Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-08-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5085, AWB - 15 _ 7131

Gegevens

Instantie: Rechtbank Zeeland-West-Brabant

Datum uitspraak: 16 augustus 2016

Datum publicatie: 19 december 2016

ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2016:5086

Zaaknummer: AWB - 15 _ 7131

Relevante informatie: Wet inkomstenbelasting 2001 [Tekst geldig vanaf 01-07-2023 tot 01-01-2024] art. 4.6, Wet inkomstenbelasting 2001 [Tekst geldig vanaf 01-07-2023 tot 01-01-2024] art. 3.92

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting artikel 4.6, aanhef en letter b en artikel 3.92 Wet IB 2001 / belanghebbende had recht op aandelen en daarmee een aanmerkelijk belang. (15/7131)

De rechtbank oordeelt dat belanghebbende – ondanks dat hierover bijzonder weinig op schrift is gesteld – recht had op een dusdanige hoeveelheid aandelen dat hij een aanmerkelijk belang had in een BV. Het verlies op de door hem aan die BV verstrekte lening van € 194.000 is als resultaat uit overige werkzaamheden aftrekbaar omdat geen sprake is van een onzakelijke lening. De rechtbank acht de onzakelijkeleningjurisprudentie ook van toepassing in de situatie dat sprake is van toekomstig aandeelhouderschap. Nu belanghebbende echter ten tijde van het verstrekken van de lening nog geen aandeelhouder was is geen sprake van een onzakelijke lening (vgl. BNB 2014/98). Een uitzonderingssituatie doet zich niet voor nu niet alle aandeelhouders, min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang, leningen aan de BV hebben verstrekt.

Uitspraak

Belastingrecht, enkelvoudige kamer

Locatie: Breda

Zaaknummer BRE 15/7131

uitspraak van 16 augustus 2016

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[belanghebbende] , wonende te [woonplaats] ,

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van de inspecteur van 28 september 2015 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem voor het jaar 2011 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.881 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.168 (aanslagnummer [aanslagnummer] ) en de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 augustus 2016 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde] , verbonden aan [kantoor gemachtigde] te [vestigingsplaats gemachtigde] , en namens de inspecteur, [inspecteurs] . Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met deze uitspraak wordt meegezonden.

1 Beslissing

De rechtbank:

-: verklaart het beroep gegrond;
-: vernietigt de uitspraak op bezwaar;
-: vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;
-: wijzigt de verliesvaststellingsbeschikking en stelt het verlies uit werk en woning vast op € 134.119;

-: vernietigt de beschikking heffingsrente;
-: veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.238;

- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 45 aan hem vergoedt.

2 Gronden

Feiten

2.1.

Op 3 augustus 2007 is [A BV] (hierna: de BV) opgericht. Vanaf dat moment hield [B BV] (hierna: [B BV] ) 60% van de aandelen in de BV en [C BV] 40%. De aandelen in [B BV] waren voor 60% in handen van [D BV] , de personal holding van [X] en voor 40% van [E BV] , de personal holding van [Y] (hierna: [Y] ). Bestuurder van [B BV] was [E BV] , tevens bestuurder van de BV. Bestuurder van [C BV] was de heer [Z] , tevens bestuurder van de BV. Vanaf augustus 2009 was [B BV] enig bestuurder van de BV. Op enig moment na augustus 2009 is [B BV] de enig aandeelhouder van BV geworden.

2.2.

Belanghebbende is per 1 januari 2008 in loondienst getreden van de BV. In de aanvullende voorwaarden die onderdeel zijn van zijn op 24 oktober 2007 gesloten arbeidsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

“Werknemer heeft een optie op het verwerven van aandelen [A BV] tot een maximum van 4,9% van het totaal uitstaande aandelenpakket onder de navolgende voorwaarden en condities;

(…)

- (…) De optieregeling komt te vervallen indien werknemer niet uiterlijk op 01-01-2010 kenbaar heeft gemaakt hiervan gebruik te willen maken;

(…)

- de betreffende transactie en voorwaarden waaronder de overdracht zal plaatsvinden zullen in een separate overeenkomst worden uitgewerkt, onderdeel van de betreffende overeenkomst zal een aanbiedingsplicht inhouden waarbij werknemer de verplichting heeft bij verkoop van zijn aandelen, deze eerst aan te bieden aan de overige aandeelhouders van [A BV] .

(…)”

2.3.

