Rechtbank Gelderland, 08-06-2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:3460, AWB - 20 _ 2956

1. Eiseres exploiteert een smartshop en verkoopt onder meer magic mushrooms (magische truffels).

2. Magische truffels zijn geen echte truffels of paddenstoelen, maar zijn sclerotia: schimmels die tussen de zwamdraden van bepaalde paddenstoelen onder de grond door groeien. Het betreft natuurproducten, maar sclerotia uit de natuur zijn niet geschikt voor de verkoop, omdat ze giftig kunnen zijn en de dosering nauw komt. De sclerotia worden meestal rauw gegeten.

3. Sclerotia zijn populair geworden in Nederland nadat de verkoop van zowel verse als gedroogde paddo's werd verboden in 2008. Paddo's is een verzamelnaam voor verschillende soorten paddenstoelen met een bewustzijnsveranderende of hallucinerende werking.

4. Sclerotia bevatten dezelfde psychoactieve stoffen (psilocine en psilocybine)

als paddo's en hebben dan ook een met paddo's vergelijkbaar hallucinerend effect. Paddo's staan op Lijst II van de Opiumwet: paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten". Sclerotia zijn echter geen truffels en ook geen andere paddenstoelensoort, dus sclerotia zijn geen paddo's in de zin van de Opiumwet. Zij vallen dan ook niet onder lijst II van de Opiumwet.

5. Sclerotia bevatten weliswaar psilocine, maar voldoen niet aan het criterium van een preparaat als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub c van de Opiumwet, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van 'enige bewerking' (drogen, malen, stampen en verwerken). Sclerotia vallen dus ook niet onder lijst I van de Opiumwet. Verkoop van verse sclerotia, zoals magische truffels, is niet verboden.

6. In geschil is of het verlaagde tarief, als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), van toepassing is op de levering van magische truffels. Meer specifiek is in geschil of magische truffels voedingsmiddelen zijn als bedoeld in post a-1 van Tabel I bij de Wet OB. Tevens is in geschil of eiseres een beroep kan doen op het rechtzekerheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel.

7. Het beroepschrift is niet ingediend binnen de wettelijke termijn van zes weken. Een niet tijdig ingediend beroepschrift is in beginsel niet-ontvankelijk. Niet-ontvankelijkverklaring blijft echter achterwege indien de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Een termijnoverschrijding is verschoonbaar indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest (artikel 6:11 van de Algemene wet bestuursrecht ). Eiseres heeft gesteld dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is, omdat het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing de oorzaak is geweest van de termijnoverschrijding. Verweerder heeft op 13 mei 2020 een rechtsmiddelverwijzing aan de gemachtigde van eiseres gestuurd.

8. Het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing maakt de termijnoverschrijding in beginsel verschoonbaar. De rechtbank overweegt dat niet aannemelijk is dat eiseres op een andere manier op de hoogte was van de termijn waarbinnen een rechtsmiddel aangewend moest worden.¹ De rechtbank is dan ook van oordeel dat in dit geval sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding. Daarmee is sprake van een ontvankelijk beroep.

9. Uit artikel 98 van de Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde (Btw-richtlijn) volgt dat de lidstaten een of twee verlaagde tarieven kunnen toepassen. Deze tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de in bijlage III bij de Btw-richtlijn genoemde categorieën goederen en diensten.

10. In onderdeel 1 vermeldt bijlage III: levensmiddelen (met inbegrip van dranken, maar met uitsluiting van alcoholhoudende dranken) voor menselijke en dierlijke consumptie, levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten welke gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen.

11. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wet OB bedraagt de belasting eenentwintig procent. Volgens het tweede lid van dit artikel bedraagt, in afwijking van het eerste lid, de belasting negen procent voor leveringen van goederen en diensten genoemd in de bij die wet behorende Tabel I. In artikel 9, tweede lid, juncto Tabel I van de Wet OB is uitvoering gegeven aan artikel 98, derde lid van de Btw-richtlijn en aan onderdeel 1 van bijlage III behorende bij die richtlijn.

12. Tabel I onderscheidt hierbij onder a - voor zover hier van belang -:

13. In onderdeel 3 van het besluit van 22 december 2017, nr. 2017-16288

(Omzetbelasting. Toelichting Tabel I (hierna: Toelichting Tabel I) is vermeld:

14. Volgens eiseres dienen magische truffels aangemerkt te worden als voedingsmiddelen. Onder verwijzing naar de Toelichting Tabel I dient het begrip voedingsmiddelen ruim te worden opgevat en zijn de maatschappelijke opvattingen leidend. Magische truffels zijn eetwaren en bestemd voor menselijke consumptie.

