Rechtbank Noord-Holland, 10-04-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:3250, 7511179 AO VERZ 19-8

[verzoeker] is in zijn functie verantwoordelijk voor de inkoop, implementatie, installatie

en het beheer van software en hardware van de scholen van SKOV.

“Ernstige vorm van plichtsverzuim

De aanleiding van dit ontslag is gelegen in het feit dat u tijdens werkdagen en werktijden waarop u voor SKOV werkzaam bent, herhaaldelijk werkzaamheden voor (andere) opdrachtgevers c.q. bedrijven of instellingen verricht die geen enkel verband houden met uw functie bij SKOV. Dit is gebleken uit de bevindingen van Hoffmann Bedrijfsrecherche die op 9 januari jl. met u hebben gesproken over een drietal observaties van uw activiteiten tijdens uw diensttijd voor SKOV, uw verklaring dat u op dagen dat u niet aanwezig bent op een van de SKOV-locaties nauwelijks werkzaamheden voor SKOV verricht en dat u de nevenwerkzaamheden (mede) coördineert tijdens dienstverband als ook via uw e-mailadres en/of de server van SKOV. Ik typeer dit gedrag als een grovelijke veronachtzaming van de plichten uit uw arbeidsovereenkomst, zijnde een ernstige vorm van plichtsverzuim, waardoor ik mij genoodzaakt heb acht het dienstverband met onmiddellijke ingang op te zeggen. Ik licht dit toe.

Hoor en wederhoor

Nadat u op 9 januari bent geconfronteerd met de bevindingen van de bedrijfsrechercheurs, heeft u erkend dat u tijdens diensttijd voor anderen werkzaamheden c.q. activiteiten verricht. Een exemplaar van het gespreksverslag van 9 januari wordt aan deze brief gehecht. U heeft in de verklaring onder meer erkend: “Het klopt dat ik op dagen dat ik niet aanwezig ben op een van de SKOV-locaties, ik die dagen nauwelijks werkzaamheden verricht voor de SKOV. Dat is de laatste maanden zeker het geval”.

Na ommekomst van het gesprek met de rechercheurs heb ik u kort gesproken en is met u de

verklaring doorgenomen waarbij u tot ondertekening bent overgegaan. U heeft daarbij niets

teruggenomen van hetgeen u tegen de bedrijfsrechercheurs heeft verklaard.

Vervolgens heb ik u opgeroepen voor een gesprek op 11 januari, hetgeen door u is afgezegd omdat u raadsvrouwe niet aanwezig kon zijn. Uiteindelijk heeft het gesprek plaatsgevonden op 15 januari en heb ik u in de gelegenheid gesteld uw zienswijze te geven op de bevindingen. Bij monde van uw raadsvrouwe heeft u verklaard dat u het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche zowel qua reden als uitkomst betwist. U meent dat u in uw privacy bent aangetast door de observaties, dat u de geobserveerde werkzaamheden voor klanten weliswaar heeft verricht tijdens werktijd van SKOV maar dat u die uren op een ander moment heeft gecompenseerd. Uw verklaring jegens de rechercheurs dat u in de afgelopen maanden wanneer u niet op SKOV-locaties aanwezig was nauwelijks werkzaamheden voor SKOV verrichte, heeft u ingetrokken. Daarnaast meent u dat er rekening gehouden moet worden met uw dienstverleden, zowel uw werkzaamheden binnen dienstverband vanaf 2004 als daarvoor als zelfstandige opdrachtnemer van SKOV.

In het gesprek dat ik met u op 15 januari voerde, heb ik aangegeven dat het onderzoek door mij is ingezet omdat ik kort daarvoor signalen van buiten de organisatie had ontvangen dat u op verscheidene werkdagen bij andere bedrijven of instellingen was gesignaleerd en daar ook werkzaamheden zou verrichten, Dit verbaasde mij zeer omdat u een voltijdse arbeidsovereenkomst met SKOV heeft en er met u geen afspraken zijn dat u toestemming heeft om nevenwerkzaamheden voor derden te verrichten tijdens diensttijd van SKOV. Ik heb het onderzoek door Hoffmann Bedrijfsrecherche ingezet en meerdere observaties laten uitvoeren zodat de bevindingen niet op 1 observatie gestoeld zou zijn.

