Rechtbank Noord-Holland, 25-07-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:6000, AWB - 15 _ 4610

7. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de inkomsten van Stichting De [A STICHTING] en Stichting [B STICHTING] winst uit onderneming vormen. Inkomsten uit loondienstverbanden kunnen ook winst uit onderneming vormen indien – zoals in dit geval – doorlopend werkgeversgezag ontbreekt. Tijdens de kern van haar werkzaamheden, het optreden, krijgt zij geen aanwijzingen van iemand met werkgeversgezag. Daarnaast loopt eiseres ondernemersrisico’s, aangezien sprake is van tijdelijke contracten en ze voor de opbouw van haar inkomen afhankelijk is van het verwerven van opdrachten. Uit de overgelegde urenspecificatie en agenda blijkt dat aan het urencriterium is voldaan, zodat recht bestaat op de ondernemersaftrek en de mkb-winstvrijstelling. Ook als ten aanzien van beide stichtingen sprake is van loon uit dienstbetrekking, is voor de overige werkzaamheden voldaan aan het urencriterium.

8. Verweerder stelt dat eiseres als werknemer heeft gewerkt voor de Stichting De [A STICHTING] en de Stichting [B STICHTING] . Hij wijst in dit verband op de door eiseres overgelegde arbeidsovereenkomsten met die stichtingen en op het feit dat uit de jaaropgaven blijkt dat sociale verzekeringspremies zijn ingehouden inclusief de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet die in het kader van de dienstbetrekking aan eiseres is vergoed. Doordat zij voor deze werkzaamheden niet als ondernemer kan worden beschouwd, tellen de uren die zij heeft verricht in het kader van deze dienstbetrekkingen niet mee voor het urencriterium, zodat zij niet in aanmerking komt voor de ondernemersaftrek en de mkb-winstvrijstelling.

9. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

10. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Onder onderneming moet worden verstaan een duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en veelal kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen. Bij de beoordeling of sprake is van een onderneming dient moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren- en ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.

11. Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt onder onderneming mede verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Daarvan is sprake als de belastingplichtige de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt. De aanwezigheid van een organisatie van kapitaal en arbeid is hiervoor niet vereist (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27 830, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085).

12. Op eiseres rust de last om feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een door haar gedreven onderneming zoals hiervoor is omschreven.

13. De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet aan haar bewijslast heeft voldaan en dat de rechtsverhoudingen tussen eiseres en de Stichting De [A STICHTING] en de Stichting [B STICHTING] als dienstbetrekkingen dienen te worden gekwalificeerd, aangezien sprake is van loon, arbeid en gezag. In de hiervoor onder 4 en 5 genoemde arbeidsovereenkomsten wordt een vergoeding genoemd voor de te verrichten werkzaamheden en worden de werkzaamheden globaal omschreven. Nu de werkzaamheden tegen een vooraf overeenkomen vergoeding worden verricht, loopt eiseres in zoverre geen ondernemersrisico. De tijdelijke aard van die overeenkomsten maakt dat niet anders. Dat eiseres als actrice een grote mate van vrijheid toekomt bij de invulling van haar werkzaamheden, betekent niet dan een gezagsverhouding ontbreekt. Dat tijdens het daadwerkelijke optreden geen aanwijzingen kunnen worden gegeven laat immers onverlet dat – gelijk eiseres ook erkent – tijdens de voorbesprekingen en repetities dergelijke aanwijzingen wel gegeven worden. Daarbij komt dat eiseres in 2011 met haar werkzaamheden voor de Stichting [B STICHTING] is begonnen en dat zij de daaruit verkregen inkomsten ook voor dat belastingjaar heeft aangegeven als loon uit arbeid. Dat de Stichting Keesen en & Co en eiseres hun op dezelfde overeenkomst gebaseerde onderlinge relatie met ingang van 1 januari 2012 op andere leest hebben willen schoeien, is niet gebleken. Ook de van toepassing verklaarde CAO-bepalingen, waardoor eiseres in 2012 aanspraak maakte op onder meer loondoorbetaling bij ziekte en een aantal vakantie-uren, rechtvaardigt de conclusie dat sprake was van werknemerschap. Dat de werkingsduur van de CAO in 2012 was geëindigd, doet daaraan geen afbreuk, nu de contractspartijen er zonder voorbehoud voor hebben gekozen de CAO onderdeel te maken van de door hen gesloten arbeidsovereenkomst.

14. De rechtbank acht wel aannemelijk dat eiseres haar werkzaamheden voor de Stichting [D STICHTING] en de Stichting [E STICHTING] als zelfstandige heeft verricht. Over haar werkzaamheden voor de Stichting [C STICHTING] is onvoldoende bekend, maar ook als er vanuit wordt gegaan dat ze die werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat voor de werkzaamheden ten behoeve van deze drie stichtingen aan het urencriterium is voldaan. De door eiseres overgelegde kopie van haar agenda biedt onvoldoende inzicht welke tijdsbesteding aan welke activiteit kan worden toegeschreven. Eiseres heeft derhalve geen recht heeft op de ondernemersaftrek en de mkb-winstvrijstelling.

15. Nu eiseres ter zitting heeft aangegeven zich met de aanslag te kunnen verenigen indien de rechtbank zou oordelen dat ze geen ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 dan wel dat niet is voldaan aan het urencriterium, dient het beroep, gelet op het vorenoverwogene, ongegrond te worden verklaard.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.