Rechtbank Overijssel, 01-10-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3685, ak_20_2099 en ak_20_2132 en ak_20_2133

6.1.

Wat betreft perceel [nummer 1] is de last opgesplitst in twee lasten.

6.2.

6.3.

7. In de drie afzonderlijke bestreden besluiten heeft verweerder de onderliggende negen primaire besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de drie adviezen van de bezwarencommissie van 28 september 2020.

8. Artikel 4:19, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het beroep tegen de beschikking op de aanvraag mede betrekking heeft op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Eisers hebben beroepsgronden ingediend tegen de (zes) besluiten van 13 oktober 2020, vervangen door het besluit van 23 december 2020. Nu eisers deze beschikkingen tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom betwisten, worden deze beroepsgronden meegenomen in deze beroepsprocedure.

9. Eisers stellen dat het horen bij de bezwarencommissie niet is gebeurd door drie personen. Dat is in strijd met artikel 7:13 van de Awb. Ook is het bestreden besluit in mandaat genomen door de wethouder, terwijl hij hiertoe niet bevoegd is.

10. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

10.1.

Artikel 10.3, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan mandaat kan verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Het derde lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat mandaat tot het beslissen op een bezwaarschrift niet wordt verleend aan degene die het besluit waartegen het bezwaar zich richt, krachtens mandaat heeft genomen.

10.2.

In het advies van de bezwarencommissie staat vermeld dat vanwege de maatregelen rondom het coronavirus, deze commissie het horen heeft opgedragen aan de voorzitter. Hierbij is verwezen naar artikel 7:13, derde lid, van de Awb.

10.3.

Deze beroepsgronden slagen niet.

11. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruiken van panden [nummer 2] en [nummer 3] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd is met bestemmingsplan 2016 en dat dit resulteert in een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Partijen zijn verdeeld over de vraag of dit strijdige gebruik wordt beschermd door het in bestemmingsplan 2016 opgenomen gebruiksovergangsrecht.

12. Volgens eisers ligt de bewijslast dat het gebruik niet wordt beschermd door het gebruiksovergangsrecht, bij verweerder. Eisers stellen dat hun beroep op het gebruiksovergangsrecht door verweerder op onjuiste wijze dan wel ontoereikend is weerlegd, zodat verweerder niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan.

13. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

13.1.

13.2.

13.3.

In deze zaak is niet in geschil dat het strijdige gebruik plaatsvond op 5 mei 2017, de gebruikspeildatum van bestemmingsplan 2016. Artikel 23.2.4 van bestemmingsplan 2016 heeft tot gevolg dat bestaand gebruik dat in strijd was met bestemmingsplan 2002 niet onder het overgangsrecht valt, tenzij dit gebruik op grond van de overgangsbepaling van dat bestemmingsplan was toegestaan. Hiervoor is vereist dat dit gebruik reeds plaatsvond op de gebruikspeildatum van bestemmingsplan 2002, te weten 17 september 2008.

13.4.

Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat pand [nummer 2] vanaf het moment van oprichten onafgebroken is gebruikt als bedrijfswoning door een gezin. Ter onderbouwing van deze stelling hebben eisers verwezen naar een schriftelijke verklaring van een buurman van 28 augustus 2021. Daarin verklaart deze dat hem bekend is dat de familie [naam 1] pand [nummer 2] in de periode van circa 1975 tot circa 2001 heeft bewoond. Met betrekking tot de periode 2001 tot 2016 (moment van aankoop door [eiser 1] en [eiser 3] ) hebben eisers gesteld dat pand [nummer 2] werd gebruikt als dienstwoning door een zekere [naam 2] maar dat dit gebruik door hen niet is te bewijzen.

13.5.

