NTFR 2011/198 - Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1
NTFR 2011/198 - Afwaardering onzakelijke tbs-vordering: aftrekbaar in box 1
Onzakelijke leningen houden de fiscale gemoederen sinds 9 mei 2008 flink bezig. Op die dag besliste de Hoge Raad over de vraag of een vennootschap een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening ten laste van haar winst mocht brengen als volgt: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’1 Deze Opinie gaat over de vraag of de geciteerde overweging ook geldt voor een onzakelijke tbs-lening.2 Daarmee bedoel ik: een lening die een aanmerkelijkbelanghouder aan zijn bv heeft verstrekt, die hij tegen de overeengekomen voorwaarden niet zou hebben verstrekt aan een – feitelijk in dezelfde financiële omstandigheden verkerende – bv waarvan een onafhankelijke derde aandeelhouder was geweest. (N.B. De lening is evenwel niet zo onzakelijk dat er sprake is van een bodemlozeput-lening. Een bodemlozeput-lening vormt een informele kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen verhoogt.)
Het fiscale belang
Als BNB 2008/191 niet geldt voor een onzakelijke tbs-vordering, zal een afwaarderingsverlies op een dergelijke vordering aftrekbaar zijn in box 1. Als BNB 2008/191 daarentegen wel geldt voor een onzakelijke tbs-vordering, zal het afwaarderingsverlies niet (of eventueel gedeeltelijk niet) aftrekbaar zijn in box 1.3
Argumenten pro toepassing BNB 2008/191
Hans-Peter Peeters is van mening dat BNB 2008/191 ook geldt voor een onzakelijke tbs-vordering4: ‘Het komt mij voor dat het totaalresultaatbegrip immers vergelijkbaar is met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969.’ Rechtbank Arnhem 23 maart 2010, Hof Amsterdam 23 september 2010 en Hof Arnhem 5 oktober 2010 hebben overeenkomstig de opvatting van Peeters beslist.
Ik deel de visie van Peeters dat de beslissing van BNB 2008/191 is gebaseerd op de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 (art. 7 Wet IB 1964), inhoudende dat de winst wordt gevormd door ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming’. Het woord ‘uit’ duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn niet aftrekbaar (onttrekkingen). Het criterium van BNB 2008/191 (hierboven geciteerd) past precies in het onttrekkingenconcept.
Voor Peeters’ visie dat de totaalresultaatconceptie vergelijkbaar is met de totaalwinstconceptie valt veel te zeggen. De tekst van art. 3.94 Wet IB 2001 toont onmiskenbaar overeenkomsten met die van art. 3.8 Wet IB 2001. Laatstgenoemde bepaling luidt: ‘Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming.’ En art. 3.94: ‘Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.’
Argumenten contra toepassing BNB 2008/191
Dat de woordkeuze van art. 3.94 (totaalresultaatconceptie) in hoge mate vergelijkbaar is met die van art. 3.8 Wet IB 2001 (totaalwinstconceptie) betekent niet (automatisch) dat een arrest dat is gebaseerd op de totaalwinstconceptie (BNB 2008/191) ook geldt voor resultaat uit overige werkzaamheden. Er zijn drie argumenten waarom BNB 2008/191 niet geldt voor een onzakelijke tbs-lening, of anders gezegd, waarom een onzakelijke tbs-lening integraal onder het resultaatregime (box 1) valt (en niet slechts het zakelijke deel van de lening). Die argumenten baseer ik achtereenvolgens op de tekst van de wet, de wetssystematiek en de wetsgeschiedenis.
De wettekst
Art. 3.92 Wet IB 2001 bepaalt, voor zover van belang:
‘1.Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:
a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11;
b. (...).
2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:
a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:
1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering (...) op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;’
De woorden die ik heb gecursiveerd (‘wordt mede verstaan’ en ‘wordt gelijkgesteld’), maken duidelijk dat het verstrekken van een lening volgens het spraakgebruik geen werkzaamheid is, maar bij wetsfictie als werkzaamheid wordt beschouwd. Volgens de geciteerde wettekst wordt de volledige vordering op een ab-vennootschap als werkzaamheid beschouwd. Uit de tekst valt niet af te leiden dat de vordering gesplitst zou moeten worden in een zakelijk en onzakelijk deel. Art. 3.94 Wet IB 2001 bepaalt vervolgens: ‘Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid’. Een afwaarderingsverlies op een tbs-vordering is een (negatief) voordeel dat met de werkzaamheid wordt behaald (en dus aftrekbaar).