15. Verweerder stelt dat, volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, de bepalingen op grond waarvan een verlaagd tarief kan worden toegepast, die een afwijking vormen op het beginsel dat het normale tarief van toepassing is, strikt moeten worden uitgelegd. In de Toelichting Tabel I is opgenomen dat onder meer pruimtabak en dergelijke genotmiddelen niet vallen onder Tabel I, post a, van de Wet OB. Pruimtabak en opiaten zijn slechts als voorbeelden van genotmiddelen genoemd, gelet op het gebruik van het woord “zoals”. Volgens verweerder dienen magische truffels dan ook als genotmiddel aangemerkt te worden en kwalificeren zij dus niet als voedingsmiddel. Verder is volgens verweerder niet relevant of magische truffels onder het bereik van de Warenwet vallen, omdat voor de afbakening van het begrip voedingsmiddelen de aansluiting bij de Warenwet is losgelaten.³

16. Verweerder wijst erop dat de wetgever na genoemde arresten van de Hoge Raad uit 2014 en 2015 met het oog op de onwenselijkheid van het toepassen van het verlaagde tarief op de levering van producten die worden gebruikt bij het kweken van verboden middelen, direct na de arresten uit 2014 en 2015 Tabel I heeft aangepast bij het Belastingplan 2016.⁴ Dientengevolge is per 2016 aan Tabel I (dus niet slechts als aanvulling op tabelpost a-3) toegevoegd dat niet tot Tabel I behoren pootgoed en land- en tuinbouwzaden die kunnen worden aangewend om planten en vruchtlichamen van schimmels uit voort te laten komen of te doen komen die voorkomen op Lijst I of Lijst II behorende bij de Opiumwet. Gelet op de vergelijkbaarheid van de magische truffels met paddo’s is het volgens verweerder niet de bedoeling dat producten die verboden middelen bevatten (psilocine en psilocybine) en die worden verkocht vanwege de hallucinerende werking, onder het verlaagde tarief vallen. Dat betekent dat de levering van magische truffels belast is tegen het algemene tarief.

17. De rechtbank overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of het verlaagde tarief van toepassing is op de levering van magische truffels relevant is of sprake is van voedingsmiddelen. Volgens het woordenboek (Dikke Van Dale Online) is een voedingsmiddel een levensmiddel waaronder moet worden verstaan een 'product dat dient om de stoffelijke mens in stand te houden'. Onder 'eetwaar' dient volgens dat woordenboek te worden verstaan 'al wat bestemd is om door mensen gegeten te worden'.

18. De Hoge Raad heeft aan het Hof van Justitie van de Europese Unie verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de begrippen levensmiddelen voor menselijke consumptie en producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen.⁵

19. Het Hof van Justitie heeft, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

20. De door het Hof van Justitie gegeven antwoorden brengen mee dat het bij “eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie” in de zin van post a-1 van Tabel I gaat om producten die worden geconsumeerd vanwege hun voedingsstoffen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme. Die voedingsstoffen moeten bovendien noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme. Een product dat geen of een volstrekt te verwaarlozen hoeveelheid voedingsstoffen bevat en waarvan de consumptie uitsluitend andere effecten beoogt dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme, kan niet onder die categorie vallen.

21. Dit betekent dat voor toepassing van post a-1 van Tabel I niet voldoende is dat een product is bestemd om oraal te worden ingenomen en bestanddelen bevat die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen. Het product moet niet alleen als zodanig geschikt zijn om te worden geconsumeerd, het moet voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, en bovendien worden geconsumeerd vanwege die stoffen.

22. De rechtbank stelt voorop dat magische truffels om hun hallucinerende werking worden geconsumeerd. Met dit vooruitzicht worden zij ook aangeboden door eiseres.

Niet gesteld kan worden dat de magische truffels dienen voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme, nu deze in het bijzonder worden geconsumeerd om hun hallucinerende werking. De enkele omstandigheid dat de producten oraal worden ingenomen en enige voedingswaarde hebben, is niet voldoende om ze te kwalificeren als voedingsmiddel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat magische truffels niet kunnen niet worden gerangschikt onder post a-1 van Tabel I behorende bij de Wet OB.

23. Eiseres is van mening dat het rechtzekerheidsbeginsel geschonden is, omdat de Hoge Raad op 18 december 2020 een andere invulling heeft gegeven aan de term voedingsmiddelen die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie in post a-1 bij Tabel I behorende bij de Wet OB dan in de eerder gewezen arresten.

