Rechtbank Noord-Holland, 22-03-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3516, HAA 19/5240

(…)

Vraagstelling 1: Hoe kan fiscaal het meest optimaal worden omgegaan met de te verwachten winst van maximaal7,35 miljoen euro?

“Bespreking in [plaats 1] , [gemachtigde] , [naam 11] en [naam 10]

160 miljoen euro blijft een reële schatting van te ontvangen bedrag van [loterij 1]

7,35 miljoen euro is dus een minimum.

Nog geen gesprekken gevoerd met [loterij 1] .

(…)

no cure no pay vordering + buitengerechtelijke kosten bepalen de waardering van de vordering

(…)

[gemachtigde] stelt een brief op voor de advocaten, waarbij openheid van zaken wordt gegeven.”

“Waardering vordering

Terzake de mogelijke schade geldt dat deze twee componenten heeft:

1) [loterij 1] is veroordeeld tot vergoeding van de door [initiatief] gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten, met wettelijke rente, op te maken bij staat. De proceskosten vallen hier uitdrukkelijk buiten en zijn voor beide instanties reeds door het gerechtshof gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

2) Het negatieve bedrag, zoals geschetst in r.o. 4.18 van het vonnis van het gerechtshof, bestaande uit de kosten voor aankoop van het [loten] , waarvan een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien

Bij de waardering van beide vorderingen dient in aanmerking te worden genomen dat er cassatie is ingesteld. Dit maakt, nog los van nader te noemen onzekere factoren, dat er sprake is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Zo begreep ik dat de wederpartij in het bezit is van een positief cassatieadvies. Dit is ook in zodanige bewoordingen terzake deze vordering bepaald door Rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Alkmaar d.d. 19 november 2013, zaaknr./rep.nr.: 2458710 \ OA VERZ 13-124. In deze uitspraak is in r.o. 4.12 om die reden overwogen dat deze vordering om die reden niet wordt meegenomen.

Ad 1) Mijns inziens is de kans aanmerkelijk dat deze post uiteindelijk beperkt zal zijn in waarde. Dit omdat in de praktijk een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in nagenoeg alle gevallen wordt berekend op basis van het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). Hoewel dit besluit betrekking heeft op geldvorderingen, wordt deze in de praktijk ook vaak toegepast op schadevergoedingsvorderingen, waarvan de hoogte nog niet exact bekend is. Het is dan ook mijn verwachting dat de vordering op dit punt sterk beperkt zal zijn tot maximaal mogelijk enkele tienduizenden Euro’s.

Ik begreep dat er inmiddels circa € 2.000.000 aan kosten is gemaakt en dat er voor cassatie en de schadestaatprocedure nog substantiële kosten gemaakt dienen te worden. Per saldo zal hier dan ook sprake zijn van een sterk negatief resultaat.

Ad 2)Terzake deze vordering dient vooropgesteld te worden dat er sprake is van een no cure no pay afspraak, waardoor er geen opbrengsten zijn als de procedure niet resulteert in een veroordeling tot betaling van een geldsom. Bovendien dienen van deze opbrengsten de gemaakte kosten te worden voldaan. Zoals hiervoor aangegeven zijn deze zeer substantieel en dienen er nog aanmerkelijke kosten gemaakt te worden. Terzake deze procedure is – zoals hiervoor aangegeven – sprake van een toekomstig onzekere gebeurtenis. Los daarvan is er ook sprake van diverse onzekere variabelen. Zo is het op het moment onbekend hoeveel jaren c.q. trekkingen ieder van de 109.300 deelnemers heeft meegedaan en met exact hoeveel loten men heeft meegedaan per trekking, alsmede welke prijs er voor de loten is betaald (zijn er loten cadeau gekregen, korting bij aankoop meerdere loten). Ook is niet bekend welke prijzen de betreffende deelnemers hebben gewonnen op de betreffende loten.

Vanwege deze onbekende variabelen, alsmede omdat er sprake is van een toekomstig onzekere gebeurtenis, is het zeer wel verdedigbaar de vordering op dit moment te waarderen tegen nihil.”

“We, the undersigned, [bedrijf 8] (…), being in possession of a certificate evidencing the entitlement to a total of One (1) share in the capital of:

[ [bedrijf 6] ]

(hereinafter referred to as the Company do hereby acknowledge and declare:

1.That we hold the aforementioned share, registered in our name, as nominee for [ [gemachtigde] , naam en adresgegevens]

(hereinafter referred to as the “Owner”)

2.That the nominee agreement hereby created is revocable by the Owner who shall receive from us a share transfer form executed in blank. We acknowledge the owner may at any time complete such transfer in favour of any transferee or transferees.

3. That we will not transfer or dispose the share without prior written consent of the Owner.

4.That we will account to the Owner alle dividends, profits and other rights of whatsoever nature accrued or accrue upon the share.

5. That we will attend all meetings of members of the Company at which we are entitled to be present and will vote in such manner or for such purpose as the Owner may from time to time direct or determine.”

“Van: [gemachtigde] [e-mail adres [gemachtigde] ]

Verzonden: woensdag 20 augustus 2014 21:13

Aan: [naam 10] ; [naam 11]

Onderwerp: vertrouwelijke vraag

Beste [naam 10] ,

Alles goed? Met mij prima. Ik zit met een relatief ingewikkeld probleem waar ik even niet uit kom. Er kunnen inkomsten komen uit het vergoeden van juridische kosten bij

[initiatief] door bijvoorbeeld [loterij 1] . Deze kosten zijn in principe ook uitgaven naar met name [bedrijf 2] BV.. Deze kostenvergoedingen kunnen tot enorme winsten leiden bij [bedrijf 2] . Hoe kan ik deze inkomsten bij [bedrijf 2] op fiscaal gezien zuivere wijze cederen aan de LTD in Isle of Man of kan dat niet?