De rechtbank oordeelt dat eisers niet hebben aangetoond dat het bestaande gebruik (te weten (on)zelfstandige bewoning van pand [nummer 2] ) reeds plaatsvond op 17 september 2008 en nadien ononderbroken is voortgezet. Zo er al ooit op basis van een eerder bestemmingsplan sprake is geweest van een woonvorm die werd beschermd door het gebruiksovergangsrecht, zoals eisers stellen, is deze bescherming vervallen. Het (woon)gebruik is immers gedurende vijftien jaren onderbroken geweest (periode van 2001 tot 2016) en dit gebruik vond niet plaats op de gebruikspeildatum van bestemmingsplan 2002. Dit volgt zowel uit gegevens uit de brp als uit de verklaring van de buurman. Immers, indien pand [nummer 2] in de periode 2001-2016 door een zekere [naam 2] werd bewoond, zou de buurman dit tevens hebben verklaard.

14. Gelet op vorenstaande is het gebruiken van panden [nummer 2] en [nummer 3] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd met bestemmingsplan 2016. Hierdoor wordt het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden.

15. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het gebruiken van pand [nummer 1] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd is met bestemmingsplan 2016.

16. Eisers stellen dat ter plaatse bedrijven van de categorie 1 en 2, opgenomen in de Lijst van bedrijfstypen (bijlage 1 bij bestemmingsplan 2016) zijn toegestaan. In deze bijlage wordt het bedrijfstype ‘verpleeghuizen’ genoemd. Dit betreft een categorie 2 bedrijf en is dus ter plaatse toegestaan. Wat betreft de invulling van de term ‘verpleeghuis’ hebben eisers verwezen naar de Atlas van zorg & hulp.

17. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

18. Gelet op vorenstaande is het gebruik van pand [nummer 1] voor (on)zelfstandige bewoning in strijd met bestemmingsplan 2016. Hierdoor wordt het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo overtreden.

Zijn eisers overtreder?

19. Eisers hebben betoogd dat zij niet de overtreder zijn van het verbod zoals neergelegd in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. De panden worden immers door de huurders (en niet door henzelf) gebruikt voor (on)zelfstandige bewoning. Verweerder had dan ook de lasten onder dwangsom moeten opleggen aan de huurders in plaats van aan hen, aldus eisers.

20. De rechtbank volstaat met de constatering dat uit vaste rechtspraak volgt dat onder “gebruiken van gronden” in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo mede wordt verstaan het “laten gebruiken van gronden”. Zie bijvoorbeeld de Afdelingsuitspraken van
6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1458, en 11 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1793.

21. De stelling van eisers dat zij het niet in hun macht hebben om de last uit te voeren, onderschrijft de rechtbank niet. [eiser 1] en [eiser 3] zijn eigenaar/verhuurder van deze panden. [eiser 2] is huurder/onderverhuurder/bewoner van deze panden. Aan de lasten kan worden voldaan door het opzeggen van de huurovereenkomsten met de bewoners door [eiser 2] en hij dient zelf de door hem bewoonde wooneenheid te verlaten. Indien [eiser 2] dit niet gaat doen, kunnen [eiser 1] en [eiser 3] de huurovereenkomst met hem opzeggen en zelf de huurovereenkomsten met de bewoners opzeggen. Dat een contractuele verhouding van verhuurder tot de huurder geen beletsel vormt om de last uit te voeren, is eveneens vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD8310.

22. Verweerder heeft zich terecht bevoegd geacht om handhavend op te treden tegen het (laten) gebruiken van panden [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] door eisers door het opleggen van lasten onder dwangsom.

23. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

24. Eisers hebben aangevoerd dat er, wat betreft panden [nummer 2] en [nummer 3] , sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Zij hebben hierbij verwezen naar de brief van 23 juli 2021 die verweerder naar alle eigenaren van woningen in het Enschedese havengebied heeft gestuurd. Hieruit blijkt dat verweerder voornemens is aan bedrijfswoningen die aan bepaalde voorwaarden voldoen, een andere bestemming toe te kennen. Volgens eisers voldoen panden [nummer 2] en [nummer 3] aan deze voorwaarden, zodat aan deze panden een woonbestemming zal worden toegekend.

