Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-04-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:2736, AWB-13_570

Belanghebbende stelt dat artikel 10a, tweede lid, onderdeel b, van de Wet Vpb toepassing mist aangezien sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [E SpA]. Volgens belanghebbende is haar belang in [E SpA] als gevolg van de overname van de aandelen van [D] en de uitgifte van nieuwe aandelen waarop belanghebbende € 237.302.000 heeft gestort, uitgebreid van 0% naar 100%. Belanghebbende stelt daarover dat tussen 29 april 2004 en 3 mei 2004 [D] de enig aandeelhouder van [E SpA] was, dat voor hem geen verplichting bestond om de aandelen [E SpA] over te dragen aan belanghebbende en dat evenmin sprake was van een verplichting voor belanghebbende om die aandelen af te nemen.

Blijkens het persbericht dat het [concern] op [datum] 2004 heeft gepubliceerd had zij het voornemen om door middel van een nieuw op te richten Italiaanse vennootschap, te noemen [I SpA], de aandelen [C SpA] van de beurs te halen. Daarbij zou [B AB] de volledige controle en zeggenschap hebben over [I SpA] en zou ook de financiering van de verwerving van de aandelen [C SpA] worden verzorgd door [B AB]. Niet in geschil is dat het [concern] in het kader van genoemde voornemens de aandelen heeft verworven in een Italiaanse vennootschap, te weten [J SpA].

Enige dagen na de oprichting , op 3 mei 2004, is het geplaatste aandelenkapitaal van [E SpA] verhoogd met € 110.000, welke aandelen door belanghebbende zijn volgestort en waarbij bovendien een “premium” van € 237.192.000 op de aandelen is gestort, waartoe de AvA van [E SpA] op die dag heeft besloten. Deze storting op aandelen is volledig gefinancierd door belanghebbende.

De rechtbank acht het – gelet op alle feiten en omstandigheden in onderling verband bezien – niet aannemelijk dat belanghebbende, toen zij het bedrag van in totaal € 237.302.000 stortte op aandelen in [E SpA] die kort daarvoor door een ander was opgericht, niet reeds het volledige economische belang bij die aandelen had. De oprichting van [E SpA] geschiedde immers, naar uit de stukken blijkt, in het kader van de voorgenomen overname van de aandelen [C SpA] door belanghebbende c.q. het [concern] en er is geen enkele aanwijzing dat het ooit de bedoeling is geweest dat de oprichter [D] de aandelen in [E SpA] zou aanhouden. Integendeel: uit de adviezen van de belastingadviseur van belanghebbende valt af te leiden dat [D] alleen maar is tussengeschakeld om fiscale redenen. De rechtbank leidt hieruit af dat belanghebbende van meet af aan de werkelijke aandeelhouder in [E SpA] is geweest.

Uit de gedingstukken blijkt nergens dat [D] formeel de verplichting had om de aandelen [E SpA] over te dragen aan belanghebbende en dat belanghebbende verplicht was om die aandelen af te nemen. . De rechtbank acht het evenwel volstrekt onaannemelijk dat [D] een dergelijke verplichting niet zou hebben gehad, met name gelet op de omvang van de agiostorting van € 237.302.000 die op diezelfde dag, kort voor de in 2.3 genoemde formele aandelenoverdracht door [D] aan belanghebbende, heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot lening 2 heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de kapitaalstorting op 22 december 2005 in [E SpA] buiten de reikwijdte van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b van de Wet Vpb valt, nu de schuld niet is opgenomen ter financiering van een kapitaalstorting in een verbonden lichaam ([C SpA]), maar voor de aankoop van aandelen in een verbonden lichaam, door welke aankoop een wijziging is aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam.

De rechtbank verwerpt dit standpunt van belanghebbende. De lening is weliswaar aangegaan ter verwerving van de aandelen [C SpA] die in handen waren van derden, maar de door belanghebbende verworven aandelen zijn vervolgens middels een kapitaalstorting ingebracht in [E SpA]. Die kapitaalstorting maakt dat de (indirect) in verband daarmee aangegane geldlening (lening 2) komt te vallen onder de aftrekbeperking van artikel 10a, tweede lid, onderdeel b van de Wet Vpb. Dat sprake is van een verband tussen lening 2 en de kapitaalstorting in [E SpA] is tussen partijen niet in geschil. Anders dan belanghebbende betoogt is de rechtbank van oordeel dat op het moment van de kapitaalstorting geen sprake is van een wijziging van het uiteindelijk belang in [C SpA]. De aandelen waren immers ten tijde van de kapitaalstorting reed in handen van belanghebbende en bleven ook na de storting van die aandelen in [E SpA] indirect eigendom van belanghebbende, nu zij (toen nog) alle aandelen in [E SpA] hield.