Als ik bijvoorbeeld 1 miljoen in rekening wordt gebracht door [bedrijf 2] B.V. en dat leidt bij vergoeding tot een winst van 5 ton bij [bedrijf 2] . Hoe kan dit dan gedempt worden op fiscaal aantrekkelijke wijze?”

Parties take the following into account:

1. [initiatief] carries out legal proceedings against the [loterij 1] ( [loterij 1] ) ( [loterij 1] ) for reasons including alleged misleading regarding the prize and the alleged failure to meet the payout ratio of 60%. The case was dismissed in full by the court on March 31, 2010 and the matter was partially upheld by the Court of Appeal on May 28, 2013. Both [initiatief] as well as the [loterij 1] have both filed an appeal in the Courts of Cassation against the aforementioned appeal. This procedure is still ongoing. The procedure concerns a so-called collective declaration for legal action (art. 3:305a of the Dutch Civil Code). A potential follow-up procedure such as a damage assessment procedure is also covered by the procedure as well as a potential benefit on the basis of a settlement.

2. [initiatief] can potentially gain accrual in profits from the case and payment by the [loterij 1] to the (prospective) [initiatief] participants in connection with possible awarded/disbursed extrajudicial costs or on the basis of an agreed upon no win no fee percentage with the participants. Furthermore, a possible advantage may arise as a result of extrajudicial costs, as specified in the judgement of May 28, 2013, being paid to [initiatief] . [initiatief] cedes these preceding potential prospective claims to [bedrijf 6] for an amount of 25.000 Euro. This claim consists of an agreed upon “no win no fee” with (prospective) participants, possibly conferred / to be granted extrajudicial costs relating to the procedure referenced in point 1. The claim is ceded with respect to the 109,500 participants, as well as prospective participants in [initiatief] that will register via www. [eiseres] or by other means.

3. Among that which is ceded in the context of this agreement is already understood in the context of this agreement [initiatief] receives from the [loterij 1] or the participants of the [initiatief] or other, potentially liable parties such as the government, regulators or administrators will make payment to [initiatief] or [initiatief] based on the aforementioned accrual (not restrictive). The lower boundary of that which is ceded is the cost level plus €150,000 (one hundred and fifty thousand euros) (in comparison to the revenues of the action [initiatief] ). A surplus of €150,000 euros is therefore explicitly not ceded.

4. Given that the present action concerns an article 305a book 3 BW and seeks to protect similar interests, regardless of whether or not they are registered with [initiatief] , as well as those non-participants in [initiatief] , could however lead to revenues for [initiatief] , should these injured parties receive renumeration, these [initiatief] revenues shall also be ceded to [bedrijf 6] .

5. At all times and upon the first indication from [bedrijf 6] [initiatief] shall provide insight into its administration and answer potential questions regarding this subject within two weeks at most.

6. [initiatief] readies itself with respect to [bedrijf 6] for the (free and untroubled) existence of [bedrijf 6] ’s claim to the money.

7. [initiatief] cedes the claim to money to [bedrijf 6] who accepts the claim to money as property.

8. [initiatief] carries out legal proceedings or conducts potential discussions/mediations outside of court in order to achieve compensation for [initiatief] participants or others with similar interests. In the context of the aforementioned, but also in conjunction with the procedure to be carried out in a more general sense, [initiatief] will charge a usual commercial arms-length fee.

9. [initiatief] transfers the monetary claim free of attachment and/or any other right to [bedrijf 6] .

10. [initiatief] shall (at the expense of [initiatief] ) ensure that all participant agreements are drawn up in a manner as properly and legally sound as possible.

11. [initiatief] and [bedrijf 6] expressly declare that this document is a Binding Agreement and any amendments must be agreed between the Parties in writing.

12. [initiatief] irrevocably authorizes [bedrijf 6] after signing to furnish a copy of this Agreement, or an excerpt from It, in a legally valid manner, on a USB stick as specified to the [loterij 1] and/or other parties to the extent that it is in the interest of [bedrijf 6] . [bedrijf 6] will only exercise this authority if it has concerns for the validity of its claim.

13. [initiatief] also cedes all potential revenues related to [loterij 1] extrajudicial costs to [bedrijf 6] .

14. Should [initiatief] recruit new participants in the future with respect to point 1 specified (continued) action or accessory actions for the participants concerned, then the registration fee that these new participants pay belongs in full to [initiatief] . Should registration fees be paid to [initiatief] by liable parties, then this is to be given to [bedrijf 6] in so far as it is not accorded to participants. The aforementioned reduces costs incurred by [initiatief] .

15. [bedrijf 2] BV. ( [bedrijf 2] ) (formerly [eenmanszaak] ) is merely a party to this agreement in so far as the participants have specified. The ceded claim does not extend beyond the boundaries set by the participants.

16. [initiatief] and [bedrijf 6] agree on the value of consideration that [bedrijf 6] must satisfy for the cession of the claim to [initiatief] . This amounts to €25,000 (twenty-five thousand euros).

(…)”

Handtekeningenactie

[gemachtigde] also wants to start the activities with respect to collecting a sort of administrative fee. This fee would be 10-15 euro for all participants (private persons). Because the price for the administrative costs (equal to the entrance fee that has been paid earlier by the participants) is including VAT, it makes a difference whether VAT has to be charged. To receive the 10-15 euro, costs will be made by third parties and therefore invoices will be sent from two Dutch BV’s. The activities of the two Dutch companies are liable to VAT.