[nummer 2] . De rechtbank overweegt hierover het volgende.

25.1.

Uit de rechtspraak volgt dat de vraag of er sprake is van een concreet zicht op legalisatie, wordt beantwoord aan de hand van de situatie ten tijde van het bestreden besluit. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:594. Verder volgt uit de rechtspraak dat, in het geval dat sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan, een ontvankelijke aanvraag is vereist om een concreet zicht op legalisatie aan te nemen. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2735, overweging 3 tot en met 3.3.

25.2.

Nu ten tijde van het bestreden besluit geen ontvankelijke aanvraag voor afwijkend gebruik bij verweerder was ingediend, is er reeds hierom geen concreet zicht op legalisatie.

25.3.

Wat betreft de door eisers aangehaalde brief van 23 juli 2021 overweegt de rechtbank allereerst dat deze brief dateert van na de bestreden besluiten. Reeds hierom kan hieraan geen concreet zicht op legalisatie worden ontleend.

25.4.

Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat er geen concreet zicht op legalisatie is. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

26. Eisers stellen dat handhavend optreden tegen het gebruik van panden [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] , onevenredig is. Ter onderbouwing hebben zij aangevoerd dat er sprake is van een kleine overtreding, er geen overlast is, het inkomen van eisers wegvalt en huurders op straat moeten worden gezet waardoor hun recht op een woning, af te leiden uit artikel 8 van het EVRM en sociale verdragen zoals het BUPO, worden geschonden. Volgens eisers klemt dit des te meer indien er sprake is van woningnood, zoals thans het geval is. Ter zitting hebben eisers de rechtbank verzocht om hierover prejudiciële vragen te stellen.

[nummer 3] . De rechtbank overweegt hierover het volgende.

27.1.

Volgens vaste rechtspraak is er sprake van onevenredigheid bij een overtreding van (zeer) geringe aard en ernst en waarbij aannemelijk is dat de belangen van degene die om handhaving vraagt niet worden geschaad door niet-handhaven. Ook onder andere omstandigheden kan worden geoordeeld dat handhaving in de concrete situatie onevenredig is, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de uitspraken van de Afdeling van 20 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC4684 en 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885.

27.2.

De rechtbank oordeelt dat in deze zaak bezwaarlijk staande kan worden gehouden dat er sprake is van overtredingen van zeer geringe aard en ernst. Verder blijkt uit de stukken dat eisers door zijn gegaan met het verbouwen van de panden en het vervolgens verhuren van deze wooneenheden aan personen, al dan niet met een ‘rugzakje’, terwijl zij wisten dat verweerder dit gebruik niet tolereert. Eisers hebben dus zelf de situatie gecreëerd dat zij huurders op straat moeten zetten. Verder overweegt de rechtbank dat de begunstigingstermijn ondertussen meerdere keren is verlengd, laatstelijk tot zes weken na de uitspraak op deze beroepen. De primaire besluiten dateren van 4 maart 2020, zodat eisers ondertussen al ruim 18 maanden de tijd hebben gehad om de huur met de huurders op te zeggen en hen daarbij een redelijke termijn te geven om vervangende woonruimte te vinden.

27.3.

Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat handhavend optreden in deze zaken niet onevenredig is. De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

28. Eisers hebben een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. In dat kader hebben zij verwezen naar een bezoek van twee ambtenaren in 2016, met betrekking tot het toekennen van extra huisnummers, en een brief van verweerder van 17 oktober 2018. Eisers hebben aangevoerd dat in beide gevallen de controles niet op korte termijn zijn gevolgd door een reactie van verweerder dat er in de panden niet mag worden gewoond. Zij mochten er daarom van uitgaan dat dit gebruik is toegestaan, aldus eisers.

29. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

29.1.

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is onder meer vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen. Indien deze toezeggingen/uitlatingen zijn gedaan door een derde, is relevant of betrokkene op goede gronden mocht veronderstellen dat deze persoon de opvatting van het bevoegde gezag vertolkte.

