Rechtbank Haarlem, 09-09-2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:5303 BK1684, 08/4505

Procedurenummer: AWB 08/4505

Uitspraakdatum: 9 september 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juni 2008, ontvangen bij de rechtbank op 16 juni 2008, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is op 17 juni 1994 opgericht en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Eiseres is onderdeel van de YGroup. De groep houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s. Eiseres heeft een gebroken boekjaar, dat loopt van 1 april tot en met 31 maart.

2.2. Z Investments Ltd. (hierna: Z) is houdstermaatschappij binnen het concern en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Z bezit de activa van het concern en verhuurt deze aan de groepsmaatschappijen. De aandelen van Z zijn in handen van U Corporation, gevestigd op de Turks- en Caicoseilanden.

2.4. Eiseres houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s en bezit diverse muziekrechten. Deze rechten worden gebruikt om de muziek-cd’s samen te stellen. Er worden ook muziek-cd’s samengesteld waarvoor geen muziekrechten benodigd zijn. Voor bepaalde nummers op een cd worden ook muziekrechten gekocht. Een deel van de activiteiten van eiseres wordt uitgevoerd door middel van een vaste inrichting in Nederland op het bedrijfsadres te Z. Vanuit de vaste inrichting worden de cd’s bewerkt en samengesteld. In maart 2008 zijn de activiteiten van de vaste inrichting van eiseres in Nederland geheel gestaakt. G heeft de bestaande activiteiten in Nederland overgenomen.

2.5. Eiseres bestelt cd’s bij haar zustermaatschappij Y Ltd. (hierna: Y). Y is de voortzetting van YZ Holland Ltd. Y oefent haar activiteiten in Nederland uit via een vaste inrichting te Lopik. De activiteiten van Y zijn in september 2003 gestaakt, op 30 oktober 2003 is in het Verenigd Koninkrijk het faillissement van Y aangevraagd, op 17 december van dat jaar is het faillissement uitgesproken en op 14 januari 2004 is Y geliquideerd.

2.6. M heeft de activiteiten van Y voortgezet. M maakt gebruik van de handelsnaam Y / Y-Z. Eiseres bestelt de cd’s bij M en in opdracht van M worden de cd’s door derden geproduceerd. M koopt hoesjes en boxen in, maakt de inlays die door eiseres zijn ontworpen en verzorgt de verpakking van de cd’s in de hoesjes of de boxen. P&D verricht soortgelijke activiteiten als M en werkt in opdracht van M. M is in mei 2007 failliet gegaan.

2.7. In de jaren 2003 en 2004 vindt een groot deel van de uiteindelijke verkoop van de cd’s plaats in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk door twee zustermaatschappijen van eiseres, namelijk I en H. Hieruit ontstaan vorderingen van eiseres op deze zustermaatschappijen. Eiseres hanteert hierbij een betalingstermijn van 30 dagen. De activiteiten van I zijn per 31 december 2007 beëindigd.

2.8. Eiseres heeft geen personeel in dienst en huurt personeel dat in dienst is bij andere groepsmaatschappijen. De heer T is directeur van eiseres. De heer T is in dienst bij Z en komt 2 á 3 dagen per maand naar Nederland om werkzaamheden voor eiseres te verrichten. Zijn kosten worden door Z doorbelast aan eiseres. X-Y Services Ltd. verricht managementactiviteiten voor alle vennootschappen binnen de groep. U is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van de vaste inrichting te Lopik.

2.9. De financiën van de groep worden centraal geregeld (treasury-activiteiten). In opdracht van deze treasury-afdeling maken groepsmaatschappijen met voldoende financiële middelen geld over naar andere groepsmaatschappijen met onvoldoende financiële middelen. Het is ook mogelijk dat een groepsvennootschap in opdracht van de treasury-afdeling rechtstreeks de schuldeisers van een andere groepsvennootschap betaalt. Teneinde de rentelasten te minimaliseren worden de onderlinge vorderingen en schulden gesaldeerd volgens het zogenoemde clearingsysteem. Deze werkzaamheden worden voor alle groepsmaatschappijen verricht door T.