In this case we have two questions:

1. If the 10-15 euro would be charged by [bedrijf 6] to the participants, would that change the current situation that the Limited is not VAT registered?

2.

A)Is it possible to set up an new Ltd. On the Isle of Man who takes care of the administrative activities? This new company can in that case be registered for VAT on the Isle of Man? If the invoices of the Dutch company are sent to the new Ltd. and the new Ltd. would be liable to VAT, the VAT is deductible.

B)Does there have to be some kind of fee to the laws of Man between the new Ltd and the existing Ltd because the new Ltd. receives the assignment to take care of charging the administrative costs (and therefore the new Ltd. receives the invoices from the Dutch BV’s)

Bottomline is that the most favourable structure would be charging the 10-15 euro without VAT on the one hand and being able to deduct the VAT of the two Dutch companies on the other hand.”

“- [eiseres] BV zal hiervoor een factuur ontvangen van een Ltd (de bestaande dan wel een nieuwe), zodat de winst ten aanzien van in rekening te brengen administratiekosten op Man wordt behaald.

-Om de 10-15 euro te kunnen factureren aan de deelnemers, zal door een Ltd. (de bestaande dan wel een nieuwe) werkzaamheden worden uitbesteed aan [bedrijf 2] BV en een ICT-partij.

-de kosten van [bedrijf 2] BV en een ICT-partij zullen door hen worden gefactureerd aan een Ltd.

(…)

[ingevoegd in de hierboven weergegeven e-mail van [gemachtigde] van 11 september inzake ‘vraag 2’]

Reactie [bedrijf 4] : vraag 2 is wel degelijk wel van belang. In de [bedrijf 17] Ltd. wordt een forse winst gemaakt omdat per deelnemer 10-15 euro in rekening wordt gebracht aan [initiatief] . De kosten voor [bedrijf 17] Ltd. bestaan uit de facturen van [bedrijf 2] BV en een ICT-partij. Deze opdracht voor [bedrijf 17] Ltd. wordt verkregen van [eiseres] BV.”

“Partij 1 vertegenwoordigt de 109.618 deelnemers van een collectieve rechtszaak (de rechtszaak) en draagt hierbij formeel alle rechten en verantwoordelijkheden met betrekking tot de belangen van de deelnemers in het kader van de rechtszaak over aan partij 2.

(..)

4. De partijen kwamen in augustus 2014 bijeen ter kantore van partij 2 te Man, waar zij overeenkwamen dat partij 2 de verantwoordelijkheid op zich zou nemen om zich ervan te verzekeren dat alle 109.618 deelnemers hun gerechtigde deel van de vordering komen te ontvangen zo de rechtszaak in hun voordeel wordt beslist.

5. Partij 2 neemt deze rol op zich voor een prijs van € 15 (vijftien euro) per deelnemer. De totale prijs voor het op zich nemen van deze rol wordt daarmee berekend op € 1.644.270 (een miljoen zeshonderdvieren veertigduizend en tweehonderdzeventig euro), exclusief BTW. (..)

9. Hierbij is overeengekomen dat partij 1 binnen 5 dagen na tekening van deze overeenkomst door beide partijen en bevestiging dat partij 2 een BTW-nummer heeft verkregen 60% van de factuur zal betalen. De resterende 40% van het te betalen bedrag zal worden betaald binnen 80 dagen na tekening van deze overeenkomst door beide partijen en bevestiging dat partij 2 een BTW-nummer heeft verkregen.”

“Fees per the Agreement (dated 11 november 2014) which relates to the assignment of the Participants of [eiseres] B.V. to [bedrijf 6] ”

respectievelijk

“Fees per the Agreement (dated 26 February 2015) which relates to the assignment of 80.000 NEW Participants of [eiseres] B.V. to [bedrijf 6] ”

Feiten ‘nadien’

Onderdeel I komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.8 en 4.11 heeft overwogen. Onder I.1 voert het onderdeel in de eerste plaats aan dat het hof bij zijn oordeel dat de gemiddelde consument zal hebben gemeend dat door [loterij 1] werd getrokken uit de verkochte loten (en niet uit een groter universum), heeft miskend dat het in loterijland volstrekt gebruikelijk was en is om uit een groter universum te trekken (zoals ook de [naam 16] en de [naam 17] deden) en dat de Minister van Justitie dit in antwoord op Kamervragen heeft erkend, waarbij hij heeft opgemerkt dat die praktijk niet in strijd is met de geldende regelgeving.

De klachten falen. Het oordeel van het hof dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door [loterij 1] werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door [loterij 1] ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk.

Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een condicio sine qua non-verband tussen een onrechtmatige daad en schade, dient naar het oordeel van het hof te worden onderzocht of, indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust weg wordt gedacht, de schade zonder die gebeurtenis ook zou zijn ingetreden. Zo niet, dan is er causaal verband; zo ja, dan is er klaarblijkelijk geen causaal verband.

In dit geval dient dus de vraag te worden beantwoord of, de misleidende mededelingen van [loterij 1] weggedacht, ook schade zou zijn geleden door [gedupeerde], welke schade volgens [gedupeerde] bestaat uit de kosten van aankoop van [loten] . In een e-mail aan [loterij 1] van 2 februari 2015 heeft [gedupeerde] dit als volgt verwoord: “Ik vorder mijn inleg terug, omdat ik met juiste informatie niet zou hebben meegedaan.”.