29.2.

Een besluit tot toekenning van een huisnummer op grond van de Wet Bag behelst het toekennen van een eigen nummeraanduiding aan een verblijfsobject als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder q, van die wet. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van [nummer 2] september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1263, behelst een besluit tot toekenning van een huisnummer op grond van de Wet Bag geen verlening van toestemming voor het gebruiken van een pand als woning. Of en hoeveel personen in een pand mogen wonen wordt bepaald door privaatrechtelijke afspraken daarover en door bepalingen, ontheffingen en vergunningen op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, de Huisvestingswet en de Woningwet, aldus de uitspraak.

29.3

Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat in 2018 een multidisciplinaire integrale actie is uitgevoerd. Bij een dergelijke actie wordt bij een bezoek aan een pand niet alles gecontroleerd, maar vindt er controle plaats op naleving van een of meerdere verschillende wetten. De brief van 17 oktober 2018 is een algemene informatieve brief die de controleurs aan het einde van een bezoek aan de eigenaar/gebruiker hebben overhandigd. Dat in deze algemene brief de term ‘gebruik’ is genoemd, betekent niet dat expliciet op de gebruiksbepalingen van het bestemmingsplan is gecontroleerd, aldus verweerder.

29.4.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

30. Eisers hebben een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. In de beroepschriften is volstaan met het verwijzen naar dit beginsel, zonder te verwijzen naar gelijke gevallen. Eerst ter zitting hebben eisers verwezen naar een fysiotherapeut die een praktijk uitoefent in een pand met huisnummer 5. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld dat hem niet bekend is of er inderdaad een fysiotherapeut op het genoemde adres is gevestigd.

31. De rechtbank overweegt hierover dat, door eerst ter zitting dit adres te noemen, eisers verweerder de mogelijkheid hebben ontnomen om hier adequaat op te kunnen reageren. De rechtbank zal daarom deze beroepsgrond niet bespreken.

32. Eisers stellen dat de dwangsom te hoog is. Ter onderbouwing hiervan hebben eisers ter zitting aangevoerd dat zij ieder € 80.000,- per pand moeten betalen en dat zij deze bedragen met niemand kunnen delen. Dit is voor hen niet op te brengen. Een dwangsom van € 10.000,- zou meer in de lijn liggen, aldus eisers.

33. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

33.1.

Artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt, hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

33.2.

Een last onder dwangsom wordt aan de overtreder opgelegd om hem/haar te bewegen de overtreding binnen de begunstigingstermijn te beëindigen. Van een dwangsom moet een dermate prikkel uitgaan dat de overtreder dit ook daadwerkelijk gaat doen. Een dwangsom moet hoger zijn dan het financiële voordeel bij voortzetten van de overtreding. Het is immers niet de bedoeling dat de dwangsom wordt betaald, waarna de overtreder de overtreding verder gaat voortzetten. Het betalen van een dwangsom is geen afkoopsom.

33.3.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling blijkt dat bij het opleggen van een last onder dwangsom geen aanleiding bestaat voor een indringende toetsing aan de evenredigheidsmaatstaf die in artikel 3:4 van de Awb besloten ligt, ook niet wat betreft de toetsing van de hoogte van het bedrag waarop de dwangsom is vastgesteld.

33.4.

De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.

34. Eisers hebben ter zitting de rechtbank verzocht om, indien de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard, de begunstigingstermijn te verlengen tot zes weken na de uitspraak in hoger beroep. Eisers willen die termijn gebruiken om bij verweerder een aanvraag in te dienen om de (on)zelfstandige bewoningen van panden [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] tijdelijk toe te staan.

35. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

35.1.

Volgens vaste rechtspraak geldt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag zijn dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Deze termijn is niet bedoeld om alsnog een legalisatie-traject op te starten en te doorlopen, waarbij de rechtbank opmerkt dat verweerder al te kennen heeft gegeven hiertoe niet bereid te zijn.