De rechtbank acht aannemelijk dat [E SpA] is opgericht voor rekening en risico van belanghebbende en dat geen sprake is geweest van een wijziging in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [E SpA]. De eerste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb buiten toepassing dient te blijven aangezien anders sprake zou zijn van ‘overkill’. Belanghebbende stelt daartoe dat deze bepaling gelet op haar doel en strekking is bedoeld om interne verhangingsconstructies waarbij kunstmatig renteaftrek wordt gecreëerd, tegen te gaan. Van een dergelijke constructie is volgens belanghebbende geen sprake.

Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de wet duidelijk en valt de situatie van belanghebbende, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aangaande het eerste geschilpunt, onder die duidelijke wettekst. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet aan de duidelijke tekst van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb voorbij worden gegaan met een beroep op doel en strekking van die bepaling. De parlementaire geschiedenis maakt voorts duidelijk (zie onder meer Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14 -19) dat artikel 10a, tweede lid, Wet Vpb ruim moet worden opgevat: het was de bedoeling om relatief veel objectief omschreven situaties onder artikel 10a, tweede lid te brengen, waardoor ook teleologisch niet-bedoelde gevallen bestreken zouden worden, die vervolgens gered moeten worden door de tegenbewijsmogelijkheden van het derde lid (vergelijk conclusie van A-G Wattel van 30 november 2010, nr. 10/00075, ECLI:NL:HR:2010:BO8444).

De tweede geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Tussen partijen is niet in geschil dat het voornemen om [C SpA] van de Italiaanse beurs te halen, is ingegeven door zakelijke motieven. Belanghebbende stelt dat in dat geval zowel de kapitaalstortingen in [E SpA] als de beide leningen zakelijk zijn.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426 overwogen dat de omstandigheid dat een rechtshandeling strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die rechtshandeling. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.

De derde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Belanghebbende stelt dat de aftrekbeperking buiten toepassing moet blijven aangezien sprake is van compenserende heffing in de zin van artikel 10a, derde lid aanhef, en onderdeel b, van de Wet Vpb. Het tarief van de [buitenlands] vennootschapsbelasting bedroeg in 2005 28%. Volgens belanghebbende zijn de leningen niet verstrekt met het oog op verliesverrekening in [buitenland].

Vaststaat dat in de loop van 2005 de activiteiten van [F AB] juridisch zijn overgedragen aan [B AB], terwijl zij voorheen al voor rekening en risico van [B AB] kwamen. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of sprake is van compenserende heffing moet worden aangesloten bij de fiscale positie van [B AB].

Niet in geschil is dat [B AB] over 2005 per saldo geen (winst)belasting in [buitenland] was verschuldigd. Belanghebbende stelt dat dat niet het gevolg is van het gebruik van compensabele verliezen maar dat dat samenhangt met de aanwezigheid van crediteerbare buitenlandse belastingen. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij in het geding heeft gebracht, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van compenserende heffing.

De vierde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Belanghebbende stelt dat artikel 10a van de Wet Vpb inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging (thans artikel 49 VwEU) aangezien die bepaling in de praktijk vrijwel uitsluitend rentebetalingen treft aan in het buitenland gevestigde lichamen. Belanghebbende verwijst in dit kader naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2006, nr C-196/04, BNB 2007/54 (Cadbury Schweppes).

De rechtbank is van oordeel dat artikel 10a Wet Vpb in zoverre weliswaar inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, maar dat dat de regeling niet onrechtmatig maakt. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, onder verwijzing naar de arresten van het HvJ in de zaken Cadburry Schweppes en Test Claimants (C-524/04, V-N 2007/15.9) geoordeeld dat, uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging, artikel 10a van de Wet Vpb binnen de door het HvJ aangegeven grenzen blijft en dat de maatregel proportioneel is en geschikt voor het doel. De rechtbank ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, geen aanleiding om voor de hier in geschil zijnde situatie anders te oordelen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om, zoals belanghebbende voorstelt, ter zake prejudiciële vragen te stellen.

De vijfde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.