De Hoge Raad heeft in zijn bovengenoemd arrest van 30 januari 2015 overwogen:

“4.3.3 Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk - en tevens voldoende - dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden.

Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van [loterij 1] van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo'n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van [loterij 1] verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (…). Voorts heeft het hof (…) geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van [loterij 1] van materieel belang waren, alsmede (…)dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een [loten] , althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer [loterij 1] juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. (onderstreping hof) Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten (...)af.”

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat er een condicio sine

qua non verband bestaat tussen de misleidende mededelingen van [loterij 1] en de koop van loten door [gedupeerde] in de periode 2000 tot en met 2008.

(…)

Het hof stelt voorop dat volgens artikel 6:98 BW voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Aangezien het om aansprakelijkheid als gevolg van misleidende mededelingen gaat en [loterij 1] die mededelingen deed om het publiek, waaronder [gedupeerde] te bewegen een [loten] te kopen kan redelijkerwijs worden verwacht dat die misleidende mededelingen tot de door [gedupeerde] gevorderde schadepost, het aankoopbedrag van een [loten] , zou leiden. De door [gedupeerde] gevorderde schade kan aan [loterij 1] worden toegerekend.

Voor de begroting van de schade ingevolge artikel 6:97 BW is uitgangspunt dat [gedupeerde] als benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de misleidende mededelingen zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

Gelet hierop dienen de betalingen voor de loten in de periode 2000 tot en met 2008, verminderd met de opbrengsten daarvan, te worden vergoed. Onbetwist is gebleven dat de aftreksom van voormelde bedragen hetgeen is, dat [gedupeerde] vordert.

Het gaat in deze zaak, sterk samengevat, om het volgende. De Ontvanger heeft ter inning van de aan [gemachtigde] opgelegde Navorderingsaanslag 2014 (2.18) en de aanslag 2015 (2.21), executoriaal en conservatoir beslag gelegd op de woning van [gemachtigde] . Ten tijde van de beslaglegging is het de Ontvanger gebleken dat de woning was belast met een eerste hypothecaire inschrijving ten gunste van [naam 20] . Volgens de Ontvanger heeft [gemachtigde] door middel van deze hypotheek, voorafgegaan door meerdere vermogensverschuivingen (liquiditeitverschuivingen) vanuit [initiatief] B.V. naar [bedrijf 6] en aansluitend [naam 20] en zichzelf, in privé de beschikking gekregen over de door de deelnemers aan [initiatief] bij wijze van inleg verstrekte gelden. De gelden zijn op ondoorzichtige wijze uiteindelijk bij [bedrijf 6] terecht gekomen en vervolgens onder de vlag van de Loan Agreement (2.15) via [naam 20] aan [gemachtigde] in privé verstrekt voor de aankoop van de woning.

(…)

Vermogensverschuivingen

Daarnaast zijn de Stichting en [initiatief] B.V. in 2014 en 2015 de hiervoor

onder 2.9 bedoelde Agreement of Assignment aangegaan. Naar aanleiding van die overeenkomst(en) heeft [initiatief] B.V. in de periode 12 november 2014 tot en met 19 oktober 2015 in etappes een totaalbedrag van € 2.844.280,00 overgemaakt aan [bedrijf 6] . Met de Ontvanger is de rechtbank van oordeel dat [bedrijf 6] voor deze betaling geen reële tegenprestatie heeft verricht. Daarover het volgende.

(…)

De conclusie is dat de overeenkomst(en) tussen [initiatief] B.V. en [bedrijf 6]

onzakelijk is (zijn) hetgeen het vermoeden rechtvaardigt dat de vermogensverschuivingen vanuit [initiatief] B.V. naar [bedrijf 6] (en uiteindelijk [naam 20] ) hebben plaatsgevonden met het uitsluitende doel [gemachtigde] te laten beschikken over het vermogen dat zich in [initiatief] B.V. bevond om, uiteindelijk, de woning aan te kopen, waarbij het, zoals hierna zal blijken, de bedoeling van [gemachtigde] was schuldeisers zoals de Ontvanger te belemmeren/bemoeilijken zich op dat vermogen te verhalen. Dat de vermogensverschuivingen tussen de vennootschappen berusten op een andere zakelijke grondslag is in het geheel niet aannemelijk gemaakt.

(…)

De gevolgen voor de Ontvanger als schuldeiser van [gemachtigde]

Strafrechtelijk onderzoek, vonnis rechtbank Overijssel 27 december 2021 en hoger beroep

“Resume offerte handtekeningenactie

(…)

Op 13 september 2014, bevestigde [gemachtigde] aan de heren [naam 10] en [naam 11] van [bedrijf 4] (…) dat [bedrijf 2] en [bedrijf 11] (in opdracht van [bedrijf 6] ) de handtekeningenactie zouden uitvoeren, terwijl hij later, op 22 september 2014 nog aan [naam 21] vroeg waar zijn offerte bleef.

Als basis voor de offerte heeft [gemachtigde] aan [bedrijf 9] onjuiste informatie gestuurd. De helft van de 100.000 deelnemers zouden volgens hem middels een brief moeten worden aangeschreven, terwijl [naam 22] [van [bedrijf 11] ] verklaarde dat 162.000 deelnemers van de in totaal 195.000 deelnemers alle digitale stappen van de handtekeningenactie hebben doorlopen (…). Die zijn middels een e-mail aangeschreven. Vermoedelijk heeft [gemachtigde] de onjuiste informatie gestuurd om een zo hoog mogelijke offerte te verkrijgen. Ook in zijn mail van 22 september 2014 schrijft [gemachtigde] aan [naam 21] dat hij met de offerte rekening moet houden dat het “Gezien de enorme omvang van de werkzaamheden en meerwerk geen onderdeel kan uitmaken van de offerte adviseer ik je daarmee rekening te houden.” Een opmerking die in het normale zakelijk verkeer tussen een offerte aanvrager en een offerte verlener, ongebruikelijk is.