2.11. Eiseres en de groepsmaatschappijen hebben een concernfinanciering in de vorm van een paraplukrediet opgenomen bij M BANK (credit agreement d.d. 1 augustus 2002). Hierbij is op groepsniveau een financieringslimiet overeengekomen.

Het definitieve rapport met de bevindingen van het onderzoek is gedagtekend 3 juni 2008 en is op 9 juni 2008 naar eiseres gestuurd.

2.15. Eiseres heeft de vordering op Y ten bedrage van € 202.470 afgewaardeerd en ten laste van de winst gebracht. Deze afwaardering heeft verweerder niet geaccepteerd. Een deel van de rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y, namelijk de helft van € 11.860 (€ 43.331 minus € 31.471) is bij de aanslagregeling als zakelijk gekwalificeerd, dat wil zeggen een bedrag van € 5.930. In totaal is derhalve een bedrag van € 196.540 niet in aftrek toegelaten.

Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag het bedrag van € 118.494 niet in aftrek toegelaten.

2.17. Om te komen tot een oplossing heeft verweerder een voorstel gedaan houdende vaststelling van het belastbaar bedrag 2004 op € 165.000. Eiseres is hiermee niet akkoord gegaan.

3. Geschil en standpunten partijen

3.1. In geschil is of de afwaardering vordering op Y ten bedrage van € 196.540 ten laste van de winst kan worden gebracht en of de winst terecht is gecorrigeerd met een bedrag van € 118.494.

3.4. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voor het overige naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Bij de beoordeling van de vraag of de garantstelling onder zakelijke condities is verstrekt overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres stelt dat participatie aan de garantstellingsovereenkomst noodzakelijk was om te voorkomen dat M BANK het krediet van eiseres (en de andere groepsmaatschappijen) direct zou opeisen, met als gevolg dat de continuïteit van eiseres in gevaar zou komen. Het aangaan van een dergelijke aansprakelijkheid voor een kredietfaciliteit voor de gehele groep is gebruikelijk bij concernfinancieringsovereenkomsten en mitsdien zakelijk.

4.4. Eiseres moet op het moment van het tekenen van de overeenkomst op 27 januari 2003 kennis hebben gehad van de benarde positie van Y. Toerekening van deze wetenschap is mogelijk nu niet in geschil is dat de financiën van de groep centraal werden geregeld en de garantstellingsovereenkomst namens elk van de groepsvennootschappen afzonderlijk is ondertekend door een en dezelfde persoon, de heer T, die tevens directeur was van eiseres. Eiseres heeft de stellingen van verweerder op dit punt niet, dan wel onvoldoende, weersproken om tot een ander oordeel te komen.

4.5. Een zakelijk handelende derde had voormeld risico niet op zich genomen zonder een vergoeding of zekerheden te bedingen. In art. 5 van de garantstellingsovereenkomst is voorts overeengekomen dat de groepsmaatschappijen onderling afzien van verhaal. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de garantstelling niet onder zakelijke condities tot stand is gekomen en dat aan de vordering die hieruit voortvloeide, naar eiseres reeds aanstonds duidelijk was, geen waarde toekwam. Het betoog van eiseres dat met de betalingen aansprakelijkstelling en beslaglegging door M BANK op haar voorraden werd voorkomen en dat het deel van de schulden van Y dat zij voor haar rekening heeft genomen (circa 25%) in redelijke verhouding staat tot haar aandeel in het aansprakelijk vermogen waarop M BANK zich kon verhalen (circa 40%), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.6. De rechtbank acht aannemelijk dat de hierboven omschreven bevoordeling van Y is ingegeven door de omstandigheid dat eiseres en Y zustervennootschappen waren met dezelfde aandeelhouder. Dit betekent dat de verstrekking van gelden waaruit de vordering is ontstaan moet worden beschouwd als een uitdeling aan de aandeelhouder en daarna een storting door de aandeelhouder in Y. De afboeking van deze vordering uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst kan niet in aftrek worden gebracht.