Op 16 december 2008 heeft belanghebbende een brief aan de BV geschreven waarin onder meer het volgende staat:

“Betreft: Optie tot aankoop van 4,9% aandelen [A BV]

(…)

Conform de geboden optie in mijn arbeidscontract, wil ik u hierbij vragen een voorstel en/of opzet te maken voor de aankoop van 4,9% aandelen van [A BV]

(…)”

2.4.

In mei 2009 heeft de BV een crisisstrategie aan haar werknemers voorgelegd waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“ Aandelenparticipatie werknemers

Naar rato van een ieder zijn mogelijkheden zijn medewerkers van [A] uitgenodigd om te participeren in de onderneming. Hierop is door drie personen positief gereageerd te weten [belanghebbende] – [F] en [G] . Dit levert een totale participatie op van 115 K. Met de nieuwe participanten zal hiervoor een aandelenverhouding worden afgesproken naar rato van de inbreng. Percentueel zal deze gelijk zijn aan het ingebrachte vermogen. Eenzelfde bedrag dat door de nieuwe aandeelhouders wordt ingebracht zal ook door de [B BV] Groep worden ingebracht zodat het totaal nieuw vermogen op 230K komt. (…)”

2.5.

Op 22 mei 2009 heeft belanghebbende aan de BV verklaard:

“Ondergetekende [belanghebbende] verklaart hierbij te willen participeren in de onderneming [A BV] voor een bedrag van € 200.000,00

Een en ander onder nader te bepalen condities en voorwaarden zoals eerder ook besproken met de aandeelhouders [C BV] en de [Y] Vastgoed Groep.

(…)”

2.6.

[H] heeft een conceptakte van uitgifte van aandelen en geldlening opgesteld, gedateerd 5 juni 2009, waarin onder meer staat vermeld (waar [FF] staat is [F] bedoeld):

“ [A BV] (…), hierna ook de ‘Vennootschap’ .

IN AANMERKING NEMENDE:

(i) dat [G] , [belanghebbende] en [FF] wensen te investeren en participeren in de Vennootschap en wel zodanig dat zij zullen participeren als volgt:

a. [G] een bedrag ad veertienduizend zevenhonderdzesenveertig euro (EUR 14.746,--);

b. [belanghebbende] een bedrag ad eenhonderdduizend negenenveertigduizend eenhonderdtweeënvijftig euro (EUR 149.152,--);

c. [FF] een bedrag ad negenenveertigduizend eenhonderdtweeënvijftig euro (EUR 49.152,--);

(ii) dat de aandeelhouders van de Vennootschap op • tweeduizend negen hebben besloten tot uitgifte aan:

a. [G] van tweehonderdvierenvijftig (254) aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd 18.001 tot en met 18.254, elk aandeel nominaal groot een euro (EUR 1,--) (hierna de “Nieuwe aandelen I”);

b. [belanghebbende] van achthonderdachtenveertig (848) aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd 18.255 tot en met 19.102, elk aandeel nominaal groot een euro (EUR 1,--) (hierna de “Nieuwe aandelen II”);

c. [FF] van achthonderdachtenveertig (848) aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, genummerd 19.103 tot en met 19.950, elk aandeel nominaal groot een euro (EUR 1,--) (hierna de “Nieuwe aandelen III”);

(…)

Terzake van de uitgifte van de Nieuwe Aandelen is het voorkeursrecht uitgesloten waarvan blijkt uit bedoelde notulen.

(…)

Door [G] zal uiterlijk op 10 juli tweeduizend negen aan de Vennootschap ter leen worden verstrekt een bedrag in contanten groot veertienduizend zevenhonderdzesenveertig euro (EUR 14.746,--).

(…)

Door [belanghebbende] zal uiterlijk op 10 juli tweeduizend negen aan de Vennootschap ter leen worden verstrekt een bedrag in contanten groot eenhonderdduizend negenenveertigduizend eenhonderdtweeënvijftig euro (EUR 149.152,--).

(…)

Door [FF] zal uiterlijk op 10 juli tweeduizend negen aan de Vennootschap ter leen worden verstrekt een bedrag in contanten groot negenenveertigduizend eenhonderdtweeënvijftig euro (EUR 49.152,--).

(…)

De Vennootschap wordt hierna ook aangeduid als “Geldnemer” .