[naam 23] heeft verklaard dat [naam 21] vooraf geweten moet hebben wat het budget was voor de handtekeningenactie. Dit laatste ontkent [naam 21] .

Uit het voorgaande leid ik, verbalisant, af dat [gemachtigde] nooit de intentie heeft gehad om met [bedrijf 9] een dergelijke zakelijke overeenkomst aan te gaan. Hij heeft de offerte gebruikt ter onderbouwing van het bedrag dat [bedrijf 6] uiteindelijk in het kader van de handtekeningenactie heeft gefactureerd.”

“Ten aanzien van het onder feit 2 (subsidiair) en 3 (primair) ten laste gelegde:

Ten aanzien van de onder 2 en 3 ten laste gelegde betrokkenheid bij verduistering van gelden en bij valsheid in geschrifte, blijkt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting als volgt.

Feit 3 primair

Om zich te kunnen aansluiten bij de actie [initiatief] moesten de deelnemers, als gezegd, inschrijfgeld overmaken naar een bankrekening van de [bank 1] - en /of de [bank 2] ten name van [eiseres] BV; daarenboven gold een ‘no cure no pay’ vergoeding.

Het inschrijfgeld moest binnen veertien dagen worden overgemaakt. Het inschrijfgeld werd in de loop der jaren verhoogd.

In de loop der jaren is als gezegd ten minste € 5.300.000,00 ontvangen.

Het dossier bevat twee facturen afkomstig van [bedrijf 6] gericht aan [eiseres] BV op grond waarvan in enkele maanden een bedrag van in totaal € 2.844.270,00 van de bankrekening van de BV werd afgeschreven:

- Een factuur van [bedrijf 6] van 11 november 2014, ter hoogte van (in totaal) € 1.644.270,00.

- Een factuur van [bedrijf 6] van 26 februari 2015, ter hoogte van (in totaal) €1.200.000,00.

De factuur van 11 november 2014 heeft als datum de dag ná de totstandkoming van een overeenkomst met betrekking tot een handtekeningenactie tussen [bedrijf 6] en [eiseres] BV (‘en [bedrijf 12] ).

Volgens de tekst op de facturen werd gefactureerd ‘ter vergoeding van kosten volgens de overeenkomst, die betrekking heeft op de overdracht (‘assignment’) van deelnemers van [eiseres] BV aan [bedrijf 6] .’

Verdachte heeft verklaard dat de facturen verband hielden met werkzaamheden in het kader van een ‘handtekeningenactie’, rond juni 2015 gestart.

Het doel van deze actie was het updaten van de gegevens van de deelnemers, waaronder e-mailadressen en rekeningnummers waarop eventuele uitkeringen kunnen worden uitbetaald, en het verkrijgen van een nieuwe machtiging bij de klanten. De actie werd (mede) op verzoek van [loterij 1] in gang gezet en uitgevoerd, opdat de databases goed aan elkaar gekoppeld zouden kunnen worden.

Deelnemers kregen bij de actie tevens de vraag voorgelegd of ze wel of niet waren misleid door [loterij 1] ; dat was van belang voor individuele procedures. Ook werd verzocht akkoord te gaan met de - nieuwe - algemene voorwaarden en werd verzocht om een extra bijdrage van € 10,00, in verband met de hoge kosten.

De daarvoor verrichtte werkzaamheden werden door [bedrijf 6] uitgevoerd. Er was een tarief afgesproken van € 14,00 à 15,00 per deelnemer.

Aan handtekeningenactie en de werkzaamheden lag een overeenkomst gedateerd 10 november 2014 ten grondslag.

Verdachte heeft verder verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de inhoud van de facturen, maar wél bij de prijsonderhandelingen.

[bedrijf 6] schakelde derden in voor de uitvoering van die werkzaamheden, waaronder [bedrijf 2] BV, de onderneming van verdachte, en het bedrijf ‘ [bedrijf 11] BV’. De deelnemers werden gefaseerd benaderd. Voor de uitvoering van de werkzaamheden was eerder contact gezocht met ‘ [bedrijf 9] ’, dat in overleg met [bedrijf 13] een offerte heeft opgesteld. Verdachte heeft de handtekeningenactie later door [bedrijf 6] laten uitvoeren, omdat hij dan zelf meer grip hield op het proces. [bedrijf 6] stond er toen voor open om zaken te doen met bedrijven waar verdachte al langer zaken mee deed. [bedrijf 6] besteedde de werkzaamheden uit aan, onder meer, [bedrijf 2] BV.

De overeenkomst van 10 november 2014 zag, anders dan uit de tekst van die overeenkomst kan worden begrepen, alleen op deze handtekeningenactie, aldus verdachte. Het was niet de bedoeling om met die overeenkomst rechten met betrekking tot de deelnemers over te dragen, aldus verdachte.

De (aanloop naar en redenen voor de) oprichting van [bedrijf 6] .

Uit het dossier blijkt ten aanzien van de aanleiding voor, de aanloop naar en de wijze van totstandkoming van de overeenkomst van 10 november 2014, verder als volgt.

