Rechtbank Noord-Holland, 21-02-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1925, HAA - 21/3564

1. Eiseres is een besloten vennootschap, opgericht op [datum] . Sinds haar oprichting is [bedrijf 7] , gevestigd te [plaats 2] , Zwitserland , enig aandeelhouder van eiseres.

2. Eiseres is enig aandeelhouder van [bedrijf 2] [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 5]

3. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie van onroerend goed en het deelnemen in dochtermaatschappijen. Eiseres heeft financiering aangetrokken van de in Zwitserland gevestigde entiteit [bedrijf 6] .

4. Bij de aanslagregeling Vpb 2010 tot en met 2012 zijn een aantal correcties aangebracht op de aangiften, en is onder meer voor het jaar 2010 € 1.300.000, voor het jaar 2011 € 717.456 en voor het jaar 2012 € 1.009.331 aan rente bijgeteld op grond van artikel 10d van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).

5. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslagen wat betreft deze correcties, maar dit bezwaar niet gemotiveerd. Bij brieven van 10 september 2020 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld voornemens te zijn de bezwaren af te wijzen en aan eiseres verzocht aan te geven of zij wil worden gehoord.

6. Bij brief van 22 oktober 2020 heeft eiseres medegedeeld gehoord te willen worden, dat dit in een fysiek hoorgesprek dient te gebeuren en dat zij de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wenst in te zien.

7. Bij brief van 12 januari 2021 heeft verweerder medegedeeld dat in verband met de coronamaatregelen een fysiek hoorgesprek niet tot de mogelijkheden behoort, voorgesteld een hoorgesprek via Webex of telefonisch te houden, en als alternatief voor inzage van de stukken aangeboden een USB-stick met daarop die stukken aan eiseres te overhandigen.

8. Bij brief van 8 maart 2021 heeft eiseres deze alternatieven afgewezen, wederom verzocht een traditioneel hoorgesprek te houden en daaraan voorafgaand inzage in de stukken te krijgen.

9. Bij brief van 16 maart 2021, eveneens per e-mail verzonden op die datum, heeft verweerder een viertal data met in totaal een achttal tijdstippen voor een traditioneel hoorgesprek aan eiseres aangeboden.

10. Bij brief van 25 maart 2021 geeft eiseres aan vooralsnog geen aanleiding te zien in te gaan op dit voorstel, en geeft aan dat in de brief van verweerder van 16 maart 2021 ook datum en tijd waarop de stukken kunnen worden ingezien voorafgaand aan het hoorgesprek ontbreken.

11. Bij brief van 2 april 2021 biedt verweerder twee data, met in totaal een viertal tijdstippen, aan voor het houden van het hoorgesprek, en deelt aan eiseres mede dat zij kan aangeven wanneer zij de stukken wil inzien. Ook biedt verweerder nogmaals aan het hoorgesprek op alternatieve wijze te houden, hetzij telefonisch, hetzij via Webex, maar verweerder sluit ook niet uit bereid te zijn te komen naar een door eiseres geschikt bevonden locatie.

12. Bij brief van 8 april 2021 wijst eiseres deze voorstellen af met de stelling dat gelet op de voorgestelde data, 7 en 9 april 2021, de voorbereidingstijd voor eiseres te kort is.

13. Bij brief van 15 april 2021 nodigt verweerder eiseres uit voor een hoorgesprek op 21 juni 2021 om 10.00 uur op het belastingkantoor in Amsterdam en geeft aan dat de op de zaak betrekking hebbende stukken vanaf 14 juni 2021 voor eiseres ter inzage liggen. Bovendien wordt aangegeven dat eiseres nog steeds de mogelijkheid heeft het horen op alternatieve wijze te doen plaatsvinden.

14. Bij brief van 17 juni 2021 geeft eiseres aan dat de datum van 21 juni 2021 verschoven moet worden omdat eerst de afhandeling van de klacht die mr. [naam 5] tegen mr. A.A. Fase heeft ingediend afgewacht dient te worden, er maar één (in plaats van drie) datum voor het hoorgesprek is voorgesteld en eiseres slechts een week voor het hoorgesprek de stukken ter inzage krijgt hetgeen eiseres het recht zou ontnemen om tien dagen voor het horen nadere stukken in te dienen.

