt buiten de termijn van vier weken na uitdiensttreding, en dus kunnen WGA-lasten niet aan eiseres worden toegerekend. Volgens verweerder is [werknemer] doorlopend ziek geweest vanaf de eerste ziektedag, 5 september 2011, en is hij weldegelijk ziek uit dienst gegaan. Hij wijst erop dat [werknemer] als datum eerste ziektedag 5 september 2011 heeft vermeld op het aanvraagformulier voor de WIA-uitkering.

27. De rechtbank is van oordeel dat de bewijslast dat een herstelmelding heeft plaatsgevonden op eiseres rust, nu niet in geschil is dat [bedrijf] [werknemer] eerder, bij melding van 7 maart 2013, heeft ziekgemeld.

28. De rechtbank overweegt verder als volgt. Uit het door eiseres aangevoerde omtrent het arbeidsrechtelijke opzegverbod bij ziekte valt niet af te leiden dat [werknemer] niet ziek uit dienst is gegaan. Anders dan eiseres stelt is het naar het oordeel van de rechtbank wel mogelijk dat de kantonrechter een arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer ontbindt wegens gewichtige redenen, zolang die gewichtige redenen maar niet van doen hebben met een opzegverbod (in casu ziekte). Naar eiseres zelf ter zitting heeft aangegeven lag de reden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] in diens disfunctioneren. Dit is een andere reden dan ziekte en laat de mogelijkheid open dat [werknemer] ziek uit dienst is gegaan. Nu eiseres geen stukken heeft overgelegd waaruit volgt dat een herstelmelding heeft plaatsgevonden, is zij er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd aannemelijk te maken dat [werknemer] niet ziek was toen hij op 1 augustus 2013 uit dienst trad. De enkele mededeling “medewerker is arbeidsgeschikt per 5/4/2013” op de ‘opgaaf reden niet nakoming van uw verplichting’, maakt dit niet anders, nu dit geen herstelmelding betreft.

29. De rechtbank ziet ten slotte geen ruimte om in redelijkheid een van de Wet afwijkend premiepercentage Whk te bepalen.

30. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

31 . De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.