[bedrijf 6] is op 17 juli 2014 opgericht, door het [bedrijf 7] , op Isle of Man. Het bestuur wordt gevormd door medewerkers van [bedrijf 7] . Vanuit [bedrijf 7] werden [naam 14] en [naam 15] als bestuurders benoemd.

Verdachte nam het initiatief tot de oprichting van [bedrijf 6] . Hij richtte [bedrijf 6] op omdat hij, naar eigen zeggen, ‘Madoff-achtige claims’ wilde gaan behandelen.

Uit het dossier blijkt dat, na een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 28 mei 2013 waarbij de [stichting 1] in het gelijk werd gesteld, een bespreking plaatsvond tussen verdachte en [naam 11] , belastingadviseur van het kantoor [bedrijf 4] , op 22 augustus 2013.

Verdachte heeft bij genoemd kantoor advies gevraagd met betrekking tot de vraag hoe fiscaal het meest gunstig kon worden omgegaan met een - te verwachten - winst van, maximaal, € 6.500.000,00 zo blijkt uit een gespreksverslag.

Een bedrag van € 3.000.000,00 was binnengekomen aldus verdachte, waarvan - naar hij verwachtte - € 1.500.000,00 zou overblijven onafhankelijk van het verdere verloop van de procedure.

Het dossier bevat een concept fiscaal advies van [naam 11] voornoemd van 13 juni 2014. Volgens het advies zou het aantrekkelijk kunnen zijn om de ‘no cure no pay’ vordering aan een buitenlandse entiteit over te dragen. Als mogelijkheid werd Isle of Man genoemd, en Curacao. Ongeveer een maand later werd [bedrijf 6] opgericht op Isle of Man.

Verdachte werd indirect aandeelhouder van [bedrijf 6] . [bedrijf 7] hield op haar naam, het enige aandeel, als nominee voor verdachte. Verdachte werd enig aandeelhouder en ‘ultimate benificial owner’.

De administratie van [bedrijf 6] en van het later opgerichte [naam 20] werd gedaan door onder meer [naam 24] , medewerkster van het trustkantoor [bedrijf 7] .

Overeenkomsten [bedrijf 6] – [initiatief]

Op 21 augustus 2014 hebben [eiseres] BV, [bedrijf 2] en de Stichting (gezamenlijk onder de naam [initiatief] ), een overeenkomst gesloten met [bedrijf 6] . [initiatief] droeg daarbij de toekomstige vorderingen in verband met de no cure no pay vergoedingen van de deelnemers en vergoedingen van buitengerechtelijke kosten door [loterij 1] - met uitzondering van een bedrag van € 150.000,00 - over aan [bedrijf 6] voor € 25.000.

Bij [initiatief] waren op die datum ongeveer 109.500 deelnemers aangesloten. Het recht op de toekomstige vorderingen werd korte tijd later - tegen betaling van € 25.000,00 - overgedragen aan [bedrijf 14] Limited , een vennootschap op Guernsey (hierna: [bedrijf 14] ). Verdachte was - via [bedrijf 15] Limited - aandeelhouder van [bedrijf 14] en ultimate benificial owner.”

Op 10 november 2014 sloten enerzijds [eiseres] BV en de Stichting, vertegenwoordigd door verdachte, en anderzijds [bedrijf 6] , vertegenwoordigd door [naam 14] en [naam 15] , opnieuw een overeenkomst. De overeenkomst werd op schrift gesteld met een document zonder datum en de [Nederlandse vertaling van de] inhoud luidde, onder meer:

“Partij 1 vertegenwoordigt de 109.618 deelnemers van een collectieve rechtszaak (de rechtszaak) en draagt hierbij formeel alle rechten en verantwoordelijkheden met betrekking tot de belangen van de deelnemers in het kader van de rechtszaak over aan partij 2.

(..)

4. De partijen kwamen in augustus 2014 bijeen ter kantore van partij 2 te Man, waar zij overeenkwamen dat partij 2 de verantwoordelijkheid op zich zou nemen om zich ervan te verzekeren dat alle 109.618 deelnemers hun gerechtigde deel van de vordering komen te ontvangen zo de rechtszaak in hun voordeel wordt beslist.

5. Partij 2 neemt deze rol op zich voor een prijs van € 15 (vijftien euro) per deelnemer. De totale prijs voor het op zich nemen van deze rol wordt daarmee berekend op € 1.644.270 (een miljoen zeshonderdvieren veertigduizend en tweehonderdzeventig euro), exclusief BTW.”(..)

9. Hierbij is overeengekomen dat partij 1 binnen 5 dagen na tekening van deze overeenkomst door beide partijen en bevestiging dat partij 2 een BTW-nummer heeft verkregen 60% van de factuur zal betalen. De resterende 40% van het te betalen bedrag zal worden betaald binnen 80 dagen na tekening van deze overeenkomst door beide partijen en bevestiging dat partij 2 een BTW-nummer heeft verkregen.”

Uitvoering van de handtekeningenactie, offertes, facturen [bedrijf 6] en daadwerkelijke kosten

Verdachte heeft verklaard dat deze overeenkomst van 10 november 2014 zag op de ‘handtekeningenactie’ en dat het, anders dan uit de tekst kan worden begrepen, niet de bedoeling was om rechten over te dragen.

(…)

T.a.v. offertes, facturen [bedrijf 6] en daadwerkelijke kosten:

Verdachte heeft verklaard dat de [bedrijf 6] -facturen van 11 november 2014 en 26 februari 2015 werden opgemaakt in verband met de betaling van werkzaamheden/ diensten door [bedrijf 6] in het kader van de handtekeningenactie, of ‘update- en machtigingsactie’.