4.7. De rechtstreekse betalingen aan schuldeisers van Y zijn volgens eiseres verricht om de zakelijke relatie met de schuldeisers niet in gevaar te brengen. In nagenoeg alle gevallen ging het om schuldeisers met wie eiseres in de toekomst nog zaken moest doen. Volgens eiseres is om die reden sprake van een zakelijk belang ondanks het feit dat het ging om kosten van Y. Dit betoog kan de rechtbank niet volgen. De rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y hebben plaatsgevonden in de periode september tot en met december 2003, toen de activiteiten van Y zijn gestaakt. Niet aannemelijk is dat een onafhankelijke derde, waarbij geen sprake is van een aandeelhoudersrelatie als hier, in zulke omstandigheden zonder enige tegenprestatie, het bedingen van zekerheden of onder het stellen van nadere voorwaarden, de schulden van een vennootschap betaalt, ook als sprake zou zijn van een gemeenschappelijk belang de zakelijke relatie met de betreffende schuldeisers goed te houden. Dat de levensvatbaarheid van eiseres onlosmakelijk verbonden was met Y acht de rechtbank voorts niet aannemelijk nu de activiteiten van Y, alsmede de handelsnaam, zijn overgenomen door M en dat de groep waarvan eiseres deel uitmaakte kan worden aangemerkt als een going concern waarbij activiteiten steeds weer worden overgenomen door andere groepsmaatschappijen. Gelet op de aandeelhoudersrelatie dient ervan uit te worden gegaan dat de met betalingen aan schuldeiseres gemoeide bevoordeling van Y een uitdeling aan de aandeelhouder impliceert gevolgd door een kapitaalstorting bij Y. De afwaardering van de vordering op Y is ook in zoverre terecht niet in aanmerking genomen.

4.10. Verweerder betoogt voorts dat de correctie ziet op zakelijke rente op de vorderingen van eiseres op I en H. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Blijkens de door partijen gemaakte berekeningen heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H. In het boekjaar 2003/2004 bedraagt de netto-omzet van eiseres € 2.222.900. Bij een betalingstermijn van 30 dagen bedraagt de gemiddelde debiteurenpositie € 2.222.900/12 = € 185.242. Beide partijen gaan uit van deze gemiddelde debiteurenpositie. In de berekeningen van partijen zijn in het onderhavige boekjaar de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H hoger dan deze gemiddelde debiteurenpositie. In het controlerapport is aan de hand van de door eiseres ter beschikking gestelde gegevens uitgerekend dat de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H € 753.963 bedroegen. De gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen bedroeg aldus € 568.721 (€ 753.963 - € 185.242). Eiseres berekent de gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 262.150 en de gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 76.908. Mede op basis van door eiseres in beroep aangedragen cijfers komt verweerder uiteindelijk op een gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 326.909 en – uitgaande van een gemiddeld debiteurensaldo van € 185.242 – op een gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 141.667. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat voor de aldus berekende permanent uitstaande rekening-courantvordering sprake is van overschrijding van de betalingstermijn van 30 dagen. Anders dan eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat bij overschrijding van de betalingstermijn, in casu 30 dagen, in zakelijke verhoudingen rente in rekening wordt gebracht. Dat na het verstrijken van reguliere betalingstermijnen een betalingsherinnering en schriftelijke aanmaning plegen te worden verzonden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel reeds omdat niet is komen vast te staan dat zulks in het onderhavige geval is gebeurd.

4.11. Gelet op het voorgaande heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H waarop in zakelijke verhoudingen rente in rekening zou moeten worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de bevoordeling is gelegen in de aandeelhoudersrelatie die eiseres heeft met I en H. I en H hebben dezelfde aandeelhouder als eiseres. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de correctie in zoverre in stand kan blijven. De omstandigheid dat binnen de groep sprake is van een zogenoemd clearingsysteem waarbij onderlinge vorderingen en schulden tussen de groepsmaatschappijen met elkaar worden gesaldeerd en waarbij geen rente in rekening wordt gebracht over per saldo openstaande vorderingen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor de permanent uitstaande vorderingen kan immers niet worden gezegd dat deze in beginsel slechts uitstonden voor een korte periode.