Hoewel u tijdens uw het gesprek van 15 januari jl. aangaf dat u maar een paar keer tijdens werktijd van SKOV voor derden had gewerkt omdat die kampten met een groot ICT probleem dat niet kon wachten, acht ik uw verklaring ongeloofwaardig. Tijdens de drie observaties is elke keer vastgesteld dat u tijdens werktijd overdag bij bedrijven langsgaat en daar langere tijd verblijft. U heeft achteraf bevestigd dat u daar werkzaamheden heeft verricht, al dan niet tegen betaling. Dit komt overeen met de signalen die ik eerder ontving dat u in de tijd dat u voor SKOV geacht wordt werk te verrichten, bij andere bedrijven of instellingen werkzaamheden uitvoert. Daarnaast is ook gebleken dat u vanaf locaties van SKOV communiceert met uw klanten en regelmatig hun vragen per e-mail ontvangt op uw SKOV e-mailaccount. Dit blijkt uit gegevens die via de server van SKOV achterhaald konden worden. Hierdoor acht ik uw verklaring afgegeven jegens de rechercheurs wel degelijk van waarde dat u de afgelopen maanden nauwelijks werkzaamheden voor SKOV heeft verricht op de

momenten dat u niet op een van de SKOV locaties aanwezig was. De verklaring dat u uw

werkzaamheden compenseerde door buiten schooltijden uw werk uit te voeren – afgezien van het feit dat dit niet onderbouwd is – acht ik geen reden om het geconstateerde plichtsverzuim niet ten volle aan te rekenen. Juist het feit dat u een zeer zelfstandige functie heeft waarbij u op diverse locaties werkzaam kan zijn en uw werkgever niet op basis van aanwezigheid kan beoordelen of u uw taken wel uitvoert, maakt dat ik er als werkgever op moet kunnen vertrouwen dat u deze positie niet misbruikt. Anders dan u stelt ben ik van mening dat uw verleden als zelfstandig opdrachtnemer in dezen niet tot een andere afweging noopt. Juist het feit dat u in 2014 uw werkrelatie met SKOV van zelfstandig ondernemer heeft ingewisseld voor een full-time dienstverband maakt dat u bewust de positie van zelfstandige hebt opgegeven en daarvoor in de plaats een gezagsrelatie met SKOV heeft aanvaard waarbij het u niet vrij staat zelf te bepalen wanneer u voor SKOV beschikbaar bent en dat u zonder voorafgaand overleg en goedkeuring tijdens diensttijd voor derden werkzaamheden kan verrichten.

Dringende reden

Dit betekent dat er geen andere manier van beëindiging van het dienstverband denkbaar is, dan een ontslag wegens dringende redenen. Hierbij heeft het bestuur, naast de hierboven beschreven feiten, alle relevante omstandigheden van het geval afgewogen. Met name is in onze optiek relevant dat u, gelet op uw functie van hoofd ICT een grote mate van zelfstandigheid heeft waarop u uw functie uitvoert en uw werkgever erop moet kunnen vertrouwen dat u zich daarbij voor de volle arbeidsomvang inzet voor de organisatie. Wij hebben ons vertrouwen in u gesteld middels deze belangrijke functie voor onze scholen en u heeft dat vertrouwen buitengewoon ernstig beschaamd. Bovendien is het voor ons en voor uw collega’s van groot belang dat er geen enkele twijfel kan gaan ontstaan over het feit dat het verrichten van werkzaamheden voor andere bedrijven of instellingen onder werktijd van SKOV absoluut niet geaccepteerd wordt.

Voor ons als werkgever levert dit een dringende reden voor ontslag op staande voet op als bedoeld in artikel 7:678 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. Meer concreet is het bestuur van mening dat u zich schuldig heeft gemaakt van het grovelijk veronachtzamen van de plichten uit uw arbeidsovereenkomst (lid 2 sub k van artikel 7:678 BW). Persoonlijke omstandigheden, anders dan hiervoor besproken, die een ander beeld op de zaak werpen, zijn door u niet naar voren gebracht en ook overigens niet komen vast te staan.”

“De heer [verzoeker] verricht sinds 1983 ICT werkzaamheden voor SKOV. (...) SKOV

heeft ook hardware van de heer [verzoeker] gekocht. De facturatie vond plaats via [naam onderneming] , de eenpersoonsvennootschap van de heer [verzoeker] .

De heer [verzoeker] is met ingang van 1 april 2005 (...) bij SKOV in dienst getreden. De heer [verzoeker] is verantwoordelijk geworden voor de inkoop, implementatie en het beheer van software en hardware van de scholen van SKOV. Met ingang van 1 januari 2012 is de heer [verzoeker] de functie van Hoofd ICT gaan bekleden. Ik was voor beide functies leidinggevende van de heer [verzoeker] . (...)