Ten aanzien van die werkzaamheden bleek uit onderzoek, onder meer, als volgt.

Op 22 september 2014 heeft verdachte [naam 21] van het bedrijf [bedrijf 9] gemaild over een offerte in verband met de handtekeningenactie, en hem verzocht om, gezien ‘de enorme omvang van de werkzaamheden’, te komen met een ‘all-in prijs’, zonder dat meerwerk in rekening kon worden gebracht. In een latere e-mail van 24 oktober 2014, gericht aan [naam 14] , schreef verdachte daarentegen dat de werkzaamheden voor [bedrijf 6] heel beperkt zouden blijven.

Het dossier bevat verder e-mailcorrespondentie met betrekking tot een offerte, verzonden tussen [naam 21] van [bedrijf 9] en [naam 23] van het bedrijf [bedrijf 13] , met een eindversie van een offerte met een totaalbedrag van € 825.192. [bedrijf 9] en [bedrijf 13] hebben nadien die offerte aangepast. De aangepaste, definitieve versie van de offerte kwam uit op een bedrag van € 1.419.289,00 waarbij als kosten per deelnemer werd uitgegaan van € 14,19.

[naam 21] heeft als getuige verklaard dat hij bij het opstellen van de offerte niet was geïnstrueerd om naar een bepaald bedrag toe te werken (à € 14,19 per deelnemer). [naam 23] heeft als getuige echter verklaard dat hem op enig moment duidelijk werd dat [naam 21] bekend was met de hoogte van het budget. [naam 23] heeft daarover verklaard dat hij zelf uitkwam op een bedrag van € 9,18 per deelnemer, waarbij marges waren ingebouwd. Het initiatief voor de verhoging naar € 14,19 per deelnemer kwam van [naam 21] . [naam 23] ging ervan uit dat dit betekende dat [naam 21] inside information had over het budget.

Verdachte heeft [naam 21] later laten weten dat hij met [bedrijf 9] en [bedrijf 13] niet verder ging.

Op 4 juli 2016 heeft verdachte een e-mail naar zijn belastingadviseur van [bedrijf 16] gestuurd, met als bijlagen de twee [bedrijf 6] -facturen.

[bedrijf 16] heeft op 13 juli 2016 - op verzoek van verdachte om naar aanleiding van een rechterlijke uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2016 een aantal zaken te onderzoeken - een rapport van bevindingen opgemaakt. In dat rapport werd gebruik gemaakt van de offerte van [bedrijf 9] - [bedrijf 13] ; in het rapport stond dat de prijs per deelnemers in de met [bedrijf 6] gesloten overeenkomst ‘iets hoger ligt dan de offerte van [bedrijf 9] (€ 14,19 t.o.v. € 15,00)’.

De werkzaamheden in het kader van de ‘update- en machtigingsactie’ zijn uiteindelijk, na bemiddeling van verdachte, door [bedrijf 6] uitbesteed aan enkele partijen in Nederland, waaronder [bedrijf 2] (onderneming van verdachte), het bedrijf ‘ [bedrijf 11] ’ en de heer [naam 25] . De kosten bedroegen in totaal ruim € 157.858,00.

[naam 22] van [bedrijf 11] heeft verklaard dat het feit dat [bedrijf 6] erin zat, puur voor de facturatie was en voor het contract. “Het was een opdracht voor [gemachtigde] ”.

[naam 25] heeft verklaard dat het werk werd verricht in Heerhugowaard door vijf personen, soms aangevuld met wat uitzendkrachten.

(…)

Nadien is gebleken dat een overeenkomst van 26 februari 2015 niet bestaat. Op 29 december 2016 heeft [naam 24] hierover gemaild, naar verdachte: “Er is geen overeenkomst gedateerd 25 februari 2016 (de factuur is niet duidelijk), echter op de 25e accepteerden de directeuren de bijkomende deelnemers, volgens de voorwaarden van de originele overeenkomst van 10 november 2014 (in de bijlage).

(…)

De tekst van de facturen, met de verwijzing naar de betreffende overeenkomsten (“overdracht van Deelnemers van [eiseres] B.V. aan [bedrijf 6] ” “voor een prijs van € 15 (vijftien euro) per deelnemer”) is op geen enkele wijze te rijmen met de beweringen van verdachte over de handtekeningenactie. Dat dit, zoals verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, zo is ontstaan omdat verdachte de Engelse taal onvoldoende zou beheersen, is gelet op de wijze waarop deze stukken tot stand zijn gekomen, zoals hiervoor weer gegeven, volstrekt onaannemelijk, evenals zijn verklaring dat de werkelijke kosten ten opzichte van de raming door een foute inschatting uiteindelijk heel veel lager uitvielen.

De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte de twee [bedrijf 6] -facturen heeft laten opmaken om ‘met de daarin opgenomen valse omschrijvingen de werkelijke aard van de betaalstroom te verhullen’.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte door gebruikmaking van deze facturen zichzelf en [bedrijf 6] een titel heeft verschaft om een bedrag van ruim 2,8 miljoen aan inschrijfgelden over te hevelen naar het buitenland, buiten het zicht van de deelnemers van [initiatief] .

De aard van deze kapitaalstroom is die van een onrechtmatige onttrekking geweest; een onrechtmatige begunstiging van verdachte zelf, als enig aandeelhouder van [bedrijf 6] , terwijl de facturen moesten suggereren dat sprake zou zijn van betaling voor daadwerkelijk door [bedrijf 6] geleverde diensten, een en ander om aldus een rookgordijn jegens de deelnemers en de belastingdienst te kunnen opwerpen.