4.12. Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag hoe de omvang van de permanent uitstaande vordering moet worden berekend en welk rentetarief dient te worden gehanteerd voor de berekening van de correctie.

4.14. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de leningen bij M BANK en N uitsluitend zijn aangewend voor de financiering van de voorraden of andere bedrijfsactiviteiten van eiseres en niet voor de permanent uitstaande vorderingen op I en H. Evenmin acht de rechtbank aannemelijk dat de leningen zijn aangegaan uitsluitend met het oog op financiering van de permanent uitstaande vorderingen of dat voor de financiering van de permanente vordering op de groepsmaatschappijen eiseres gebruik heeft moeten maken van een kredietfaciliteit van 47% op jaarbasis. Een in- en doorleen situatie acht de rechtbank niet aanwezig nu een rechtstreeks verband tussen de van de banken geleende bedragen en de uitstaande vorderingen gesteld noch gebleken is. Het bedrag aan rente voor N waarvan verweerder voor de berekening van de arms’-length-correctie in zijn subsidiaire standpunt is uitgegaan acht de rechtbank te hoog. De rechtbank gaat overeenkomstig het primaire standpunt van verweerder in goede justitie uit van het door de M BANK gehanteerde rentepercentage van 9% per jaar. Nu geen sprake is van een in- en doorleensituatie ziet de rechtbank voor het berekenen van een zakelijke rente geen reden voor het hanteren van een winstopslagpercentage.

4.15. De door verweerder voorgestelde correctie ten bedrage van € 118.494 blijft, gelet op het voorgaande, tot een bedrag van € 12.750 (9% van € 141.667) in stand. Het belastbaar bedrag dient derhalve te worden verminderd met een bedrag van € 105.743, zodat het belastbaar bedrag uitkomt op € 211.848 (€ 317.591 minus € 105.743).

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 9 september 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.H. Hoekstra en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Procedurenummer: AWB 08/4505

Uitspraakdatum: 9 september 2009

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.3. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juni 2008, ontvangen bij de rechtbank op 16 juni 2008, beroep ingesteld.

1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiseres is op 17 juni 1994 opgericht en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Eiseres is onderdeel van de YGroup. De groep houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s. Eiseres heeft een gebroken boekjaar, dat loopt van 1 april tot en met 31 maart.

2.2. Z Investments Ltd. (hierna: Z) is houdstermaatschappij binnen het concern en is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Z bezit de activa van het concern en verhuurt deze aan de groepsmaatschappijen. De aandelen van Z zijn in handen van U Corporation, gevestigd op de Turks- en Caicoseilanden.

2.4. Eiseres houdt zich bezig met de productie en de verkoop van muziek-cd’s en bezit diverse muziekrechten. Deze rechten worden gebruikt om de muziek-cd’s samen te stellen. Er worden ook muziek-cd’s samengesteld waarvoor geen muziekrechten benodigd zijn. Voor bepaalde nummers op een cd worden ook muziekrechten gekocht. Een deel van de activiteiten van eiseres wordt uitgevoerd door middel van een vaste inrichting in Nederland op het bedrijfsadres te Z. Vanuit de vaste inrichting worden de cd’s bewerkt en samengesteld. In maart 2008 zijn de activiteiten van de vaste inrichting van eiseres in Nederland geheel gestaakt. G heeft de bestaande activiteiten in Nederland overgenomen.

2.5. Eiseres bestelt cd’s bij haar zustermaatschappij Y Ltd. (hierna: Y). Y is de voortzetting van YZ Holland Ltd. Y oefent haar activiteiten in Nederland uit via een vaste inrichting te Lopik. De activiteiten van Y zijn in september 2003 gestaakt, op 30 oktober 2003 is in het Verenigd Koninkrijk het faillissement van Y aangevraagd, op 17 december van dat jaar is het faillissement uitgesproken en op 14 januari 2004 is Y geliquideerd.

2.6. M heeft de activiteiten van Y voortgezet. M maakt gebruik van de handelsnaam Y / Y-Z. Eiseres bestelt de cd’s bij M en in opdracht van M worden de cd’s door derden geproduceerd. M koopt hoesjes en boxen in, maakt de inlays die door eiseres zijn ontworpen en verzorgt de verpakking van de cd’s in de hoesjes of de boxen. P&D verricht soortgelijke activiteiten als M en werkt in opdracht van M. M is in mei 2007 failliet gegaan.