SKOV was/is ermee bekend dat de heer [verzoeker] – naast zijn werkzaamheden voor SKOV –

na 1 april 2005 zijn werkzaamheden voor andere opdrachtgevers heeft voortgezet. SKOV is ook na 1 april 2005 hardware bij de heer [verzoeker] blijven kopen, aangezien de heer [verzoeker] ten behoeve van SKOV een zeer concurrerend inkoopvoordeel bij een groothandel in computers kon bewerkstelligen. SKOV heeft na 1 april 2005 dan ook facturen van [naam onderneming] ontvangen en betaald. Om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen, is enkele jaren geleden in onderling overleg besloten om de hardware voortaan bij een andere leverancier te kopen.

De nevenactiviteiten van de heer [verzoeker] werden bij SKOV juist gestimuleerd. De heer [verzoeker] doet met deze nevenactiviteiten (veel meer) kennis en ervaring op. SKOV is hierbij gebaat.

Net als voor zijn indiensttreding heeft de heer [verzoeker] zijn ICT werkzaamheden altijd naar eigen inzicht verricht en ingedeeld. Dit betekende dat de heer [verzoeker] zijn werkzaamheden zowel binnen als buiten kantoortijden (van 9.00 uur tot 17.00 uur) verrichtte.

Als leidinggevende was ik ervan op de hoogte dat de heer [verzoeker] zijn ICT werkzaamheden heel vaak ‘s avonds of in het weekend verrichtte. Bovendien verrichtte de heer [verzoeker] de ICT werkzaamheden heel vaak in schoolvakanties. Dit, terwijl de heer [verzoeker] op dat moment recht op vakantie had.

De ICT werkzaamheden fluctueren namelijk aanzienlijk. Er zijn pieken: bijvoorbeeld

als er sprake is van problemen of ICT projecten zoals inkoop en implementatie software of inkoop en installatie hardware en bovenal bij het crashen van servers op één van de scholen. En er zijn dalen: bijvoorbeeld als er geen ongeregeldheden of geen ICT projecten zijn.

Bovendien kan een groot deel van de ICT werkzaamheden niet tijdens kantoortijden

worden verricht. Onder meer worden de volgende ICT werkzaamheden na kantoortijd verricht: het oplossen van storingen en andere software/hardware problemen, de installatie of reparatie van digiborden of computers en bijbehorende voorzieningen in leslokalen of de implementatie of onderhoud van software. Ter ondersteuning van de heer [verzoeker] was ik hiervoor ook buiten kantoortijden, in de avond uitlopend in de nacht, op school aanwezig.

Tot slot kunnen sommige ICT werkzaamheden op iedere locatie worden verricht. Dit is voornamelijk het geval bij ICT projecten. Voor ICT projecten deed de heer [verzoeker] onderzoek naar softwaresystemen en hardware. SKOV was/is ermee bekend dat de heer [verzoeker] deze lCT werkzaamheden thuis verrichtte. De heer [verzoeker] kan/kon ook vanuit huis inloggen op het computersysteem van de scholen van de SKOV. De heer [verzoeker] had daarom ook geen (vaste) werkplek bij SKOV.

Als leidinggevende heb ik nooit de indruk gehad dat de heer [verzoeker] misbruik van de vrijheid heeft gemaakt. Sterker nog, de heer [verzoeker] was gemiddeld meer dan 40 uur per week voor SKOV werkzaam. Dat de heer [verzoeker] soms tijdens kantoortijden geen werkzaamheden voor SKOV verrichtte, deed hier niet aan af. Hier stond namelijk tegenover dat de heer [verzoeker] zijn werkzaamheden buiten kantoortijden verrichtte.

De heer [verzoeker] was – tot 2015 als enige – verantwoordelijk voor de ICT van maar

liefst 10 scholen (met 3.700 leerlingen en 400 medewerkers). De heer [verzoeker] heeft zijn werkzaamheden altijd naar behoren uitgevoerd. Als leidinggevende was ik zeer tevreden over het functioneren van de heer [verzoeker] .

Het is mij bekend dat er in 2015 een extern ICT bureau Veltwerk onderzoek verricht

naar de kwaliteit van de ICT bij SKOV. Dit externe ICT bureau heeft geoordeeld dat

de kwaliteit van de ICT bij SKOV goed was.”