(…)

Artikel 1. Achterstelling

De lening is achtergesteld bij al hetgeen iedere bancaire instelling, alsmede [Y] Vastgoed Groep B.V., alsmede [C BV] , alsmede [D BV] , alsmede [E BV] van de Geldnemer te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte of nog te verstrekken geldleningen of andere financieringen.

(…)

1. De Geldnemer is over de Lening een rente verschuldigd van vijf procent (5%) per jaar. De verschuldigde rente is eveneens achtergesteld op de wijze als in artikel 1 bepaald en behoeft tussentijds niet te worden betaald.

(…)

Artikel 3. Aflossing, looptijd.

1. De Lening heeft een looptijd van vijf (5) jaar.

(…)”

2.7.

Op 8 juli 2009 hebben belanghebbende en [F] een brief aan [B BV] ondertekend, welke op diezelfde dag door [Y] voor akkoord is ondertekend. In deze brief staat onder meer:

“Omdat [Z] zijn functie neer zal leggen en definitief afscheid van hem wordt genomen als directeur zijn wij bereid de navolgende gelden uit te lenen:

- [G] : € 15.000

- [belanghebbende] : € 50.000 + € 100.00 (indien noodzakelijk)

- [F] : € 50.000

Wij zullen aandelen verkrijgen. [G] 254, [belanghebbende] en [F] ieder 848. Het te betalen bedrag verrekenen we dan met de geldlening.”

2.8.

Op 3 augustus 2009 heeft belanghebbende € 44.000 overgemaakt aan de BV met de volgende omschrijving:

“ [A] keukendesi

Storting [belanghebbende] aandele

n en achtergestelde lening”

2.9.

Op 15 april 2010 heeft belanghebbende 3 maal € 50.000 overgemaakt aan de BV met telkens de volgende omschrijving:

“ [A] keukens

Storting aandelenkapitaal

en lening [belanghebbende] ”

2.10.

Op 13 december 2011 is de BV failliet verklaard. In een brief van de curator aan belanghebbende van 9 maart 2012 staat onder meer:

“U heeft bij mij uw vordering ter verificatie ingediend. De betreffende vordering ad € 194.000,-- heb ik geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers.”

In een brief van de curator aan belanghebbende van 4 december 2014 staat onder meer:

“Inzake : [A] B.V. / Faillissement

(…)

In bovengenoemd faillissement diende u bij mij uw vordering in ter verificatie.

De rechtbank Oost-Brabant heeft het faillissement op 11 november 2014 opgeheven wegens de toestand van de boedel. Helaas kan aan preferente en concurrente schuldeisers geen uitkering worden gedaan.”

2.11.

Op 6 juli 2016 heeft [Y] een brief aan de rechtbank geschreven, welke is gevoegd bij een aanvulling op het beroepschrift van belanghebbende van 19 juli 2016, waarin onder meer staat:

“Nadat medio 2009 dhr. [Z] (destijds mede aandeelhouder) ontslagen werd als directeur en bestuurder, werd een nieuw bedrijfsplan opgesteld en dienden zich 3 medewerkers van [A] aan. Alle drie gaven ze aan te willen investeren, in ruil voor aandelen bij [A] . Zo ook dhr. [belanghebbende] . Hij gaf aan meer te willen dan eerder aangegeven en vastgelegd in zijn arbeidsovereenkomst. Afspraak was dat dhr. [belanghebbende] , Dhr. [F] en Dhr. [G] naar rato van hun inbreng aandelen zouden verkrijgen van [A BV] (…) Het ingebrachte kapitaal van Dhr. [belanghebbende] (zijnde € 194.000,00) zou hem dus ca. 16% van de aandelen opleveren.

(…)”

2.12.

Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2011 een bedrag van € 194.000 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden ten laste van zijn inkomen uit werk en woning gebracht. In zijn aangifte heeft hij in het kader van het inkomen uit sparen en beleggen onder mee een bedrag van € 194.000 tot zijn bezittingen gerekend. Bij het opleggen van de aanslag heeft de inspecteur voornoemd negatief resultaat van € 194.000 niet geaccepteerd.

2.13.1.

In geschil is of belanghebbende een negatief resultaat uit overige werkzaamheden van € 194.000 heeft. In dat kader is het antwoord op de volgende vragen in geschil:

Had belanghebbende op 1 januari 2011 een aanmerkelijk belang in de BV?
Indien vraag a bevestigend wordt beantwoord: vormen de door belanghebbende aan de BV uitgeleende bedragen een onzakelijke lening?
Indien vraag a ontkennend wordt beantwoord: mag belanghebbende zijn vordering op de BV in 2011 afwaarderen omdat hij een lucratief belang in de BV had?