2.7. In de jaren 2003 en 2004 vindt een groot deel van de uiteindelijke verkoop van de cd’s plaats in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk door twee zustermaatschappijen van eiseres, namelijk I en H. Hieruit ontstaan vorderingen van eiseres op deze zustermaatschappijen. Eiseres hanteert hierbij een betalingstermijn van 30 dagen. De activiteiten van I zijn per 31 december 2007 beëindigd.

2.8. Eiseres heeft geen personeel in dienst en huurt personeel dat in dienst is bij andere groepsmaatschappijen. De heer T is directeur van eiseres. De heer T is in dienst bij Z en komt 2 á 3 dagen per maand naar Nederland om werkzaamheden voor eiseres te verrichten. Zijn kosten worden door Z doorbelast aan eiseres. X-Y Services Ltd. verricht managementactiviteiten voor alle vennootschappen binnen de groep. U is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van de vaste inrichting te Lopik.

2.9. De financiën van de groep worden centraal geregeld (treasury-activiteiten). In opdracht van deze treasury-afdeling maken groepsmaatschappijen met voldoende financiële middelen geld over naar andere groepsmaatschappijen met onvoldoende financiële middelen. Het is ook mogelijk dat een groepsvennootschap in opdracht van de treasury-afdeling rechtstreeks de schuldeisers van een andere groepsvennootschap betaalt. Teneinde de rentelasten te minimaliseren worden de onderlinge vorderingen en schulden gesaldeerd volgens het zogenoemde clearingsysteem. Deze werkzaamheden worden voor alle groepsmaatschappijen verricht door T.

2.11. Eiseres en de groepsmaatschappijen hebben een concernfinanciering in de vorm van een paraplukrediet opgenomen bij M BANK (credit agreement d.d. 1 augustus 2002). Hierbij is op groepsniveau een financieringslimiet overeengekomen.

Het definitieve rapport met de bevindingen van het onderzoek is gedagtekend 3 juni 2008 en is op 9 juni 2008 naar eiseres gestuurd.

2.15. Eiseres heeft de vordering op Y ten bedrage van € 202.470 afgewaardeerd en ten laste van de winst gebracht. Deze afwaardering heeft verweerder niet geaccepteerd. Een deel van de rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y, namelijk de helft van € 11.860 (€ 43.331 minus € 31.471) is bij de aanslagregeling als zakelijk gekwalificeerd, dat wil zeggen een bedrag van € 5.930. In totaal is derhalve een bedrag van € 196.540 niet in aftrek toegelaten.

Verweerder heeft bij het opleggen van de aanslag het bedrag van € 118.494 niet in aftrek toegelaten.

2.17. Om te komen tot een oplossing heeft verweerder een voorstel gedaan houdende vaststelling van het belastbaar bedrag 2004 op € 165.000. Eiseres is hiermee niet akkoord gegaan.

3. Geschil en standpunten partijen

3.1. In geschil is of de afwaardering vordering op Y ten bedrage van € 196.540 ten laste van de winst kan worden gebracht en of de winst terecht is gecorrigeerd met een bedrag van € 118.494.

3.4. Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voor het overige naar de gedingstukken.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Bij de beoordeling van de vraag of de garantstelling onder zakelijke condities is verstrekt overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres stelt dat participatie aan de garantstellingsovereenkomst noodzakelijk was om te voorkomen dat M BANK het krediet van eiseres (en de andere groepsmaatschappijen) direct zou opeisen, met als gevolg dat de continuïteit van eiseres in gevaar zou komen. Het aangaan van een dergelijke aansprakelijkheid voor een kredietfaciliteit voor de gehele groep is gebruikelijk bij concernfinancieringsovereenkomsten en mitsdien zakelijk.