15. Op 23 juni 2021 heeft verweerder uitspraken op bezwaar gedaan.

16. In geschil is of verweerder de hoorplicht in de bezwaarprocedure geschonden heeft en of de bepalingen van artikel 7:4, tweede en derde lid, van de Awb geschonden zijn. Daarnaast is in geschil of verweerder de belastbare bedragen volgens de aangiften 2010 tot en met 2012 terecht en tot de juiste bedragen gecorrigeerd heeft.

Eiseres concludeert dat de beroepen gegrond verklaard dienen te worden, de uitspraken op bezwaar vernietigd, en de aanslagen Vpb op nihil dienen te worden vastgesteld.

17. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

18. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

19. Artikel 7:2, eerste lid, en artikel 7:4, tweede en derde lid, van de Awb luiden als volgt:

20. Zoals uit de hiervoor vermelde feiten blijkt is eiseres in de bezwaarfase diverse malen in de gelegenheid gesteld gebruik te maken van de hoorplicht, zijn haar alternatieve mogelijkheden tot horen aangeboden, en heeft eiseres om haar moverende redenen van alle aangeboden mogelijkheden geen gebruik gemaakt. Haar stelling in de brief van 17 juni 2021 dat een hoorgesprek pas kan plaatsvinden nadat op haar klacht tegen mr. A.A. Fase is beslist gaat niet op. De klacht tegen mr. A.A. Fase betreft zijn optreden in de zaken van dochtermaatschappijen van eiseres, en bovendien was deze klacht op 14 april 2021 reeds door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad buiten behandeling gesteld. Niet valt in te zien waarom deze klacht enige relevantie had voor de afdoening van de onderhavige bezwaren van eiseres door verweerder.

21. Ook in de uitnodigingen voor de hoorgesprekken is telkens aangegeven dat de stukken ter inzage liggen en dat eiseres kan aangeven wanneer zij deze wil inzien, en in de brief van 15 april 2021 is concreet aangegeven dat deze stukken vanaf 14 juni 2021 ter inzage liggen. De stelling van eiseres dat deze datum in verband met haar recht om 10 dagen voor het hoorgesprek stukken in te dienen te kort voor het hoorgesprek is, vindt geen steun in het recht. Eiseres is verplicht de stukken een week voorafgaand aan het hoorgesprek ter inzage te leggen, en dat is ook gebeurd.

22. Op grond van het vorenoverwogene is van schending van de hoorplicht en inzagerecht van eiseres geen sprake.

23. Verweerder heeft – bij uitspraken op bezwaar – in afwijking van de aangiften Vpb de belastbare bedragen 2010, 2011 en 2012 als volgt vastgesteld:

24. Eiseres heeft eerst ter zitting gesteld de door verweerder in de jaren 2010, 2011 en 2012 aangebrachte correcties te bestrijden en daarbij verwezen naar de bij het tiendagenstuk overgelegde stukken.

25. Verweerder heeft verzocht deze aanvullende beroepsgronden tardief te verklaren.

26. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. Uit de op 25 januari 2023 door eiseres in het geding gebrachte stukken volgt naar het oordeel van de rechtbank dat onmiskenbaar is dat eiseres zich niet kan verenigen met de door verweerder aangebrachte correcties. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ook voldoende gelegenheid gehad om zich hierop te kunnen voorbereiden, hetgeen verweerder ook gedaan heeft blijkens de beide door hem ter zitting overgelegde pleitnota’s. Op grond daarvan acht de rechtbank het eerst ter zitting nader aanvullen van de beroepsgronden met verwijzing naar de bij het tiendagenstuk overgelegde bijlagen niet in strijd met de goede procesorde en zal deze beroepsgronden niet tardief verklaren.

27. Eiseres heeft de correcties op grond van artikel 10d van de Wet Vpb bestreden met de stelling dat [bedrijf 6] geen met eiseres verbonden lichaam is en verwezen naar een door de Zwitserse autoriteiten afgegeven verklaring dat op 1 januari 2012 en 1 januari 2013 personen met de Zwitserse nationaliteit en woonplaats de economisch gerechtigden van deze entiteiten zijn en dat niet vastgesteld kon worden dat [naam 5] economisch gerechtigde tot deze entiteiten was.