“In de periode van 10 december 2012 tot en met 6 oktober 2018 heb ik in de functie van Hoofd Stafbureau voor SKOV werkzaamheden verricht, aanvankelijk als externe inhuurkracht en vanaf 2014 als werknemer in dienstbetrekking. Ik was de leidinggevende van het Hoofd ICT, de heer [verzoeker] .

Ten tijde van mijn indiensttreding in 2014 bestond er bij enkele bestuursleden veel onbegrip over de ICT werkzaamheden van de heer [verzoeker] . Dit was mede het gevolg van diverse wisselingen in het bestuur en kaderleden. Om te bepalen wanneer, op welke locatie en welke ICT werkzaamheden de heer [verzoeker] verrichtte, heb ik eind 2014 met de heer [verzoeker] afgesproken dat hij werkbriefjes bij mij zou inleveren. Dit heeft de heer [verzoeker] gedaan.

Al snel werd mij duidelijk dat de heer [verzoeker] de ICT werkzaamheden naar behoren verrichtte. Bovendien werd mij duidelijk dat de heer [verzoeker] de ICT werkzaamheden zowel binnen als buiten kantoortijden (van 9.00 uur tot 17.00 uur) verrichtte. De heer [verzoeker] verrichtte gemiddeld meer dan 40 uur per week ICT werkzaamheden. Na enkele maanden (begin 2015) heb ik aangegeven dat de heer [verzoeker] geen werkbriefjes meer bij mij hoefde in te leveren (dit ook in overleg met de toenmalige nieuwe bestuurder [naam 5] ).

Met mijn toestemming en medeweten heeft de heer [verzoeker] zijn ICT werkzaamheden weer naar eigen inzicht verricht en ingedeeld. Net zoals bij mijn voorganger de heer [naam 1] .

Mijns inziens lenen ICT werkzaamheden zich er niet voor om uitsluitend binnen kantoortijden te verrichten. De omvang van de ICT werkzaamheden fluctueert namelijk en sommige ICT werkzaamheden kunnen niet tijdens kantoortijden worden verricht. Ook kan een groot deel van de ICT werkzaamheden op afstand worden verricht. Met mijn toestemming en medeweten verrichtte de heer [verzoeker] sommige ICT werkzaamheden thuis. De heer [verzoeker] kon ook thuis inloggen op het softwaresysteem van SKOV.

Als leidinggevende was ik er ook van op de hoogte dat de heer [verzoeker] zijn ICT werkzaamheden heel vaak ‘s avonds of in het weekend verrichtte. Bovendien verrichtte de heer [verzoeker] de ICT werkzaamheden heel vaak in schoolvakanties. Dit, terwijl de heer [verzoeker] op dat moment recht op vakantie had.

Dit was onder meer het geval in de kerstvakantie van 2017 en zomervakantie van 2018. In de periode van 2017 en 2018 speelden er namelijk drie grote ICT projecten bij SKOV, namelijk het vernieuwen van het netwerk in het Don Bosco College en installeren van WIFI in alle basisscholen en ook Wifi in het Don Bosco College. Deze ICT projecten namen heel veel tijd in beslag. Hier stond tegenover dat de heer [verzoeker] tijdens kantoortijden soms geen werkzaamheden verrichtte.

Verder kan ik verklaren dat SKOV ermee bekend was/is ermee dat de heer [verzoeker] – naast zijn werkzaamheden voor SKOV – betaalde werkzaamheden verrichtte voor andere opdrachtgevers. De nevenactiviteiten van de heer [verzoeker] werden bij SKOV juist gestimuleerd. De heer [verzoeker] doet met deze nevenactiviteiten (veel meer) kennis en ervaring op. SKOV is hierbij gebaat.

In 2016 en 2017 heb ik functioneringsgesprekken met de heer [verzoeker] gevoerd. Het functioneren van de heer [verzoeker] heb ik als goed beoordeeld. De samenwerking met de heer [verzoeker] verliep goed en was plezierig.

In 2015 heeft overigens een extern ICT bureau Veltwerk onderzoek verricht naar de

kwaliteit van de ICT bij SKOV. Dit externe ICT bureau heeft geoordeeld dat de

kwaliteit van de ICT bij SKOV goed was.”