2.13.2.

Ter zitting is vastgesteld dat de aanslag in elk geval verminderd dient te worden omdat bij de berekening van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen de waarde van de bezittingen moeten worden verminderd met een bedrag van € 194.000.

Had belanghebbende op 1 januari 2011 een aanmerkelijk belang in de BV?

2.14.

De rechtbank overweegt dat een belastingplichtige op grond van artikel 4.6, aanhef en letter b van de Wet IB 2001 een aanmerkelijk belang heeft indien hij, direct of indirect, rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal.

2.15.

Aan de inspecteur moet zonder meer worden toegegeven dat er bijzonder weinig op schrift is vastgelegd in het kader van de geldverstrekking van in totaal € 194.000 door belanghebbende aan de BV en dat dit de vaststelling bemoeilijkt van hetgeen in dat kader is afgesproken. Voorts draagt aan de vaststelling van dit laatste niet bij dat in de schriftelijke stukken die er wel zijn, sprake is van wisselende bedragen aan toegezegde investering. Het voorgaande neemt echter niet weg dat vaststaat dát er een bedrag van € 194.000 is verstrekt. Bovendien komt bij de vraag of deze geldverstrekking gepaard is gegaan met de toekenning van rechten op aandelen niet alleen belang toe aan de schriftelijke stukken maar kan ook acht worden geslagen op de verklaringen van belanghebbende.

De rechtbank is op basis van de schriftelijke stukken en de verklaring van belanghebbende tot de conclusie gekomen dat aannemelijk is dat de geldverstrekking gepaard is gegaan met de toekenning van rechten op verkrijging van aandelen van een zodanige omvang dat belanghebbende op 1 januari 2011 een aanmerkelijk belang had in de BV als bedoeld in 2.14. Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank geen aanleiding heeft om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van belanghebbende, mede omdat de verklaring juist voor een verheldering heeft gezorgd van onduidelijkheden die worden opgeroepen door de schriftelijke stukken (vooral de in 2.6 vermelde conceptakte). De rechtbank licht haar oordeel als volgt toe.

2.15.1.

In de in 2.4 genoemde crisisstrategie staat dat met de nieuwe participanten een aandelenverhouding zal worden afgesproken naar rato van de inbreng, welke percentueel gelijk zal zijn aan het ingebrachte vermogen. Dit wordt bevestigd in de in 2.7 genoemde brief, waarin staat dat de heer [G] 254 aandelen krijgt voor een participatie van € 15.000 en belanghebbende en de heer [F] 848 aandelen krijgen voor een participatie van elk € 50.000. Tot slot wordt dit bevestigd in de in 2.11 genoemde brief van [Y] . Aan laatstgenoemde brief komt – zoals de inspecteur ter zitting heeft aangevoerd – minder bewijskracht toe, nu deze brief achteraf voor de onderhavige beroepsprocedure is opgesteld. Maar nu de brief voor wat betreft de participatie naar rato van inbreng bevestigt wat in de in 2.4 en 2.7 genoemde stukken staat en de rechtbank voorts geen aanknopingspunten ziet voor de veronderstelling dat [Y] in strijd met de waarheid zou verklaren tegen de rechtbank, hecht de rechtbank hier wel waarde aan.

2.15.2.

De inspecteur kan weliswaar worden nagegeven dat de in 2.6 bedoelde conceptakte afwijkt van hetgeen is weergegeven in 2.15.1, maar de rechtbank merkt hierover het volgende op. De rechtbank hecht geloof aan de verklaring van belanghebbende dat de in 2.6 bedoelde conceptakte op het punt van de aandelenverhouding onjuist is. In deze conceptakte worden de aantallen aandelen genoemd zoals weergegeven in 2.15.1 (254 voor de heer [G] en 848 voor belanghebbende en de heer [F] ), terwijl de participatie door belanghebbende is verhoogd van € 50.000 naar € 150.000 en de participatie door de heren [G] en [F] gelijk is gebleven. Dat het (relatief) hogere bedrag niet gepaard zou gaan met een evenredig hogere aandelenparticipatie, ligt niet in de rede. De rechtbank wijst in dit kader op hetgeen in 2.15.1 is vermeld, alsmede op de overigens uit de stukken blijkende wens van belanghebbende om substantieel mede te participeren in de BV. Het ligt bij een dergelijke forse investering niet voor de hand om genoegen te nemen met een bescheiden aandelenparticipatie. De eerdergenoemde verklaring van belanghebbende dat het hier om een fout ging, is tegen deze achtergrond geloofwaardig. Die verklaring vindt bovendien steun in een omstreeks juli 2009 opgesteld document van belanghebbende en [F] (het tot bijlage 25 behorend document ‘2.1.2’), waarin in verband met de conceptakte is vermeld: “Reactie, rente % en bedrag Ad M. kloppen niet”.