4.4. Eiseres moet op het moment van het tekenen van de overeenkomst op 27 januari 2003 kennis hebben gehad van de benarde positie van Y. Toerekening van deze wetenschap is mogelijk nu niet in geschil is dat de financiën van de groep centraal werden geregeld en de garantstellingsovereenkomst namens elk van de groepsvennootschappen afzonderlijk is ondertekend door een en dezelfde persoon, de heer T, die tevens directeur was van eiseres. Eiseres heeft de stellingen van verweerder op dit punt niet, dan wel onvoldoende, weersproken om tot een ander oordeel te komen.

4.5. Een zakelijk handelende derde had voormeld risico niet op zich genomen zonder een vergoeding of zekerheden te bedingen. In art. 5 van de garantstellingsovereenkomst is voorts overeengekomen dat de groepsmaatschappijen onderling afzien van verhaal. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de garantstelling niet onder zakelijke condities tot stand is gekomen en dat aan de vordering die hieruit voortvloeide, naar eiseres reeds aanstonds duidelijk was, geen waarde toekwam. Het betoog van eiseres dat met de betalingen aansprakelijkstelling en beslaglegging door M BANK op haar voorraden werd voorkomen en dat het deel van de schulden van Y dat zij voor haar rekening heeft genomen (circa 25%) in redelijke verhouding staat tot haar aandeel in het aansprakelijk vermogen waarop M BANK zich kon verhalen (circa 40%), brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.6. De rechtbank acht aannemelijk dat de hierboven omschreven bevoordeling van Y is ingegeven door de omstandigheid dat eiseres en Y zustervennootschappen waren met dezelfde aandeelhouder. Dit betekent dat de verstrekking van gelden waaruit de vordering is ontstaan moet worden beschouwd als een uitdeling aan de aandeelhouder en daarna een storting door de aandeelhouder in Y. De afboeking van deze vordering uit hoofde van de garantstellingsovereenkomst kan niet in aftrek worden gebracht.

4.7. De rechtstreekse betalingen aan schuldeisers van Y zijn volgens eiseres verricht om de zakelijke relatie met de schuldeisers niet in gevaar te brengen. In nagenoeg alle gevallen ging het om schuldeisers met wie eiseres in de toekomst nog zaken moest doen. Volgens eiseres is om die reden sprake van een zakelijk belang ondanks het feit dat het ging om kosten van Y. Dit betoog kan de rechtbank niet volgen. De rechtstreekse betalingen aan crediteuren van Y hebben plaatsgevonden in de periode september tot en met december 2003, toen de activiteiten van Y zijn gestaakt. Niet aannemelijk is dat een onafhankelijke derde, waarbij geen sprake is van een aandeelhoudersrelatie als hier, in zulke omstandigheden zonder enige tegenprestatie, het bedingen van zekerheden of onder het stellen van nadere voorwaarden, de schulden van een vennootschap betaalt, ook als sprake zou zijn van een gemeenschappelijk belang de zakelijke relatie met de betreffende schuldeisers goed te houden. Dat de levensvatbaarheid van eiseres onlosmakelijk verbonden was met Y acht de rechtbank voorts niet aannemelijk nu de activiteiten van Y, alsmede de handelsnaam, zijn overgenomen door M en dat de groep waarvan eiseres deel uitmaakte kan worden aangemerkt als een going concern waarbij activiteiten steeds weer worden overgenomen door andere groepsmaatschappijen. Gelet op de aandeelhoudersrelatie dient ervan uit te worden gegaan dat de met betalingen aan schuldeiseres gemoeide bevoordeling van Y een uitdeling aan de aandeelhouder impliceert gevolgd door een kapitaalstorting bij Y. De afwaardering van de vordering op Y is ook in zoverre terecht niet in aanmerking genomen.