24. Naar het oordeel van de rechtbank is het rechtzekerheidsbeginsel niet geschonden en kon verweerder het standpunt innemen dat magische truffels niet zijn aan te merken als voedingsmiddelen. De uiteenlopende opvattingen van verweerder en eiseres over de toepassing en uitleg van de geldende wet- en regelgeving komen voort uit een uiteenlopende interpretatie van de feiten. Over de levering van specifiek magische truffels is niet eerder in de jurisprudentie beslist. Met het arrest van 18 december 2020⁷ heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe het begrip levensmiddel uit de Btw-richtlijn uitgelegd dient te worden zoals het Hof van Justitie op 1 oktober 2020 bij de beantwoording van de prejudiciële vragen heeft gedaan.

25. Volgens eiseres heeft op 20 oktober 2010 bij twee van haar zustervennootschapen een boekenonderzoek plaatsgevonden. Destijds pasten de vennootschappen - net als eiseres - het verlaagde tarief toe op de levering van magische truffels. Aan de controle en de conclusies in de twee rapporten van het boekenonderzoek van 27 januari 2012 ontleent eiseres het vertrouwen dat de door haar gevolgde handelwijze en de toepassing van het verlaagde tarief door de inspecteur bij de zustervennootschappen is beoordeeld en juist is bevonden. Bij eiseres is de indruk ontstaan dat de toepassing van het verlaagde tarief op magische truffels door de controlerend inspecteur was beoordeeld.

26. In het eerste rapport is onder meer vermeld:

27. In het tweede rapport is onder meer vermeld:

28. Verweerder heeft betwist dat in het verleden vertrouwen is gewekt bij eiseres en stelt dat uit het rapport blijkt dat niet is beoordeeld of het verlaagde tarief toegepast kan worden op de levering van magische truffels.

29. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aan de controles en rapporten van de boekenonderzoeken bij de zustervennootschappen niet het vertrouwen kan ontlenen dat het verlaagde tarief van toepassing is op de levering van magische truffels. In de rapporten is namelijk vermeld dat onderzoek is gedaan naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting 2008. Uit de beschrijving van de bedrijfsactiviteiten is niet te herleiden dat eiseres in 2008 al magische truffels leverde. Ook uit het bericht van september 2019 op de website van de Belastingdienst is niet af te leiden dat vóór deze periode de toepassing van het verlaagde tarief voor de levering van magische truffels wel zou zijn toegestaan. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

30. Voor inwilliging van het verzoek van eiseres om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, inhoudende - kort gezegd - of magische truffels dienen te worden aangemerkt als voedingsmiddelen, ziet de rechtbank geen aanleiding. Het belang van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad is gelegen in de omstandigheid dat de rechtbank, rekening houdend met de beslissing van de Hoge Raad op een rechtsvraag, een oordeel over het uiteindelijke geschil kan geven. Dit kan ertoe bijdragen dat de beslechting van het geschil wordt bespoedigd. In dit geval is het antwoord op de rechtsvraag zelf in geschil, waarover de Hoge Raad bovendien al op 18 december 2020 een richtinggevend arrest heeft gewezen. Het staat partijen uiteraard vrij om na de uitspraak van de rechtbank sprongcassatie in te stellen om zo mogelijkerwijs het tijdsbeloop van de procedure te bekorten.

31. Nu het beroep ongegrond is, de aanslag in stand blijft en geen sprake is van enige onrechtmatigheid, ziet de rechtbank in zoverre geen aanleiding voor een schadevergoeding.

32. Wel ziet de rechtbank aanleiding om wegens overschrijding van de redelijke termijn een vergoeding van immateriële schade aan eiseres toe te kennen. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016.⁸

33. Verweerder heeft het bezwaarschrift van eiseres ontvangen op 18 februari 2020. De periode tussen deze datum en de uitspraak van de rechtbank is (afgerond) drie maanden langer dan twee jaar. De rechtbank ziet geen redenen om de redelijke termijn in dit geval langer of korter vast te stellen dan twee jaar. De redelijke termijn is dus met (afgerond) drie maanden overschreden. Naar boven afgerond is dat één keer een half jaar. Voor elk half jaar dient een bedrag van € 500 te worden vergoed.

34. De uitspraak op bezwaar van verweerder dateert van 10 april 2020. Dit is minder dan zes maanden na 18 februari 2020, zodat de overschrijding van de redelijke termijn geheel dient te worden toegerekend aan de beroepsfase, te betalen door de Staat. Op grond van een beleidsregel van de Minister van Justitie en Veiligheid⁹ is het niet nodig de Staat om een reactie te vragen.

35. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

36. De rechtbank vindt aanleiding de Staat te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 675,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 541 en een wegingsfactor 0,5). Een wegingsfactor van 0,5 is toegepast, omdat het beroep alleen leidt tot toekenning van vergoeding voor immateriële schade en voor het overige ongegrond is.¹⁰ Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Ook voor het griffierecht geldt dat de Staat dit aan eiseres moet vergoeden.