2.15.3

De rechtbank heeft voorts waarde gehecht aan de omschrijving die belanghebbende heeft gegeven bij de overboeking van de bedragen (zie 2.8 en 2.9).

2.15.4.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende met [Y] is overeengekomen dat belanghebbende geld zou verstrekken en dat belanghebbende in dat verband recht zou krijgen op een (met het bedrag van die investering) evenredig deel van de aandelen voor een nominale waarde van € 1. Aannemelijk is daarmee dat door het geldbedrag van € 194.000 te verstrekken belanghebbende het recht heeft verworven op verkrijging (tegen een nominale waarde van € 1 per aandeel) van een daarmee evenredig deel van de aandelen. Anders dan de inspecteur betoogt doet het enkele feit dat geen aandeelhoudersbesluit is genomen, daaraan niet af. De afspraak is immers gemaakt met [Y] zijnde zowel bestuurder als indirect (groot)aandeelhouder. Belanghebbende had nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen, indien zijn recht zou zijn betwist.

2.15.5.

De rechtbank is van oordeel dat een recht op aandelen zoals hier aan de orde dient te worden aangemerkt als een recht om aandelen te verwerven als bedoeld in artikel 4.6, aanhef en letter b van de Wet IB 2001. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het artikel niet alleen ziet op opties maar ook op andere rechten om aandelen te verwerven (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 761, B , p. 15-16, en Kamerstukken I 1996/97, 24 761, nr. 62b, p. 4).

2.15.6.

De berekening van belanghebbende dat een geldverstrekking van € 194.000 betekent dat recht bestond op ongeveer 15% van de aandelen, is als zodanig niet bestreden door de inspecteur. De stukken geven ook geen aanleiding om van deze berekening af te wijken. Nu het hier om nog uit te geven aandelen zou gaan, terwijl voor de toets of voldaan wordt aan het minimumpercentage van 5% van artikel 4.6, aanhef en letter b van de Wet IB 2001 moet worden uitgegaan van het feitelijk geplaatste aandelenkapitaal van de BV op het beoordelingsmoment (zie HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA4120, r.o. 3.4), is voor de toepassing van dat artikel het recht zelfs meer dan 15%. Hoe dan ook, er is ook voldaan aan de kwantitatieve eis.

Vormen de door belanghebbende aan de BV uitgeleende bedragen een onzakelijke lening?

2.16.

De inspecteur heeft aangevoerd dat het verlies op de lening van € 194.000 niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kan worden gebracht, omdat sprake is van een onzakelijke lening. Belanghebbende heeft daartegenover in de kern aangevoerd dat (i) de onzakelijkeleningjurisprudentie niet van toepassing is omdat belanghebbende geen aandeelhouder is, en dat (ii) geen sprake is van een onzakelijke lening gelet op het arrest HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98 (hierna: het arrest BNB 2014/98).

2.16.1.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen de door belanghebbende aan de BV uitgeleende bedragen geen onzakelijke lening. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

2.16.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende nimmer aandeelhouder van de BV is geworden. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende wel recht op verkrijging van aandelen in de BV had. Het past naar het oordeel van de rechtbank bij de ratio van de onzakelijkeleningjurisprudentie om onder omstandigheden deze jurisprudentie ook van toepassing te achten in een situatie waarin geen sprake is van aandeelhouderschap maar recht bestaat op verkrijging van aandelen (‘toekomstig aandeelhouderschap’). Een gedachte achter de onzakelijkeleningjurisprudentie is immers dat een onzakelijke lening alleen door een aandeelhouder wordt verstrekt omdat het (tegenover het hoge investeringsrisico staande) eventuele rendement dat met die gelden in de onderneming wordt gegenereerd hem toch toevloeit – voor zover dat rendement hoger is dan de vergoeding op de lening (het overrendement) – als aandeelhouder. Deze gedachte kan ook opgeld doen indien recht bestaat op verkrijging van aandelen. De rechtbank volgt in zoverre derhalve de inspecteur.