4.10. Verweerder betoogt voorts dat de correctie ziet op zakelijke rente op de vorderingen van eiseres op I en H. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Blijkens de door partijen gemaakte berekeningen heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H. In het boekjaar 2003/2004 bedraagt de netto-omzet van eiseres € 2.222.900. Bij een betalingstermijn van 30 dagen bedraagt de gemiddelde debiteurenpositie € 2.222.900/12 = € 185.242. Beide partijen gaan uit van deze gemiddelde debiteurenpositie. In de berekeningen van partijen zijn in het onderhavige boekjaar de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H hoger dan deze gemiddelde debiteurenpositie. In het controlerapport is aan de hand van de door eiseres ter beschikking gestelde gegevens uitgerekend dat de gemiddeld uitstaande vorderingen op I en H € 753.963 bedroegen. De gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen bedroeg aldus € 568.721 (€ 753.963 - € 185.242). Eiseres berekent de gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 262.150 en de gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen op € 76.908. Mede op basis van door eiseres in beroep aangedragen cijfers komt verweerder uiteindelijk op een gemiddeld uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 326.909 en – uitgaande van een gemiddeld debiteurensaldo van € 185.242 – op een gemiddeld permanent uitstaande vordering op de zustermaatschappijen ten bedrage van € 141.667. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat voor de aldus berekende permanent uitstaande rekening-courantvordering sprake is van overschrijding van de betalingstermijn van 30 dagen. Anders dan eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat bij overschrijding van de betalingstermijn, in casu 30 dagen, in zakelijke verhoudingen rente in rekening wordt gebracht. Dat na het verstrijken van reguliere betalingstermijnen een betalingsherinnering en schriftelijke aanmaning plegen te worden verzonden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel reeds omdat niet is komen vast te staan dat zulks in het onderhavige geval is gebeurd.

4.11. Gelet op het voorgaande heeft eiseres in het onderhavige boekjaar een permanente rekening-courantvordering op I en H waarop in zakelijke verhoudingen rente in rekening zou moeten worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de bevoordeling is gelegen in de aandeelhoudersrelatie die eiseres heeft met I en H. I en H hebben dezelfde aandeelhouder als eiseres. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de correctie in zoverre in stand kan blijven. De omstandigheid dat binnen de groep sprake is van een zogenoemd clearingsysteem waarbij onderlinge vorderingen en schulden tussen de groepsmaatschappijen met elkaar worden gesaldeerd en waarbij geen rente in rekening wordt gebracht over per saldo openstaande vorderingen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Voor de permanent uitstaande vorderingen kan immers niet worden gezegd dat deze in beginsel slechts uitstonden voor een korte periode.

4.12. Partijen zijn voorts verdeeld over de vraag hoe de omvang van de permanent uitstaande vordering moet worden berekend en welk rentetarief dient te worden gehanteerd voor de berekening van de correctie.

4.14. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de leningen bij M BANK en N uitsluitend zijn aangewend voor de financiering van de voorraden of andere bedrijfsactiviteiten van eiseres en niet voor de permanent uitstaande vorderingen op I en H. Evenmin acht de rechtbank aannemelijk dat de leningen zijn aangegaan uitsluitend met het oog op financiering van de permanent uitstaande vorderingen of dat voor de financiering van de permanente vordering op de groepsmaatschappijen eiseres gebruik heeft moeten maken van een kredietfaciliteit van 47% op jaarbasis. Een in- en doorleen situatie acht de rechtbank niet aanwezig nu een rechtstreeks verband tussen de van de banken geleende bedragen en de uitstaande vorderingen gesteld noch gebleken is. Het bedrag aan rente voor N waarvan verweerder voor de berekening van de arms’-length-correctie in zijn subsidiaire standpunt is uitgegaan acht de rechtbank te hoog. De rechtbank gaat overeenkomstig het primaire standpunt van verweerder in goede justitie uit van het door de M BANK gehanteerde rentepercentage van 9% per jaar. Nu geen sprake is van een in- en doorleensituatie ziet de rechtbank voor het berekenen van een zakelijke rente geen reden voor het hanteren van een winstopslagpercentage.

4.15. De door verweerder voorgestelde correctie ten bedrage van € 118.494 blijft, gelet op het voorgaande, tot een bedrag van € 12.750 (9% van € 141.667) in stand. Het belastbaar bedrag dient derhalve te worden verminderd met een bedrag van € 105.743, zodat het belastbaar bedrag uitkomt op € 211.848 (€ 317.591 minus € 105.743).

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan op 9 september 2009 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.H. Hoekstra en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.P. Schaapherder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.