“In de periode van 1986 tot en met 1 november 2012 was ik er van op de hoogte dat de heer

[verzoeker] via [naam onderneming] computers en randapparatuur aan SKOV verkocht. Ik was er tevens van op de hoogte dat de heer [verzoeker] deze computers en randapparatuur op zijn beurt van [naam 7] ( [naam 7] ) kocht. De heer [verzoeker] fungeerde feitelijk als tussenpersoon. [naam 7] is namelijk een groothandel en verkoopt geen computers en randapparatuur aan (eind)gebruikers. [naam 7] geeft uitsluitend een fabrieksgarantie op de computers en randapparatuur. [naam 7] is niet bereid de computers en randapparatuur bij de (eind)gebruikers te installeren of aan (eind)gebruikers service te verlenen. [naam 7] factureerde de verkoopprijs van de computers en randapparatuur aan [naam onderneming] en leverde de computers en randapparatuur (met verpakkingen en gebruiksaanwijzing) bij de vestiging van [naam onderneming] af. [naam onderneming] factureerde vervolgens de inkoopprijs vermeerderd met een opslag/marge door aan SKOV. De inontvangstneming, de aflevering bij SKOV, de installatie en service van de computers en randapparatuur kwamen voor rekening van [naam onderneming] .

Na zijn indiensttreding bij SKOV is de heer [verzoeker] op enig moment naar mij toegekomen met de mededeling dat de bedrijfsactiviteiten van [naam onderneming] als gevolg van zijn indiensttreding bij SKOV waren afgenomen. Dit had ook gevolgen voor de liquiditeiten van [naam onderneming] (minder omzet/inkomsten). De heer [verzoeker] heeft aan mij verzocht ermee in te stemmen dat [naam 7] grotere transacties rechtstreeks bij SKOV in rekening zou brengen. De kleinere transacties zouden via [naam onderneming] blijven verlopen. Aangezien [naam onderneming] nog steeds zou zorgdragen voor de inontvangstneming, de aflevering bij SKOV, installatie en service van de computers en randapparatuur verzocht de heer [verzoeker] mij ermee in te stemmen dat hij de opslag/marge ook zou blijven berekenen. Ik heb met beide verzoeken ingestemd. De hoogte van de uiteindelijke inkoopprijs voor SKOV (de verkoopprijs [naam 7] en de opslag/marge van [naam onderneming] ) zou immers hetzelfde blijven. Ik heb mij ervan vergewist dat dat deze uiteindelijke inkoopprijs (nog steeds) zeer concurrerend was. SKOV zou geen enkel nadeel van de gewijzigde vorm van facturatie ondervinden.

Het verbaast mij dat er door het bestuur van de SKOV onnodige beschuldigingen worden geuit, ter ondersteuning van het verleende ontslag op staande voet van de heer [verzoeker] , waardoor hij onnodig nog verder in diskrediet wordt gebracht. Het bestuur had dit kunnen voorkomen door contact met mij op te nemen om het bestuur van het bovenstaande in kennis te kunnen stellen. Door het bestuur zijn nu personen geraadpleegd die geen weet hebben van gemaakte afspraken met de heer [verzoeker] en de ontstaansgeschiedenis daarvan.

Dan had ik het bestuur (dat steeds wisselt qua personen door een beperkte zittingstermijn en

daardoor ook niet op de hoogte kan zijn over alle aangelegenheden die de uitvoering betreffen) ook deelgenoot kunnen maken van al het werk dat door de heer [verzoeker] al vanaf 1983 voor de stichting is uitgevoerd. Ik ben er zelf getuige van geweest dat de heer [verzoeker] gedurende een lange reeks van jaren – voordat hij bij de SKOV in dienst was getreden en ook daarna – bijna wekelijks in de avonduren werkzaam was ten behoeve van het computersysteem van de scholen. Ik heb zelf jarenlang ‘s avond en in de nacht, maar ook in de schoolvakanties, met de heer [verzoeker] werkzaamheden verricht in het Don Bosco College, soms ook gewoon als bijzitter in een vaak ijzig koud schoolgebouw. Dit gebeurde in de avonduren met een uitloop tot in de nacht om te voorkomen dat het computersysteem overdag plat zou liggen. In die periode was de software niet zo stabiel als tegenwoordig. Het bestuur heeft er blijkbaar geen benul van dat de heer [verzoeker] tot voor de aanstelling van een assistent alle werkzaamheden op het gebied van ICT in zijn eentje heeft uitgevoerd voor een instelling met plusminus 4000 leerlingen! Het is mij bekend dat er bij scholen met een vergelijkbare omvang een veelvoud (denk aan een vijftal) aan ICT medewerkers zijn aangesteld. Door de onbekendheid met de aard en werking van de ICT-inrichting worden de kwaliteiten van de heer [verzoeker] zwaar onderschat.”

3. Het verzoek