35.2.

Eisers kunnen zich wenden tot de Afdeling door, connex met door hen in te stellen hoger beroepen, een verzoek om een voorlopige voorziening te vragen om de begunstigingstermijn te verlengen tot zes weken na de uitspraak in hoger beroep.

36. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om aan ieder van eisers drie lasten onder dwangsom op te leggen betreffende het gebruik van panden [nummer 2] , [nummer 3] en [nummer 1] . Verweerder heeft in redelijkheid gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid.

37. In zes afzonderlijke besluiten van 13 oktober 2020 heeft verweerder zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat hij geen dwangsom is verschuldigd omdat hij tijdig op de bezwaren van eisers heeft beslist. In het besluit van 23 december 2020 zijn de zes besluiten van 13 oktober 2020 herroepen en heeft verweerder aan eisers gezamenlijk één dwangsom van € 1.442,- toegekend. De reden hiervoor is dat de verlenging van de termijn om op de bezwaren te beslissen naar een onjuist (post)adres is verzonden.

38. De rechtbank stelt vast dat verweerder de besluiten van 13 oktober 2020 niet langer handhaaft en deze besluiten hangende beroep heeft vervangen door het besluit van

23 december 2020. Eisers hebben dan ook geen belang meer bij een beoordeling van de rechtmatigheid van de besluiten van 13 oktober 2020, zodat de beroepen, voor zover gericht tegen de besluiten van 13 oktober 2020, niet-ontvankelijk zijn.

39. Wel ziet de rechtbank in de herroeping van de besluiten van 13 oktober 2020 aanleiding verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 0,5). Daarbij is de rechtbank van oordeel dat sprake is van drie samenhangende zaken in de zin van het Bpb.

40. Eisers hebben aangevoerd dat er niet één dwangsom is verbeurd, zoals verweerder stelt, maar dat er negen dwangsommen (met een totaal bedrag van € 12.978,-) zijn verbeurd,

41. De rechtbank overweegt hierover dat er sprake is van negen nagenoeg identieke primaire besluiten, dat hiertegen negen nagenoeg identieke bezwaarschriften zijn ingediend, dat er negen nagenoeg identieke ingebrekestellingen zijn ingediend en dat er vervolgens drie nagenoeg identieke beslissingen op de bezwaren zijn genomen. De enige verschillen betreffen de namen van eisers en hun hoedanigheid (eigenaar/verhuurder respectievelijk huurder/onderverhuurder). Uit vaste rechtspraak volgt dat in beginsel per niet tijdig genomen besluit een dwangsom verschuldigd is. Een uitzondering op dit beginsel geldt in de situatie waarin aanvragen - inclusief bezwaarschriften - (nagenoeg) gelijktijdig zijn gedaan en inhoudelijk zodanig met elkaar samenhangen dat een redelijke toepassing van artikel 4:17 van de Awb met zich brengt dat slechts één dwangsom wordt verbeurd. De rechtbank verwijst in dit verband bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1624, en naar de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep over deze materie, zoals de uitspraak van 4 mei 2017, ECLI:NL:CRVB:2018:3079. Verweerder heeft zich gelet op deze rechtspraak terecht op het standpunt gesteld dat hij niet negen, maar één dwangsom van € 1.442,- heeft verbeurd.

42. De beroepen, voor zover gericht tegen het besluit van 23 december 2010, zijn ongegrond.

43. De beroepen, gericht tegen het in bezwaar handhaven van (in totaal) negen lasten onder dwangsom, zijn ongegrond.

44. Vanwege de herroeping van de besluiten van 13 oktober 2020 krijgen eisers een vergoeding voor de proceskosten die zij hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. Voor de wijze van berekening van deze proceskosten verwijst de rechtbank naar het hieromtrent gestelde in overweging 39. Toegekend wordt € 748,-. De rechtbank ziet geen aanleiding te bepalen dat verweerder het betaalde griffierecht vergoedt.