Of in dit concrete geval – gelet op het relatief lage belang, waardoor het eventuele overrendement voor een groot deel aan anderen zou toevloeien – de onzakelijkeleningjurisprudentie van toepassing is, kan gelet op hierna volgende in het midden blijven.

2.16.3.

Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk sowieso geen sprake van een onzakelijke lening. In het arrest BNB 2014/98 is overwogen dat een onzakelijke lening zich in beginsel niet voordoet in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening.

De rechtbank overweegt dat deze situatie zich voordeed in het geval van belanghebbende. Ten tijde van de overschrijving van het bedrag van € 44.000, op 3 augustus 2009, hield belanghebbende nog geen aandelen in de BV. Ten tijde van de verstrekking van € 150.000 had belanghebbende weliswaar een recht op verkrijging van de aandelen naar evenredigheid van het eerder overgemaakte bedrag van € 44.000 maar dit belang was zodanig laag dat niet aannemelijk is dat de verstrekking van € 150.000 daarmee verband hield. Eerder is gelet op de gang van zaken aannemelijk dat (ook) in verband met die verstrekking geldt dat het verkrijgen van het recht op de aandelen (c.q. het toekomstig aandeelhouderschap) voortvloeit uit die geldverstrekking (en niet andersom).

2.16.4.

In het arrest BNB 2014/98 is voorts geoordeeld dat zich uitzonderingssituaties kunnen voordoen waarin de conclusie – dat een onzakelijke lening zich niet voordoet – niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.

In het onderhavige geval heeft de inspecteur niet (voldoende onderbouwd) aangevoerd dat sprake is van een uitzonderingsituatie. Uit de vaststaande feiten blijkt evenmin dat daarvan sprake is. Belanghebbende en de heren [G] en [F] zouden weliswaar in verhouding tot de door hen aan de BV verstrekte bedragen aandelen in de BV verkrijgen, maar dit ging niet op voor [B BV] . In de in 2.4 genoemde crisisstrategie staat dat (alleen) de [B BV] Groep eenzelfde bedrag (€ 115.000) zou inbrengen. [C BV] zou derhalve niet meedoen. Ook indien [C BV] verder buiten beschouwing wordt gelaten (omdat [B BV] Groep uiteindelijk enig aandeelhouder wordt), kan niet worden gezegd dat alle (toekomstig) aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de BV hebben verstrekt. Van het bedrag van € 115.000 kan niet worden gezegd dat dit bedrag min of meer in verhouding tot het aandelenbelang van [B BV] Groep staat, gelet op de leningen van de andere betrokkenen.

Conclusie

2.17.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht belanghebbende in 2011 een verlies ten laste van zijn inkomen uit werk en woning brengen in verband met afwaardering van zijn vordering op de BV. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de lening van € 194.000 op 31 december 2011 niets meer waard was. Belanghebbende heeft dus een verlies van € 194.000 geleden op door hem aan een BV waarin hij een aanmerkelijk belang hield ter beschikking gesteld vermogen (ex artikel 3.92 van de Wet IB 2001). Niet in geschil is dat dit verlies in 2011 kan worden genomen. Dit verlies is aftrekbaar van het inkomen uit werk en woning als resultaat uit overige werkzaamheden (artikel 3.90 van de Wet IB 2001).

2.18.

De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.881 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 5.168 (gebaseerd op een grondslag van € 129.224). Het voorgaande leidt tot het volgende:

- Het inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd gelet op het verlies uit overige werkzaamheden van € 194.000, waardoor het inkomen uitkomt op € 134.119 negatief.

- Nu de inspecteur de aanslag heeft opgelegd naar een positief belastbaar inkomen uit werk en woning, moet hij geacht worden een verliesvaststellingsbeschikking van nihil te hebben afgegeven. De rechtbank wijzigt deze verliesvaststellingsbeschikking en stelt het verlies vast op € 134.119 .

- Gelet op hetgeen in 2.13.2 is vermeld, dient het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen te worden verminderd tot nihil.

2.19.

Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond verklaard.

2.20.

De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.238 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 246, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496 en een wegingsfactor 1).

Deze uitspraak is gedaan op 16 augustus 2016 door mr. M.R.T. Pauwels, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier.

De griffier, De rechter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.