Daarmee is sprake geweest van het voorwenden van een titel teneinde een niet zakelijke betaalstroom af te dekken.

Facturen en bedragen, die geen enkele relatie hebben met de werkelijk gewerkte uren en de gebruikte materialen

Voor zover al kan worden aangenomen dat de overeenkomst van 10 november 2014, en de in verband daarmee opgemaakte [bedrijf 6] facturen van 11 november 2015 en 26 februari 2015 - naar verdachte stelt, - betrekking hadden op de ‘handtekeningenactie’ of ‘update- en machtigingsactie’, is de rechtbank van oordeel dat deze facturen en de daarin genoemde bedragen geen enkele aantoonbare relatie hadden met het werkelijk aantal gewerkte uren en verrichte werkzaamheden of diensten.

Verdachte heeft daarbij in belangrijke, doorslaggevende, mate invloed had op de inhoud van de facturen, op basis waarvan - in totaal - € 2.844.270,00 naar [bedrijf 6] werd overgemaakt vanaf bankrekeningen van de BV, een bedrag dat vele malen hoger is en in volstrekte wanverhouding staat met de werkelijk gemaakte kosten, zoals hiervoor weergegeven, à € 157.858,00.

(…)

Conclusie, t.a.v. feit 2, verduistering

Toebehoren, wederrechtelijke toe-eigening en het opzet:

De rechtbank is, anders dan de officieren van justitie, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het onderhavige geldbedrag van 2,8 miljoen euro toebehoorde aan de ‘inleggers’ zoals genoemd in de dagvaarding, dan wel dat dit geldbedrag toebehoorde aan de [stichting 1] .

Deze gelden zijn door de deelnemers overgemaakt aan de [eiseres] . BV, en daarmee onder de omstandigheden zoals geschetst naar de hoofdregel eigendom van die vennootschap geworden. Deze gelden zijn dan ook, gelet op de voorwaarden waaronder de deelnemers die bedragen hebben overgemaakt, aan te merken als toebehorend aan die vennootschap (en niet aan de Stichting).

Dit betekent evenwel niet dat het verdachte vrijstond om, als degene die de beschikking had over de bankrekening van deze vennootschap en waarover hij in deze, zoals hiervoor weergegeven, ook daadwerkelijk heeft beschikt - door dit bedrag van 2,8 miljoen euro door middel van een zevental betalingsopdrachten over te maken aan [bedrijf 6] - deze gelden, die niet aan hemzelf, maar aan de vennootschap toebehoorden, naar eigen goeddunken aan te wenden, door deze over te maken naar een aan hem in privé toebehorende vennootschap middels een onzakelijke transactie.

Evenmin stond het verdachte jegens de deelnemers vrij op het moment dat hij nog bestuurder was van de vennootschap een contract te sluiten strekkende tot overdracht van deelnemers met betaling van deelnemersgelden, nu deze gelden binnen de vennootschap een bestemming hadden met betrekking tot de opdracht die de vennootschap had aanvaard jegens de deelnemers - die het recht om zelf te procederen tegen de [loterij 1] ten gunste van [eiseres] BV hadden prijsgegeven - .

Dat de vennootschap zich had verplicht die opdracht zelf uit te voeren blijkt ook uit de hiervoor weergegeven algemene voorwaarden:

“Alle opdrachten worden uitsluitend aanvaard en uitgevoerd door [initiatief] , dan wel de onder haar vallende entiteiten onder de uitdrukkelijke toepasselijkheid van deze voorwaarden.”

Dat [bedrijf 6] een onder [initiatief] vallende entiteit was, is gesteld noch gebleken.

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de vraag of de overboekingen van gelden toebehorend aan [eiseres] B.V. naar [bedrijf 6] rechtmatig was, voorop gesteld dat uit heersende, strafrechtelijke, jurisprudentie - onder meer het arrest van de Hoge Raad van 2015, in vervolg op eerdere arresten - volgt dat (veelal) sprake zal zijn van verduistering van enig goed, indien sprake is van een wederrechtelijke onttrekking aan de bestemming van dat goed.

De rechtbank overweegt voorts als volgt.

Uit de tekst op de website, de algemene voorwaarden en de door [initiatief] verzonden facturen blijkt dat de deelnemers hun bijdragen aan [initiatief] toevertrouwden in de veronderstelling en met de bedoeling dat het door hen betaalde geld zou worden gebruikt om te procederen tegen [loterij 1] , ter verkrijging van schadevergoeding; de deelnemers mochten daar ook vanuit gaan en op vertrouwen.

De bestemming van het inschrijfgeld was aan de deelnemers meermaals kenbaar gemaakt.

Bij de beoordeling neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de [stichting 1] niet een eigen bankrekening had. [eiseres] BV vervulde dus - mede - de functie van kassier. Eerder werd in civiele procedures, zij het in een ander kader, in soortgelijke zin overwogen.

Verdachte heeft, door te handelen zoals hij heeft gedaan eigenmachtig, als heer en meester over de door de aan de vennootschap toebehorende, door de deelnemers betaalde, gelden beschikt en zich die gelden wederrechtelijk - in strijd met het recht krachtens hetwelk de vennootschap deze onder zich had - aan de bestemming onttrokken en aldus zichzelf toegeëigend en afgedekt middels vals opgemaakte facturen.

Gelet op het strafrechtelijk toetsingskader is het hiervoor weergegeven standpunt van verdachte met betrekking tot de vraag of hij al dan niet vrijelijk kon beschikken over de door de deelnemers van [initiatief] ingebracht inschrijfgelden, onjuist.

(…)