28. Op de gronden vermeld in overwegingen 5.8.2. tot en met 5.7.11 van de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 28 december 2021, ECLI:NLGHAMS:2021:4123 betreffende de aanslag Vpb 2008 van eiseres is de rechtbank van oordeel dat ook in deze procedure het vermoeden gerechtvaardigd is dat [bedrijf 6] een met eiseres verbonden lichaam is voor de toepassing van artikel 10d van de Wet Vpb. Eiseres heeft geen andere van de in die procedure naar voren gebrachte afwijkende feiten gesteld, en daarmee dit vermoeden ook in deze procedure niet ontzenuwd. Nu de in geschil zijnde rente door eiseres verschuldigd is aan [bedrijf 6] en eiseres er niet in is geslaagd het vermoeden te ontzenuwen dat deze vennootschap een met eiseres verbonden lichaam is als bedoeld in artikel 10d, derde lid, van de Wet Vpb in samenhang met artikel 10a, vierde lid, van de Wet Vpb, terwijl voorts niet in geschil is dat niet is voldaan aan de vaste ratio van artikel 10d, vierde lid, van de Wet Vpb, heeft verweerder de aftrek van de aan [bedrijf 6] verschuldigde excessieve rente terecht geweigerd. Dit zou anders zijn, indien eiseres in aanmerking komt voor toepassing van de concernratio van artikel 10d, vijfde lid, van de Wet Vpb, maar eiseres heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van die bepaling.

29. Dat de Zwitserse autoriteiten niet hebben kunnen vaststellen dat voor het jaar 2012 [naam 5] economisch gerechtigd was tot [bedrijf 8] en [bedrijf 6] , maakt dat naar het oordeel van de rechtbank ook voor dat jaar niet anders. Nu het vermoeden gerechtvaardigd is dat [bedrijf 6] een met eiseres verbonden lichaam is, ligt het op de weg van eiseres dit vermoeden te ontzenuwen. Door geen enkel inzicht te verstrekken ten aanzien van de aandeelhouders van deze vennootschap, maar slechts te verwijzen naar de verklaring van de Zwitserse autoriteiten waaruit volgt dat inwoners en onderdanen van [land] de economisch gerechtigden tot [bedrijf 8] en [bedrijf 6] zijn en dat zij niet hebben kunnen vaststellen dat [naam 5] dat is, heeft eiseres dit vermoeden naar het oordeel van de rechtbank ook voor 2012 niet ontzenuwd.

30. Eiseres heeft voor het jaar 2010 aangegeven dat de correctie op grond van artikel 10d van de Wet Vpb moet worden verminderd met een bedrag van € 267.833 omdat met een onjuist bedrag aan rente gerekend zou zijn. De rechtbank is van oordeel dat eiseres met het overleggen van een nieuwe rentenota waarbij een bedrag van € 507.789 aan rente door eiseres aan [bedrijf 4] in rekening wordt gebracht, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er te veel rente door verweerder is gecorrigeerd. Immers, op grond van de gecorrigeerde nota zou meer rente door eiseres aan [bedrijf 4] in rekening moeten worden gebracht, en eiseres heeft op geen enkele wijze onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat deze hogere rente al verwerkt was in de administratie en aangifte Vpb 2010 en dat deze nota, zo al juist, zou moeten leiden tot een verlaging van de correctie.

31. Eiseres heeft aangevoerd dat de door de Belastingdienst over de jaren 2007, 2008 en 2009 in rekening gebrachte heffings- (€ 77.648) en invorderingsrente (€ 200.345) ten bedrage van tezamen € 277.993 in het jaar 2010 in aftrek kunnen worden gebracht.

32. Verweerder heeft gesteld dat de aanslagen 2007, 2008 en 2009 zijn vastgesteld in de jaren na 2010, zodat in elk geval de berekende invorderingsrente van € 200.345 niet in 2010 in aftrek kan worden gebracht omdat deze betrekking heeft op latere jaren. Daarnaast stelt verweerder dat eiseres met het enkel overleggen van een specificatie zonder onderbouwing het bedrag aan de tot en met 2010 vervallen heffingsrente niet aannemelijk heeft gemaakt, zodat voor aftrek van enig bedrag geen ruimte is.

33. De rechtbank sluit zich hierbij aan. Nu eiseres overigens niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door verweerder aangebrachte correcties onjuist zijn, zal het beroep voor het jaar 2010 ongegrond worden verklaard.

34. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat in 2011 alsnog een bedrag aan kosten van € 204.872 in aftrek dient te worden toegelaten. Verweerder heeft verwezen naar de ter zake gevoerde correspondentie en gesteld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 2011 op zakelijke gronden € 32.682 aan onderhoudskosten van [bedrijf 3] voor haar rekening heeft genomen. Ten aanzien van de kosten voor de kinderopvang ten bedrage van € 13.524 heeft verweerder aangevoerd dat deze kosten als kosten van verbetering geactiveerd dienen te worden. Eiseres heeft dit niet weersproken. Ten aanzien van de kosten van [bedrijf 9] . heeft verweerder ter zitting erkend dat alsnog een bedrag van 7/13 x 17.746 = € 9.555 in aftrek dient te komen. Ten aanzien van de memoriaalboeking ten bedrage van € 85.050 heeft verweerder gesteld dat eiseres nog steeds geen bescheiden heeft verstrekt om te onderbouwen dat sprake is van een op zakelijke gronden overeengekomen winstrecht. Ten aanzien van de andere kosten ten bedrage van € 59.965 stelt verweerder dat eiseres evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat een dergelijk bedrag aan kosten additioneel in aftrek zou mogen komen. Daarbij wijst verweerder erop dat in het kader van de thin cap correctie slechts rekening is gehouden met een bedrag aan verschuldigde rente van € 2.199.624, terwijl dit blijkens opgave van eiseres zelf bij het tiendagenstuk € 2.311.597 had moeten zijn. Er is derhalve een bedrag van € 111.973 te weinig aan rente gecorrigeerd. Voor zover er nog kosten in aftrek zouden mogen komen (zoals voormeld bedrag van € 9.555) doet verweerder een beroep op interne compensatie. De rechtbank volgt verweerder hierin. De aanslag Vpb 2011 is – na bezwaar – daarom eerder te laag dan te hoog vastgesteld, en het beroep voor het jaar 2011 dient ongegrond te worden verklaard.

35. Eiseres heeft gesteld dat de correctie exploitatiekosten zou moeten worden verminderd met € 21.920, € 20.000 omdat voor dat bedrag reeds huur in de aangifte in aanmerking zou zijn genomen en € 1.920 voor kosten Wagenhof. Tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder heeft eiseres, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat deze bedragen nog in aftrek zouden kunnen worden gebracht.

36. De rechtbank zal het beroep voor het jaar 2012 ongegrond verklaren.

37. Eiseres heeft verzocht om een schadevergoeding in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, wordt indien de redelijke termijn is overschreden, behoudens bijzondere omstandigheden, verondersteld dat de belanghebbende immateriële schade heeft geleden in de vorm van spanning en frustratie.

38. Het bezwaarschrift in de oudste zaak (HAA 21/3564) is door verweerder ontvangen op 10 juni 2014, de uitspraken op bezwaar zijn gedaan op 23 juni 2021 en de rechtbank doet uitspraak op 21 februari 2023, zodat in deze zaken de redelijke termijn, met inachtneming van de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, is overschreden met afgerond 81 maanden welke periode voor 80 maanden is toe te rekenen aan de bezwaarfase en voor een maand aan de beroepsfase.

39. Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen, en dat van de overschrijding van 81 maanden de helft aan eiseres dient te worden toegerekend. De rechtbank heeft geen aanleiding anders te oordelen.

40. Met de resulterende overschrijding van de redelijke termijn met afgerond 41 maanden correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 3.500 die voor 40/41 (€ 3.415) door verweerder en voor 1/41 (€ 85) door de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) vergoed dient te worden.

41. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 3.415 en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van een schadevergoeding van € 85 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

42. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in deze zaak geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding omdat geen sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Het beroepschrift is ingediend door eiseres zelf, en mr. [naam 5] die ter zitting is verschenen is de vader van de bestuurder van eiseres. Bovendien is niet gebleken dat hij, reeds lange tijd gepensioneerd als advocaat, beroepshalve (fiscale) procedures voert. Wel dient vanwege het vergoeden van immateriële schade het griffierecht aan eiseres vergoed te worden.

43. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.14.2, zal de vergoeding van het griffierecht deels moeten plaatsvinden door verweerder en deels door de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid), waarbij om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid dient te worden uitgegaan van een verdeling waarbij ieder van hen de helft betaalt.